余賀偉

（河南司法警官職業(yè)學院，鄭州 450011）

引言

在傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權保護中，軟件往往被當作版權來進行保護。如根據(jù)《保護文學藝術作品伯爾尼公約》的規(guī)定，無論是計算機程序、源代碼程序或者目標目標程序都被視為文學作品而給予版權保護。而這是20世紀中后期世界的普遍認識和做法。此時，無論是國際條約還是國內法律，軟件并沒有成為專利保護的范疇。然而，隨著計算機技術的發(fā)展和軟件業(yè)的增長，這種情況已經(jīng)悄然改變。由于計算機程序的經(jīng)濟價值得到提升，軟件業(yè)已開始為軟件相關的發(fā)明尋求專利保護。在此情況下，許多國家已經(jīng)擴大了可專利主題的范圍，通過規(guī)定或修改專利法，把軟件相關發(fā)明作為一項“發(fā)明”給予專利保護。然而，即便如此，軟件是否具有可專利性仍然在國際上引來激烈的討論。本文試就軟件相關發(fā)明是否具有可專利性，就不同的觀點和各國的制度做一些簡單的分析。

一、軟件相關發(fā)明的概念

按照世界知識產(chǎn)權組織的相關文件，軟件相關的發(fā)明是指一種全部或部分地包含有“計算機程序”或“軟件”的發(fā)明。而各國對于此則有不同規(guī)定：如歐專局使用“計算機實施的發(fā)明”來“涵蓋涉及到計算機、計算機網(wǎng)絡或其他可編程裝置的權利要求，要求保護的發(fā)明中一個或多個特征屬于可以通過一個或多個程序來加以實現(xiàn)”而日本的《專利與實用新型審查指南》中則稱為“計算機軟件相關的發(fā)明（或軟件相關的發(fā)明）”具體指一項需要軟件來加以實施的發(fā)明[1]。而一些學者則把“軟件發(fā)明”定義為“在發(fā)明范疇內，一種通過涉及或包括編程計算機的方式加以實施的發(fā)明”。

從以上概念可以看出，軟件相關發(fā)明可以是單純的計算機軟件或程序，也可以指其他發(fā)明中涵蓋了計算機軟件和程序的內容。就專利保護而言，這兩者只是存在的形式不同而沒有實質的區(qū)別。

二、軟件相關發(fā)明可專利性與否的觀點分析

關于這個問題存在兩種完全對立的觀點，支持或者反對。支持軟件相關發(fā)明進行專利保護者，主要基于以下理由：（1）針對計算機軟件的著作權或商業(yè)秘密保護不夠充分。一是版權保護只針對表達形式，而不保護內容。而軟件相關發(fā)明是抽象性知識載體不僅具有特定的表達形式，而且具有設計思想、程序技術、程序方法等實質性內容。二是版權保護就其保護的權利內容和方法而言，實質性阻礙了軟件的利用和發(fā)展。依據(jù)版權法的規(guī)定，作品的完整性應受到保護，未經(jīng)作者同意他人不得修改。而就軟件而言，合法使用者往往在適用過程中為了和其他軟件的兼容需要對軟件進行一定程度的修改。而這種修改如果未經(jīng)版權人同意則被視為侵犯了版權，同時即使獲得了修改，仍然不能就修改該的軟件進行傳播，否則同樣構成侵權。這無疑阻礙了軟件的充分利用，也阻礙了技術的傳播和創(chuàng)新。三是版權保護能夠阻止軟件的復制且不能阻止軟件的利用。而軟件的使用價值則是軟件開發(fā)者的主要利益所在。（2）軟件相關發(fā)明授予專利權會使得中小企業(yè)（SME）能夠更為有效地防止大的競爭對手利用其獲得專利權的創(chuàng)新成果或吸引風險資金。

而反對者主要基于以下理由：（1）授予軟件相關發(fā)明專利會減少或者降低競爭。他們認為，如果能夠發(fā)現(xiàn)強有力的網(wǎng)絡效應，那么軟件業(yè)就會自然地趨向壟斷，這是由于標準化的需求，軟件相關發(fā)明的專利也會放大這些網(wǎng)絡效應，從而減少或者降低競爭。（2）授予軟件相關發(fā)明專利可能會導致阻礙計算機技術或產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。發(fā)明人可能控制其專利申請行為，因為專利可能會阻礙這類有利“網(wǎng)絡”的發(fā)展。（3）授予軟件相關發(fā)明專利會對中小企業(yè)或者開發(fā)者造成損害。他們認為，對軟件相關發(fā)明提供專利保護會對中小企業(yè)和開源開發(fā)者帶來負面的影響，后者往往在開發(fā)一些創(chuàng)新的產(chǎn)品，這樣一來，高昂又耗時的行政運作就會成為進入市場的障礙。（4）專利局能力有限。專利局在審查軟件相關發(fā)明方面資源不足，且對于現(xiàn)有技術(其可能是以傳統(tǒng)現(xiàn)有技術檢索方式無法查詢到的產(chǎn)品或程序)的獲取程度也有限，這也成為允許為軟件授予專利的負面因素。

三、國際條約與各國法律的不同規(guī)定

（一）國際條約層面的規(guī)定不明確

國際公約層面主要是包括《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》《世界知識產(chǎn)權協(xié)議》《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》《TRIPS協(xié)定》。這些都沒有對軟件相關發(fā)明的可專利性進行專門的規(guī)定。就《TRIPS協(xié)定》而言，第10.1條規(guī)定，成員國有義務根據(jù)著作權法來保護計算機軟件?！禩RIPS協(xié)定》第27.1條規(guī)定了發(fā)明可專利性的一般性原則，第27.2條和27.3條則規(guī)定了可專利性某些可能的排除情況。就軟件相關發(fā)明而言，排除其可專利性是是否違反《TRIPS協(xié)定》第27條規(guī)定。一些人認為，每個成員國必須對軟件相關發(fā)明授予專利保護，因為《TRIPS協(xié)定》第27.1條規(guī)定成員國有義務確保能夠對“所有技術領域的任何發(fā)明”授予專利，而軟件則顯然是一個“技術領域”中的一項“發(fā)明”，并第27.2和27.3條并沒有將其可專利性中排除出去。另一些人則不同意這一觀點，并認為《TRIPS協(xié)定》并沒有回答“純軟件”專利問題，使得各成員國在此問題上能夠通過其認為妥當?shù)牧⒎?。筆者認為，從條約的上下文來看，《TRIPS協(xié)定》并沒有確切的依據(jù)可以來確定，其第27.1條會限制成員國在軟件相關發(fā)明保護程度方面的判斷力，因而在此方面，國內法并不受《TRIPS協(xié)定》的約束。從可專利性中排除軟件相關發(fā)明對很多成員國而言是符合《TRIPS協(xié)定》第27條規(guī)定的。

從以上分析可知，國際條約對軟件的保護主要側重于使用版權法保護，因為各國科學技術發(fā)展水平不同，知識產(chǎn)權保護的水平也不同。經(jīng)濟發(fā)達的國家其往往能夠占領科學技術的制高點，科技產(chǎn)業(yè)先進，而它們的計算機軟件行業(yè)往往比較發(fā)達，軟件的商業(yè)價值被明顯體現(xiàn)，所以為了更能夠實現(xiàn)軟件權利的保護和交流傳播，則傾向于使用專利保護。而計算機產(chǎn)業(yè)并不發(fā)達的國家往往使用專利保護的意愿較低。而國際條約往往是各個國家相互妥協(xié)的結果，它所體現(xiàn)的是往往是最低標準。國際條約針對軟件的保護就體現(xiàn)了這種情況。同時這些條約都是在20世紀的中后期出現(xiàn)的，當時軟件的商業(yè)價值并沒有引起太多的注意，同時國際上普遍認為軟件通過版權保護已經(jīng)足夠。所以相關的國際條約把軟件的可專利性留給了各個國家的國內法處理，體現(xiàn)了專利保護的靈活性要求。

（二）各國法律中軟件相關發(fā)明的可專利性問題

世界各國就軟件相關發(fā)明的可專利性問題存在不同的做法。概括而言，國內法對該問題的態(tài)度可分為以下三類：一是明確規(guī)定從可專利性中排除計算機程序；二是明確規(guī)定允許計算機軟件具有可專利性；三是缺少有關計算機程序可專利性方面的具體規(guī)定。

1.在法律中明確排除軟件相關發(fā)明的可專利性

根據(jù)世界知識產(chǎn)權組織的一份調研報告，在其成員內有80個國家的國內法和4個區(qū)域性條約或安排明確排除了軟件相關發(fā)明的可專利性，這些國家包括法國、德國、葡萄牙、西班牙等，三個區(qū)域包括安第斯共同體、歐洲專利公約等。而立法的方式主要限制計算機程序獨立存在作為專利的可能性。

根據(jù)這種立法，只有計算機程序本身被視為不可授予專利權的客體，軟件相關發(fā)明總體上并不是計算機程序本身，因而能夠被授予專利權。根據(jù)《歐洲專利公約》規(guī)定，計算機程序本身作為被排除在可專利性之外的客體，而一項要求保護的發(fā)明的可專利性是通過明確要求保護的主題是否具有技術特征來確定的。軟件相關發(fā)明也以同樣的方式來加以評價，如果其具有技術特征，就視之為可專利。Hitachi（T 258/03）一案之后，如果任何要求保護的主題明確或使用技術手段，那么該主題就是發(fā)明。此外，在一項權利要求中包含計算機/計算機網(wǎng)絡或帶有程序的可讀介質，都會令所要求保護的主題具有技術特征[2]。而英國采取了較為相似的做法，該國已采用一種被稱之為“技術貢獻”的不同方法。依據(jù)該方法，能夠使計算機更快更可靠運行的程序可以被認為做出了技術貢獻而能被授予專利，即便該發(fā)明僅僅解決了編程中的一個問題。

相比而言，印度立法也從可專利性中排除計算機程序本身，印度國內法要求程序與某種硬件相結合才能被授予專利權。根據(jù)《印度審查指南》，方法權利要求應包含一種硬件或機器限制，權利要求應針對與硬件相連并使該硬件能執(zhí)行某種功能的計算機程序，這樣的權利要求才符合要求。一項由硬件與軟件或計算機程序組成的發(fā)明，如嵌入系統(tǒng)，也可被視為可專利，計算機程序本身或計算機程序產(chǎn)品的權利要求則不具有可專利性。

新西蘭新通過的《專利法》規(guī)定軟件本身并不被視為一項發(fā)明。其解釋說，“新法第10A條明確規(guī)定計算機程序既不是一項發(fā)明也不是一種制造方法，而不只是從可專利發(fā)明中排除計算機程序，而這樣就能防止任何主題僅僅因為專利或申請涉及到計算機程序本身而成為一項發(fā)明或制造方法?！?/p>

2.明確規(guī)定軟件的可專利性

國內法中明確規(guī)定軟件的可專利性最具代表性的是日本。日本的專利法明確規(guī)定計算機程序屬于可專利客體。《日本專利法》將發(fā)明定義為“利用自然規(guī)律創(chuàng)造出高度先進的技術概念”。這意味著只有被認為是“利用自然規(guī)律創(chuàng)造出的技術概念”的計算機程序才能獲得專利保護?！短卦S廳指南》進一步規(guī)定，如果“軟件的信息處理通過使用硬件資源來具體實現(xiàn)”，那么該軟件就被認為是“利用自然規(guī)律創(chuàng)造出的技術概念”。換言之，如果軟件（或計算機程序）的信息處理不是通過使用硬件資源來具體實現(xiàn)，那么該軟件相關發(fā)明就無法得到專利保護[3]。

3.無明確規(guī)定

許多國家的法律對這個問題則是沒有明確規(guī)定。美國的法律既沒有明確定義發(fā)明也沒有明確規(guī)定從可專利性中排除的情況。法院的先前判例對可專利性客體做出過三次例外情況判決：自然規(guī)律、物理現(xiàn)象、和抽象概念，盡管對這些客體的某件具體申請可能被授予專利權。根據(jù)美國《專利審查程序手冊》和兩份根據(jù)司法判決的有關可專利性的臨時備忘錄的內容顯示，明確了一種系統(tǒng)性的方式來對所有發(fā)明的可專利性進行評價，不單獨區(qū)分軟件相關發(fā)明。有兩項普遍的考慮是：首先，要求保護的客體必須屬于立法中規(guī)定的四類符合專利要求的客體：方法、機器、產(chǎn)品或物質組合物，第二，如果一項權利要求包含有司法認可的例外情況，包括抽象概念、規(guī)則、自然界或自然（物理現(xiàn)象），那么該權利要求必須構成一件特別實際申請，且不得全部包括在內。美國國內判例法還承認軟件可專利性，條件是其不只是科學原理或抽象定理。因為數(shù)學算法已存在，所以其不能被授予專利權，但是將其在某種特定環(huán)境下的實際應用可以被認為是一項發(fā)明而授予專利。其他普通法國家，如加拿大和澳大利亞，并沒有針對軟件可專利性的專門立法。在標志性的Schlumberger Ltd v.Canada（專利局長）一案中，加拿大法庭按照其專利局發(fā)布的審查指南中所規(guī)定的相同解釋承認了計算機程序具有可專利性[4]?！秾＠謱彶槭謨浴罚∕OPOP）解釋說：“計算機程序本身并不是法定的客體。但是，如果在計算機上運行該程序的結果能夠為一個技術問題帶來新的創(chuàng)造性的技術方案，那么該程序就被視為改變了計算機整體的技術性質。”而澳大利亞的判例法承認軟件具有可專利性已有二十余年。

從不同的國家的表現(xiàn)來看，無論是明確排除、明確規(guī)定還是沒有規(guī)定，都體現(xiàn)一點，即是各國并沒有完全排除軟件的可專利性，只是有些國家把單純的計算機程序進行了排除。有些國家即使沒有明確規(guī)定，只要軟件相關發(fā)明符合授予專利的必備條件也是可以授予專利的。所以，應當認為軟件相關發(fā)明的可專利性越來越受到各國的重視。

四、我國法律的規(guī)定及未來選擇

根據(jù)我國《專利法》第2條第（2）款的規(guī)定，發(fā)明是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。技術方案是指對要解決的技術問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術手段的集合[5]。因此，如果技術方案沒有采用技術手段來解決“技術問題”，從而并沒有實現(xiàn)任何“技術效果”，那么根據(jù)法律規(guī)定，該技術方案不屬于法律規(guī)定的客體。軟件相關發(fā)明的可專利性由相同的標準來加以評價。因此，軟件相關發(fā)明要成為可授予專利權的客體，必須提供一種涉及執(zhí)行計算機程序來解決“技術問題”從而獲得技術效果的方案。

從以上規(guī)定可知，我國并沒有明確規(guī)定軟件相關發(fā)明的可專利性。如果計算機軟件構成一個“新的技術方案”是可以申請專利的。但是何謂新的技術方案，則對純粹的軟件來說是很難具備條件的。實際上，這種規(guī)定否定了計算機軟件的技術性僅對計算機軟件的技術性。特別是在計算機技術和互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展的今天，每一項軟件都是一種技術性處理，都會有創(chuàng)新性在里面。因此，實行專利保護很有必要性。我國應和世界趨勢同步，承認所有計算機軟件的可專利性。

[1]多邊法律框架中與專利有關的靈活性及其在國家和地區(qū)立法中的落實[EB/OL].http：//www.wipo.int/meetings/en/details.jsp?meeting_id=32087.

[2]Case T 258/03，In re Hitachi，OJEPO 575(2004)[EB/OL].http：//www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/pdf/t030258ep1.pdf.

[3]Examination Guidelines for Inventions in Specific Fields[EB/OL].http：//www.jpo.jo.jp/.

[4]Schlumberger Canada Ltd.v.Canada(Commissioner of Patents)[EB/OL].http：//www.cipo.ic.gc.ca/eic/site/cipointernet-internetopic.nsf/eng/h_wr00720.html.

[5]中華人民共和國專利審查指南(2010)[EB/OL].http：//www.sipo.gov.cn/zcfg/flfg/zl/bmgz/201501/P020150112563859725022.pdf.