付大學(xué) 林芳竹

（1．中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872；2．《裝備》雜志社，北京 100975）

在新公共治理理念影響下，公私合作伙伴關(guān)系（public private partnerships，以下簡稱 PPP）從上世紀(jì)80年代產(chǎn)生至今在市場經(jīng)濟(jì)國家得到快速發(fā)展，成為提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的一種重要模式。學(xué)者對PPP界定在不同語境中有不同的范圍，其內(nèi)涵有廣義、中義和狹義之分。廣義上，PPP指任何公共部門與非公其他組織的合作，即公共部門與私人部門，在合同明示上基于相互承諾的工作安排；中義上，PPP指為了向公眾提供基礎(chǔ)設(shè)施、環(huán)境保護(hù)與治理、教育培訓(xùn)、養(yǎng)老、醫(yī)療等公共產(chǎn)品和公共服務(wù)，公共部門與私人部門簽訂長期合作協(xié)議，雙方共擔(dān)風(fēng)險、共享資源和共擔(dān)責(zé)任的一個合作模式；狹義上，PPP僅指在公私合作協(xié)議框架內(nèi)私人部門為基礎(chǔ)設(shè)施項目提供建設(shè)、運營等服務(wù)。為了確保分析范圍不能過寬或過窄，本文取中義的概念。

2014年財政部和國家發(fā)改委（以下簡稱“二部委”）先后制定的規(guī)范性文件將這種合作模式稱為“政府與社會資本合作”，英文為“Public-Private Partnership（即PPP）”。從文件對PPP定義可以看出，二部委取的是中義概念，其中“社會資本”之范圍都包括國有企業(yè)，二者不同的是財政部將“本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業(yè)”排除在外。此處的“社會資本”完全不是學(xué)界通用的“社會資本”原本含義，但二部委都未對該概念的內(nèi)涵作出界定，僅對其外延進(jìn)行列舉。本文從分析國有企業(yè)被納入合作主體所存在的問題入手，探尋公私合作的理論依據(jù)，進(jìn)而對PPP中“私”的范圍進(jìn)行理論界定。

一、PPP合作主體納入國有企業(yè)所產(chǎn)生的問題

（一）造成“社會資本”和PPP概念的混亂

二部委的規(guī)范文件將國有企業(yè)納入與政府合作的主體之后，PPP中文名稱就不能稱為“公私合作”，因而文件制定機(jī)關(guān)將其稱為“政府與社會資本合作”。理解PPP中“社會資本”含義之前，需要了解“社會資本”的原本含義。對“社會資本”概念的提出和研究興起于20世紀(jì)80年代末，不同學(xué)者對“社會資本”范疇的界定基本一致。首次提出“社會資本”的科爾曼（Coleman）教授認(rèn)為，社會資本是存在于人際關(guān)系結(jié)構(gòu)之中的人與人之間的信任，是影響個人行為能力以及生活質(zhì)量的重要資源。其不是單一實體而是多種實體，是社會結(jié)構(gòu)的組成部分，對行為人有利。［1］帕特南（Putnam）將“社會資本”定義為“是指社會關(guān)系，與隨之而來的規(guī)范和信任”。［2］從目前理論研究來看，“社會資本”不是表現(xiàn)為貨幣、土地等物質(zhì)資本，也不是表現(xiàn)為勞動等人力資本，而是一種獨立、能給行為主體（包括自然人和法人）帶來利益的社會關(guān)系和信任資本。

“政府與社會資本合作”中的“社會資本”卻表達(dá)的是一種物質(zhì)資本（資金等），這種表達(dá)方式混淆了“社會資本”和物質(zhì)資本之間的天壤之別，造成“社會資本”概念體系的混亂。此外還造成其他諸多問題。其一，造成PPP中文名稱表述的邏輯錯誤?！罢焙汀吧鐣Y本”不是一個層級的概念，“政府”是一個法律主體，“社會資本”不是法律主體而是法律客體，二者無法進(jìn)行合作。其二，中英文名稱無法對應(yīng)。因“社會資本”應(yīng)翻譯為“Social Capital”不能翻譯為“Private Capital”，那么“政府與社會資本合作”就不應(yīng)翻譯為“Public-Private Partnership”，否則存在英文翻譯錯誤。其三，“Partnership（伙伴關(guān)系）”要比“合作”有更深的含義。Partnership（伙伴關(guān)系）是一種你中有我、我中有你，彼此相互作用和影響的耦合，政府官員要像企業(yè)家一樣思考和行動，而企業(yè)家則要擁護(hù)公共利益和承擔(dān)更多公共責(zé)任。

（二）改變PPP的基本理念和性質(zhì)

PPP的理念就是將私人部門引入公共領(lǐng)域，打破政府對公共領(lǐng)域的壟斷，引入競爭，實現(xiàn)以較低成本向社會公眾提供優(yōu)質(zhì)的公共產(chǎn)品和服務(wù)。公共部門具有關(guān)注公共利益和社會團(tuán)結(jié)、確保社會公平和公共服務(wù)的連續(xù)穩(wěn)定、避免歧視和剝削、調(diào)動社會資源等優(yōu)勢，私人部門擁有創(chuàng)新的動力和活力、充裕的資金、專業(yè)的技術(shù)、高效的管理和企業(yè)精神等優(yōu)點［3］，二者結(jié)合有利于雙方取長補(bǔ)短、相互影響，形成具有企業(yè)精神的政府和關(guān)心公共利益的企業(yè)，有利于實現(xiàn)公共產(chǎn)品和服務(wù)提供的帕累托最優(yōu)。

國有企業(yè)作為合作主體卻不同。其一，強(qiáng)化了掠奪之手。有學(xué)者認(rèn)為政府有三個模型，即扶持之手、看不見的手和掠奪之手。［4］政府與國有企業(yè)合作就是將政府免費提供的公共產(chǎn)品轉(zhuǎn)變?yōu)閲衅髽I(yè)有償提供，不是減少而是增加了公共產(chǎn)品消費者的支出。人們會質(zhì)疑這種伙伴關(guān)系之‘婚姻’不是基于‘愛’，或?qū)Ρ舜岁P(guān)系品質(zhì)的‘敬仰’，而是基于‘金錢’，即政府通過國有企業(yè)從公共產(chǎn)品消費者那里掠奪更多財富，政府的掠奪之手得到了強(qiáng)化。其二，國有企業(yè)頑疾難以實現(xiàn)PPP的目標(biāo)和理念。國有企業(yè)因效率低下、成本高昂、服務(wù)質(zhì)量差、浪費嚴(yán)重等弊端飽受社會公眾詬病。普遍認(rèn)為，國有企業(yè)更多是通過無償占有國有資源、政府扶持、利用國家政策優(yōu)勢等途徑，而不是通過管理效率、企業(yè)精神等市場方式將自己做大做強(qiáng)。若政府和國有企業(yè)合作，就難以實現(xiàn)PPP基本目標(biāo)和基本理念。其三，作為公有性質(zhì)的國有企業(yè)與政府合作就是“公公合作”，改變了公私合作創(chuàng)制時的基本屬性?！肮献鳌比匀皇枪膶傩?，公私合作是“公”與“私”的混合屬性?！肮献鳌毕?，從政府提供到國有企業(yè)提供僅是左手換右手，難以發(fā)揮公私合作的優(yōu)勢互補(bǔ)作用。筆者認(rèn)為國有企業(yè)若成為合作主體，應(yīng)該是代表公共部門與私人部門進(jìn)行合作。

可見，國有企業(yè)成為PPP項目中與政府合作的一方主體帶來了諸多問題，那么“私”主體成為合作方是否有其理論依據(jù)，需要進(jìn)一步分析。

二、PPP中“私”主體作為合作方的理論分析

（一）公共選擇理論：“私”主體進(jìn)入公共領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)學(xué)依據(jù)

首次將古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)引入到公共領(lǐng)域的是公共選擇理論。公共選擇理論興起之后，人們開始認(rèn)識到政府及其人員，不僅是“公共人”，也是“經(jīng)濟(jì)人”。［5］公共選擇學(xué)派經(jīng)濟(jì)學(xué)家布坎南認(rèn)為，“從來沒有類似的假設(shè)（即“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)），用以分析個人在政治或公共選擇任務(wù)和位置上的行為，不管這個人是投票過程中的參加者還是政治團(tuán)體中的代理人?！保?］之前經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，政治家都是慈善的社會規(guī)劃者，是追求社會福利最大化的忠實執(zhí)行者，而布坎南發(fā)現(xiàn)“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)理論也適用于政治領(lǐng)域和公共領(lǐng)域。根據(jù)政治領(lǐng)域的“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)，20世紀(jì)80年代公共選擇學(xué)派將傳統(tǒng)適用于市場領(lǐng)域的競爭理論引入公共領(lǐng)域，將私人產(chǎn)品供給的競爭機(jī)制移植到公共產(chǎn)品與服務(wù)的提供中，競爭成為激活公共部門的一個工具。于是，各國出現(xiàn)了公共產(chǎn)品和服務(wù)領(lǐng)域的合同外包、公私合作等。

公共選擇理論為“私”主體進(jìn)入公共領(lǐng)域提供了經(jīng)濟(jì)學(xué)依據(jù)，為PPP的最終創(chuàng)制提供了理論支持。有學(xué)者對公共產(chǎn)品和服務(wù)的供給體系進(jìn)行競爭機(jī)制設(shè)計，民營化大師薩瓦斯提出公共服務(wù)供給過程中有三種角色，即服務(wù)消費者、服務(wù)生產(chǎn)者和服務(wù)安排者?！罢慕巧钦贫?，而不是劃槳。提供服務(wù)——無論修馬路還是航空服務(wù)，都是在劃槳，而政府對此并不在行。”［7］因此，應(yīng)將公共服務(wù)的生產(chǎn)者和安排者、決策者和執(zhí)行者分開，在許多公共服務(wù)領(lǐng)域政府應(yīng)作為安排者、決策者和監(jiān)督者，而“私”主體才適合作為生產(chǎn)者、劃槳者。

（二）公私耦合理論：“私”主體進(jìn)入公共領(lǐng)域的法學(xué)依據(jù)

隨著公法私法化和私法公法化現(xiàn)象的出現(xiàn)，人們發(fā)現(xiàn)有許多法律既不是純粹的私法也不是純粹的公法，即出現(xiàn)了第三法域“經(jīng)濟(jì)法、勞動法等”。法哲學(xué)家拉德布魯赫認(rèn)為，法律生活正發(fā)生著深刻變化，以最清楚的形式表現(xiàn)在公法和私法的關(guān)系中，表現(xiàn)在雙方的重新相互滲透中、表現(xiàn)在一個新的法律領(lǐng)域的產(chǎn)生過程中——就像經(jīng)濟(jì)法和勞動法，既不能將之歸入公法也不能將之歸入私法。［8］徐孟洲教授認(rèn)為該法域是公法與私法耦合的結(jié)果，即稱之為“公私耦合法”。［9］

在公私耦合領(lǐng)域，雙方按照主體耦合、行為耦合，進(jìn)而法律關(guān)系耦合的基本序列進(jìn)行。PPP是公主體和“私”主體利用各自優(yōu)勢的緊密結(jié)合，是公私主體耦合的杰作。PPP不同于私有化（Privatization）和合同外包（Outsourcing），私有化是將所有權(quán)、控制權(quán)的全部或部分轉(zhuǎn)移至私人部門；合同外包是公共部門將部分工作委托專業(yè)機(jī)構(gòu)（私人部門）完成，公共部門和私人部門之間是委托代理關(guān)系。私有化和合同外包是公私部門之間淺層的合作，不屬于公私部門之間深度的耦合。公私耦合理論為公主體和 “私”主體的耦合、為“私”主體進(jìn)入公共領(lǐng)域提供了法學(xué)依據(jù)，PPP是該理論的典型制度。

三、PPP中“私”主體范圍之匡定

從理論角度，由于PPP的特殊理念和性質(zhì)，與公共部門合作的應(yīng)是“私”主體，而不應(yīng)是國有企業(yè)。從國外PPP實踐角度，與公共部門合作的“私”主體為非公任何組織，包括私有企業(yè)、志愿者組織、社區(qū)組織和NGO等。以德國為例，2005年9月1日德國頒布的 《公私合作制促進(jìn)法》明確與公共部門合作只能是非公主體，如在修改《遠(yuǎn)程公路建設(shè)私人融資法》時，將第5款第4項中的“運營者”改為“私營企業(yè)”。在美國，“政府部門直接提供的物品與服務(wù)目前只占美國聯(lián)邦政府全部行政行為的5%”［10］，其他都由非公組織利用多種公共政策工具進(jìn)行提供。

在世界多國行政領(lǐng)域中，公私合作伙伴關(guān)系被提升為通過充分利用市場機(jī)制以改變政府運作方式的一個創(chuàng)新工具。我國同樣需要利用這一創(chuàng)新工具來“再造政府（reinventing government）”，達(dá)到轉(zhuǎn)變政府職能和減輕財政負(fù)擔(dān)等目標(biāo)。為了更好利用該工具，我們需要掌握科學(xué)的工具組裝方式以實現(xiàn)“再造”我國政府之目標(biāo)，首要任務(wù)就是要對PPP中與政府合作的主體范圍進(jìn)行界定。筆者認(rèn)為，PPP中“私”主體不是狹義上的私人部門，是包括私人部門在內(nèi)的非公任何組織。根據(jù)是否以營利為目的，又可以分為私人企業(yè)（此處指營利性私人企業(yè)）和第三部門（非營利性組織）。

（一）私人企業(yè)

私人企業(yè)作為一個社會有機(jī)體中最重要的經(jīng)濟(jì)細(xì)胞，除了公共部門希望與之合作利用其優(yōu)勢之外，基于下述緣，由其自身亦渴望成為PPP合作主體。

第一，有利于私人企業(yè)進(jìn)入新的投資領(lǐng)域，獲取投資回報。對我國私人企業(yè)來說，缺的不是資金和技術(shù)而是可靠的、有回報的投資領(lǐng)域。企業(yè)畢竟具有“經(jīng)濟(jì)人”特性，“營利”是企業(yè)投資決策優(yōu)先考慮的問題，私人企業(yè)更是如此。公共產(chǎn)品領(lǐng)域一直是政府壟斷的范圍，私人部門無法進(jìn)入，引入PPP模式后該領(lǐng)域的開放將成為私人企業(yè)新的廣闊的投資領(lǐng)域，而且是可靠的、有回報的投資領(lǐng)域。因為公共產(chǎn)品可以分為純公共產(chǎn)品和準(zhǔn)公共產(chǎn)品，其中準(zhǔn)公共產(chǎn)品具有一定的使用上排他性（如公共道路，某人汽車在占用某段公路時其他人是無法同時占用該段公路），可以通過使用者付費方式收回投資的成本和利潤，準(zhǔn)公共產(chǎn)品的可營利性吸引了私人企業(yè)的投資欲望。

第二，有利于實現(xiàn)私人企業(yè)的社會價值目標(biāo)。人們普遍認(rèn)為企業(yè)的最終目標(biāo)是追求利潤的最大化，但此觀點也受到一些人的質(zhì)疑，如英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家查爾斯·漢迪認(rèn)為 “利潤只是企業(yè)存在的必要而非充分條件”，“營利只是手段而不是目的，這并不是詭辯，它包含著嚴(yán)肅的道德上的考慮”。［11］企業(yè)的存在不僅僅是為了營利，還要實現(xiàn)諸多社會價值目標(biāo)，如承擔(dān)社會責(zé)任就是企業(yè)應(yīng)實現(xiàn)的一種社會價值目標(biāo)。國內(nèi)外學(xué)者發(fā)現(xiàn)企業(yè)除了追求利潤的同時，還需要承擔(dān)社會責(zé)任，否則只能成為道德淪喪、唯利是圖的賺錢工具，難以在殘酷的市場競爭中立于不敗之地。與政府合作提供公共產(chǎn)品和服務(wù)，是私人企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任的一種方式，既有一定的營利又能實現(xiàn)其社會價值，對私人企業(yè)而言是一箭雙雕之事。

第三，有利于私人企業(yè)吸收公共部門的優(yōu)勢，借勢發(fā)展壯大自身。公共部門和私人企業(yè)之間不存在孰優(yōu)孰劣之說，二者各自有其優(yōu)勢，PPP模式向私人企業(yè)提供了吸收公共部門優(yōu)點的機(jī)會。公共部門是諸多國有資源的所有者和控制者，私人企業(yè)可以利用公共部門的資源優(yōu)勢發(fā)展壯大自己。因此，從另一角度來說，通過PPP要達(dá)到的目標(biāo)，與其說是在公共領(lǐng)域引入營利性企業(yè)，不如說是對營利性企業(yè)的“公共化”改造，即通過預(yù)算、規(guī)則和合同將公共標(biāo)準(zhǔn)延伸至私人企業(yè)。私人企業(yè)“逐漸主動承擔(dān)傳統(tǒng)的公共目標(biāo)，以作為換取本應(yīng)由政府提供產(chǎn)品和服務(wù)的可獲利之機(jī)會的對價”。PPP將公共部門的優(yōu)勢延伸至私人企業(yè)，影響其經(jīng)營行為和運作模式，有利于私人企業(yè)發(fā)展壯大，也是其進(jìn)行自我“公共化”改造的一種方式。

（二）第三部門

第三部門（the Third Sector），是相對于第一部門（公共部門）和第二部門（私人部門）而言的非政府非營利部門，我國官方稱為社會團(tuán)體。美國社會學(xué)家阿米泰·伊茲歐尼 （Amitai Etzioni）是發(fā)明此用語的人，其在1972年發(fā)表的《“第三部門”未顯現(xiàn)的潛力》（the Untapped Potential of the“Third Sector”）一文中，首次提出“第三部門”的概念。隨著人們對第三部門認(rèn)識的深入，發(fā)現(xiàn)應(yīng)然的第三部門應(yīng)該是私人擁有和控制但目標(biāo)是為公益事業(yè)的組織，如奧斯本認(rèn)為，“第三部門是由被私人擁有和控制的組織構(gòu)成的，其存在是為了滿足公共或社會需要，不是為了積累私人財富”。筆者認(rèn)為第三部門屬于非公組織的一部分，因其不以營利為目的而不能歸為私人企業(yè)。

我國的第三部門由于成因不同而性質(zhì)迥異，根據(jù)其發(fā)起人和資金來源不同，可以分為純官方背景的第三部門、半官方背景的第三部門和私人擁有或控制的第三部門。純官方背景的第三部門是由官方發(fā)起或設(shè)立，其資金全部來源于國家財政投入，主要執(zhí)行政府政策和完成政府任務(wù)，如婦聯(lián)、共青團(tuán)、基層社區(qū)組織和村民自治組織等。半官方背景的第三部門是由官方發(fā)起或設(shè)立，其資金來源于政府財政投入和私人繳納，部分職責(zé)是履行政府的某些職能，如行業(yè)協(xié)會（律師協(xié)會等）、我國各級紅十字會等。私人擁有或控制的第三部門是由私人發(fā)起或設(shè)立的，主要資金來源于私人（可能官方有一定的資金支持，但不起主導(dǎo)作用），由私人進(jìn)行控制和運行，如一些環(huán)保等志愿者組織、各類慈善基金組織等。以上三種類型中，只有第三種才是西方學(xué)者所稱的第三部門，在PPP中，與政府合作的第三部門應(yīng)主要是私人擁有或控制的第三部門。

第一，其起源的理論基礎(chǔ)與PPP理念契合。在“市場失靈”的邏輯前提下，人們?yōu)檎深A(yù)找到了理論依據(jù)或借口，但人們逐漸發(fā)現(xiàn)政府在一些領(lǐng)域無法彌補(bǔ)市場的不足同時還凸顯了自身缺陷（即“政府失靈”），于是開始重新奪回已讓渡于政府的權(quán)利。為了避免奪回的權(quán)利分散行使而重新出現(xiàn)“市場失靈”，人們將這些權(quán)利集合后交由一個非公非私的組織來行使，即產(chǎn)生了私人擁有或控制的第三部門。該類第三部門起源的理論依據(jù)是為了彌補(bǔ)“政府失靈”，而PPP理念也是為了彌補(bǔ)政府的缺陷，二者起源的邏輯前提相同，這種契合為該類第三部門成為PPP合作主體造就了天然優(yōu)勢。

第二，其成立目標(biāo)有利于成為PPP合作主體。盡管由私人發(fā)起和成立，資金主要來源于私人，但其目標(biāo)是為公益事業(yè)，這種目標(biāo)完全符合PPP模式中提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的宗旨。私人擁有和控制的第三部門通過獨立機(jī)構(gòu)運行、信息實時公開和充分的社會監(jiān)督等方式，確保其公益屬性，不會成為政府的附屬。而純官方背景的第三部門和半官方背景的第三部門往往是為了實現(xiàn)某種政治目的或行政目的而設(shè)立，如一些行業(yè)協(xié)會的成立是為了履行政府的監(jiān)管職責(zé)或者為了安排一些從領(lǐng)導(dǎo)崗位退休的公務(wù)人員。個別此類第三部門成為一些公務(wù)人員謀取私利的工具，或淪為其進(jìn)行違法活動所戴的面具或手套。顯然，只有私人擁有或控制的第三部門設(shè)立目標(biāo)才符合PPP的要求，才能成為其合作主體。

然而，我國現(xiàn)實情況卻不盡如人意，前兩者類型的第三部門大行其道，而真正的第三部門卻舉步維艱。由于我國《社會團(tuán)體登記管理條例》等相關(guān)規(guī)定所塑造的完全是帶有計劃和行政色彩的第三部門，嚴(yán)重制約了真正第三部門的發(fā)展壯大。2015年7月8日，中辦、國辦印發(fā)的《行業(yè)協(xié)會商會與行政機(jī)關(guān)脫鉤總體方案》為真正的第三部門成長帶來了曙光。

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