吳高盛

憲法和立法法對全國人民代表大會和全國人大常委會的立法權(quán)作了原則規(guī)定，即全國人大制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律，全國人大常委會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。

在立法實(shí)踐中，代表大會與常委會的立法權(quán)限，有的很容易確定，有的則不那么“一目了然”，特別是常委會在代表大會閉會期間對基本法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改時，要不要提請代表大會審議通過有時并不十分明確。如2012年3月十一屆全國人大五次會議通過刑訴法修正案，而5個月后的2012年8月十一屆全國人大常委會通過民訴法修正案。同樣是基本法律的修改，同樣是修正案，修改的內(nèi)容都不少，時間相隔不到半年，為什么一個是代表大會審議通過，一個是常委會審議通過，不少常委會委員、人大代表、法學(xué)專家對此提出疑問，甚至由此引申出為何近些年來全國人民代表大會立法越來越少的質(zhì)疑之聲。對此不能簡單地下結(jié)論，而需要從我國立法體制和立法權(quán)限的劃分來具體分析。

一、從立法權(quán)限上說，全國人大制定和修改基本法律是全國人大立法權(quán)的主要內(nèi)容，但不能理解為全國人大只能制定和修改基本法律，無權(quán)制定和修改非基本法律

憲法第五十七條、五十八條規(guī)定，全國人大是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，行使國家立法權(quán)；第六十二條又以列舉方式規(guī)定了全國人大的職權(quán)，其中第十五項(xiàng)職權(quán)是“應(yīng)當(dāng)由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的其他職權(quán)”，因此，從理論上講，全國人大作為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，凡是需要制定法律的事項(xiàng)，包括基本法和非基本法，全國人大都有權(quán)制定。這在實(shí)踐中也有不少先例，如1992年七屆全國人大五次會議通過的婦女權(quán)益保障法，1979年五屆全國人大二次會議通過的中外合資經(jīng)營企業(yè)法等?？梢哉f，全國人大制定的法律，大部分都是基本法律，也有非基本法律。不能認(rèn)為凡是全國人大制定的法律都是基本法律。

二、常委會的立法權(quán)是有限的，實(shí)踐中有些常委會制定和修改的法律似超越常委會立法權(quán)限，引起了某些非議

根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，常委會的立法權(quán)主要是三個方面：一是制定和修改除基本法律以外的其他法律；二是在代表大會閉會期間對代表大會制定的法律（主要是基本法律）進(jìn)行補(bǔ)充和修改；三是補(bǔ)充和修改代表大會制定的法律時，不得同該法律的基本原則相抵觸，即常委會的立法權(quán)是有限的。

立法實(shí)踐中常委會制定的一些法律在性質(zhì)上是不是屬于基本法律，人們的看法是不一致的。通過對比來看：在行政管理方面，行政處罰法是1996年八屆全國人大四次會議通過的，而同樣性質(zhì)的行政許可法、行政強(qiáng)制性法卻是由全國人大常委會分別于2003年、2011年通過的；在民法方面，婚姻法、繼承法、合同法、物權(quán)法都是全國人大會議通過的，而同樣性質(zhì)的侵權(quán)責(zé)任法、涉外民事法律關(guān)系適用法卻是由全國人大常委會通過的；在稅法方面，個人所得稅法、企業(yè)所得稅法分別是1980年9月五屆全國人大三次會議、2007年3月十屆全國人大五次會議通過的，而稅收征收管理法則是1992年七屆全國人大常委會制定的。比較典型的是前述2012年3月十一屆全國人大五次會議通過的刑訴法修正案和2012年8月十一屆全國人大常委會通過的民訴法修正案。這些事例說明，人們議論常委會有時存在“越權(quán)立法”之嫌，是值得重視和研究的。

造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的：一是除刑事的、民事的、國家機(jī)構(gòu)的基本法律比較明確外，對什么是“其他的基本法律”人們的理解并不完全一致；二是對在全國人大閉會期間，常委會對全國人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改時，如何理解“不得同該法的基本原則相抵觸”，人們的認(rèn)識有時并不相同；再加上代表大會通常一年召開一次，會期不長，代表較多，一些規(guī)范、引領(lǐng)改革發(fā)展的立法需要盡早出臺等原因，一些應(yīng)由代表大會通過的法律沒有上大會，因此引起輿論的非議。

三、在理論上和立法實(shí)踐中，全國人大及其常委會并沒有刻意區(qū)分“其他的基本法律”和法律

憲法和立法法規(guī)定全國人民代表大會的立法權(quán)是制定和修改刑事的、民事的、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律，同時根據(jù)憲法第六十二條的規(guī)定，又可以推論出全國人大可以制定它認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由它制定的法律，而不論是不是基本法律。憲法和立法法以及立法實(shí)踐，多年來沒有刻意去區(qū)分基本法律和法律；在法律適用中，基本法律與法律的效力是一樣的；在立法權(quán)限上，只是規(guī)定基本法律只能由代表大會制定和修改，在代表大會閉會期間常委會在不與代表大會制定的法律的基本原則相抵觸的前提下可以進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改。如果是這樣，我們只要把握常委會的立法權(quán)，不要越權(quán)，就可以了，而不必刻意區(qū)分“其他的基本法律”和法律。即一是制定和修改除基本法律以外的其他法律；二是在代表大會閉會期間可以補(bǔ)充和修改代表大會制定的法律；三是補(bǔ)充和修改代表大會制定的法律時，不得同該法律的基本原則相抵觸。

四、常委會修改代表大會制定的法律時，如何把握不得同“該法律的基本原則相抵觸”

憲法和立法法規(guī)定，在全國人大閉會期間，常委會有權(quán)對全國人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。怎樣理解“不得同該法律的基本原則相抵觸”？

法律的基本原則通常大都規(guī)定在總則中，不分章節(jié)的法律通常規(guī)定在法律的前幾條中，不得同“該法的基本原則相抵觸”可以大致理解為：法律禁止的，修改時改為允許，就是相抵觸；反過來，法律允許的，修改時改為禁止，也是相抵觸。比如：婚姻法規(guī)定的婚姻自由、一夫一妻、男女平等、禁止借婚姻索取財(cái)物、禁止家庭暴力等，就是婚姻法的基本原則，常委會在修改婚姻法時，不能同這些基本原則相抵觸。還有一些法律的修改是否同該法的基本原則相抵觸，則需要具體分析，比如：2011年2月十一屆全國人大常委會通過的刑法修正案（八），有的同志認(rèn)為，刑法修正案（八）修改涉及總則和分則的50個條文，常委會無權(quán)制定，應(yīng)由代表大會審議通過。也有的同志認(rèn)為，我國刑法規(guī)定的基本原則主要是罪刑法定原則、適用刑法平等原則、罪刑相適應(yīng)原則等，刑法修正案（八）有50個條文的修改，取消了13個死刑罪名，限制對判處死緩犯罪分子的死刑，完善懲處黑社會性質(zhì)組織犯罪規(guī)定，醉駕入刑、惡意欠薪追究刑責(zé)等，與刑法基本原則沒有矛盾，即使涉及修改總則的條文，同刑法的基本原則并不抵觸。因此，又不能得出只要修改總則的條文就一定要上代表大會的結(jié)論。這是一個有爭論的問題，應(yīng)當(dāng)總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，從理論上繼續(xù)研究。當(dāng)然，如果在代表大會會期、議程的安排上，考慮由代表大會來審議通過刑法修正案（八），效果可能更好。

一個法律案要不要上代表大會，取決于三個因素：一是該法律是不是基本法律，如是基本法律，必須上代表大會；二是修改代表大會制定的法律，修改的內(nèi)容與該法律的基本原則相抵觸的，必須上代表大會；三是要有提案單位向大會提出議案，有權(quán)向全國人民代表大會提出議案的是大會主席團(tuán)、全國人大常委會、國務(wù)院、中央軍委、最高法、最高檢，全國人大各專門委員會，還有一個代表團(tuán)或者30名以上全國人大代表聯(lián)名。因此，根據(jù)代表大會的議程、會期，要安排法律案的，提案機(jī)關(guān)要提出議案（通常是先向常委會提出，并提前一個月發(fā)給代表）。這一點(diǎn)在地方性法規(guī)的制定中最為明顯。因?yàn)榈胤搅⒎ǔ灾蔚胤降淖灾螚l例、單行條例需要代表大會通過外，其他法規(guī)代表大會和常委會都可以制定，沒有“基本法規(guī)”之說，立法法只是規(guī)定“規(guī)定本行政區(qū)域特別重大事項(xiàng)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)由人民代表大會通過”，至于哪些事項(xiàng)屬特別重大事項(xiàng)，則需要根據(jù)具體情況來認(rèn)定，由有權(quán)提出法規(guī)案的提案人按照本級人大規(guī)定的法定程序提出法規(guī)案。

綜上，建議：1.基本法律的制定，必須要由代表大會審議通過。2.非基本法律的制定，代表大會和常委會都可以審議通過。3.對于人民群眾關(guān)心的直接涉及公民法人權(quán)益的法律案，應(yīng)安排好代表大會的會期和議程，突出代表的主體作用，盡可能提請代表大會審議，由代表大會審議通過。

（作者系中國人大制度理論研究會副秘書長）