張春海

（南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210046）

【中外關(guān)系史研究】

——論朝鮮太宗時(shí)期《大明律》的適用

張春海

（南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210046）

朝鮮太宗時(shí)期，“一遵華制”已成為王朝的主導(dǎo)性話語(yǔ)。在此語(yǔ)境下，“華化”政策加速推動(dòng)，制度的“華化”是其中的關(guān)鍵，在法制領(lǐng)域便是推動(dòng)《大明律》的深入適用。然而，朝鮮官員們對(duì)《大明律》這一外國(guó)法律體系非常陌生，難于理解與掌握。為了解決這一問(wèn)題，朝鮮人重啟了翻譯《大明律》的工作，同時(shí)還以發(fā)布權(quán)威解釋等方法厘清律意，并對(duì)《大明律》本身存在的問(wèn)題加以修正。與此同時(shí)，太宗還先后在官僚群體與普通民眾中開(kāi)展了推廣與普及《大明律》的運(yùn)動(dòng)。然而，《大明律》作為一種外國(guó)法體系，與半島的“土俗”存在張力，受到了民眾的抵制。為此，太宗君臣不得不對(duì)《大明律》中一些與本國(guó)土俗、國(guó)情不合的條款做出變通，使之具有適用性?！叭A化”進(jìn)程就是在這種矛盾沖突的情況下，不斷開(kāi)拓自己的道路。

合法性；華化；土俗；變通

朝鮮太祖李成桂以高麗（918—1392）舊臣的身份奪得政權(quán)，政權(quán)存在明顯的合法性不足問(wèn)題，于是便將事大尊明作為立國(guó)之基，將政權(quán)的合法性建立在認(rèn)同中國(guó)政治與文化的基礎(chǔ)上，并以制度上的全盤(pán)“華化”彰顯此種合法性，全盤(pán)移植并適用《大明律》就是這一政策的主要象征。太宗時(shí)期，“華化”政策推動(dòng)加速，“一遵華制”成為精英階層的主導(dǎo)性話語(yǔ)，體現(xiàn)在法制領(lǐng)域便是“依律”司法與行政，這使推動(dòng)《大明律》的適用成為當(dāng)時(shí)加速法制領(lǐng)域之“華化”的重中之重。然而，由于《大明律》是在沒(méi)有過(guò)渡期的情況下由政治決斷移植而來(lái)，對(duì)朝鮮人來(lái)說(shuō)是一種非常陌生的外國(guó)法體系，與半島的“土俗”、國(guó)情多有不合，引發(fā)了不少問(wèn)題。這些問(wèn)題究竟以何種形式表現(xiàn)出來(lái)？統(tǒng)治集團(tuán)采取了怎樣的措施予以化解？對(duì)此，學(xué)界尚缺專門(mén)、系統(tǒng)之研究，本文則將對(duì)此做初步的探索，望專家學(xué)者批評(píng)指正。

一、《大明律》的文本與適用

（一）對(duì)《大明律》的翻譯與解釋

太祖雖在即位詔書(shū)中宣布全盤(pán)移植并適用《大明律》，但當(dāng)時(shí)《大明律》尚未被翻譯過(guò)來(lái)，更談不上適用。因此，法制華化的首要任務(wù)就是翻譯《大明律》。據(jù)《朝鮮經(jīng)國(guó)典》，在太祖宣布全盤(pán)移植《大明律》后不久，朝鮮人便開(kāi)始了翻譯《大明律》的工作。經(jīng)過(guò)四年的努力，太祖四年（1395年），《大明律直解》刊行。至此，朝鮮王朝才算有了《大明律》的確定文本。金祗在《大明律直解》的跋文中云:

《大明律》科條輕重，各有攸當(dāng)，誠(chéng)執(zhí)法者之準(zhǔn)繩。圣上思欲頒布中外，使仕進(jìn)輩傳相頌習(xí)，皆得以取法。然其使字不常，人人未易曉……政丞平壤伯趙浚，乃命檢校中樞院高士褧與予囑其事，某等詳究反復(fù)，逐字直解于虖。予二人草創(chuàng)于前，三峰鄭先生道傳、工曹典書(shū)唐誠(chéng)，潤(rùn)色于后，豈非切磋琢磨之謂也歟？

這些問(wèn)題給司法實(shí)踐帶來(lái)了不少困擾。太宗四年（1404年），趙浚上書(shū):“比年以來(lái)，凡斷獄者，不曉律文，以其私意，出入人罪，刑罰不中，冤抑無(wú)訴，致傷和氣，誠(chéng)不可不慮也”。這種狀況與“一遵華制”的要求不符，故在該年十月，議政府上疏請(qǐng)求重譯《大明律》。然而，在律學(xué)力量嚴(yán)重不足的狀況無(wú)根本改變的情況下，翻譯工作的重啟并非易事。直到太宗十一年，國(guó)王才下令重譯《大明律》，可一直沒(méi)有進(jìn)展。太宗十二年三月，議政府又上疏要求改正律文中存在的誤譯，兩年半后，太宗“以南在、李叔蕃為詳定都監(jiān)提調(diào)……改正明律譯解誤處”。

太祖時(shí)期，朝鮮官員對(duì)《大明律》這一“突然而來(lái)”的外國(guó)法律體系非常陌生，刑曹典書(shū)柳觀等上言:“治獄者，率多無(wú)學(xué)之人，不能精熟律文，以當(dāng)其任”。司法官員對(duì)很多本可適用《大明律》的案件，也因?qū)β晌牡牟皇煜?、不了解，常以“律無(wú)正條”為由，或不處理，或適用本國(guó)舊例。太祖七年六月，刑曹對(duì)“有車(chē)承道者，所訟奴婢未決，路上聚其黨，毆擊奪物”一案，以“律無(wú)正條”上奏，太祖指出:“白晝聚黨，打人奪物，是謂強(qiáng)盜。謂無(wú)正條，何也？”連王朝的最高司法機(jī)關(guān)對(duì)《大明律》的掌握都如此低下，遑論一般官員。太祖時(shí)期，此類(lèi)問(wèn)題雖已被提出，卻未有系統(tǒng)的解決方案出臺(tái)。

（二）對(duì)《大明律》缺陷的彌補(bǔ)

朝鮮初期，《大明律》在適用過(guò)程中出現(xiàn)的種種問(wèn)題，還和它本身的缺陷有關(guān)。太宗四年九月，議政府上書(shū):

《大明律》斗毆條云：“凡斗毆?dú)⑷苏?，不?wèn)手足、他物、金刃，并絞?！蓖迫酥滤罈l云：“凡因事威逼人致死者……并追埋葬銀一十兩……”本朝因此律，犯斗毆?dú)⑷苏呒耙蚣?、盜威逼人致死者，蒙宥則全免罪，威逼人致死者，雖蒙宥，猶依律征埋葬銀，給付被殺人家……今反使罪重者全免罪，而輕者征銀，非唯輕重失宜，似有乖于作律之本意。自今凡斗毆?dú)⑷思耙蚣?、盜、威逼人致死，罪當(dāng)絞、斬者，雖蒙宥旨，準(zhǔn)律文過(guò)失殺贖罪例，減半生征，給付被殺人家。

議政府所說(shuō)遇赦時(shí)幾種犯罪刑罰之不平衡的問(wèn)題，乃由《大明律》本身的不周延所引起。這種不周延造成了蒙赦時(shí)，罪重者全免，罪輕者反而要被征銀的不合理局面。太宗時(shí)，《大明律》的深入適用使得這些問(wèn)題充分暴露，朝鮮人對(duì)此也具有了一定的糾正能力。由于《大明律》乃由中國(guó)皇帝所定，朝鮮人對(duì)之不能做直接的修改，便采取了以本國(guó)法令做特殊規(guī)定，在實(shí)踐中變通適用的辦法。太宗十一年十一月，議政府就《大明律》謀反大逆條中的免罪部分啟曰:

《大明律》謀反大逆條云：“凡謀反大逆……皆凌遲處死?！襞S嫁已定，歸其夫；子孫過(guò)房與人及聘妻未成者，俱不坐。”許嫁已定，歸其夫，女子不坐罪，歸夫。各居姊妹，律不枚舉，因此坐罪?！昂笞锶嗽S嫁歸夫姊妹，并不坐罪。

關(guān)于謀反大逆緣坐適用對(duì)象的排除問(wèn)題，議政府所說(shuō)之“律不枚舉”乃指?jìng)鹘y(tǒng)律典中“斷罪無(wú)正條”的情形，其本身在法律體系中并不必然成為問(wèn)題，可以通過(guò)一定的規(guī)則解決?！短坡墒枳h·名例律》“斷罪無(wú)正條”條:“諸斷罪而無(wú)正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕；其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重”。按這一規(guī)則，姊妹較親女的關(guān)系為疏，當(dāng)然不應(yīng)緣坐。然而，《大明律》的“斷罪無(wú)正條”條對(duì)唐律做了根本性修改，規(guī)定:“凡律令該載不盡事理，若斷罪而無(wú)正條者，引律比附，應(yīng)加應(yīng)減，定擬罪名，轉(zhuǎn)達(dá)刑部，議定奏聞。若輒斷決致罪，有出入者，以故失論”。使司法機(jī)構(gòu)在司法實(shí)務(wù)中失去了簡(jiǎn)明、具體的操作依據(jù)。對(duì)此，薛允升評(píng)論云:“唐律只言舉重以明輕、舉輕以明重，明律增入引律比附加減定擬，由是比附者日益增多。律外之有例，例之外又有比引條例，案牘安得不煩耶？”

朝鮮司法機(jī)構(gòu)在太宗十一年之前的做法是，將律所沒(méi)有列舉的情況一概認(rèn)定為有罪，這顯然與律意、情理不符，會(huì)損害《大明律》的信譽(yù)，影響它在司法實(shí)踐中的適用與地位的確立。因此，朝廷便以司法解釋的方式對(duì)《大明律》的缺陷做了彌補(bǔ)，廢除了本國(guó)的習(xí)慣做法。

二、《大明律》的推廣與普及

朱元璋在世時(shí)，朝鮮的對(duì)明關(guān)系頗為不順。朱元璋認(rèn)為李成桂“頑囂狡詐”，拒絕冊(cè)封。這在一定程度上影響了《大明律》在半島的適用及其地位的確立。太宗即位后不久，情況有了改變。建文帝遣使前來(lái)冊(cè)封:“茲庸命爾為朝鮮國(guó)王……后昆昭式，永輔于中國(guó)”。這對(duì)王朝合法性的樹(shù)立無(wú)疑具有重大意義。為了使這一效應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)散，太宗加快了對(duì)華化政策的推動(dòng)。太宗一年六月，門(mén)下府郎舍在上疏中即云:“臣等伏值膺受誥命，以正大位，且以改官制事，咨達(dá)上國(guó)，蓋欲更張政化，與國(guó)咸新，以興一代之治，以立萬(wàn)世之法，甚盛舉也”。制度的“華化”是其中的關(guān)鍵。太宗二年，由重臣權(quán)近所作《壬午年會(huì)試策問(wèn)題》云:

自古有國(guó)家者，必立制度，以興一代之制。然在草創(chuàng)，未遑制作，必待守成而后定。故文武造周，至成王而禮樂(lè)大備……恭惟我太上王神武應(yīng)期，肇開(kāi)邦國(guó)，創(chuàng)業(yè)垂統(tǒng)，規(guī)模宏大……今我主上（指太宗?！撸┑钕?，以聰明冠古之資，精一執(zhí)中之學(xué)，持盈守成，文致太平，禮樂(lè)之興，維其時(shí)矣。草創(chuàng)因循，以至今日，而禮樂(lè)之未備，制度之未定……伊欲使沿革合其宜而制度定，情文得其備而禮樂(lè)興……比隆成周，以為萬(wàn)世無(wú)疆之休，必有其道。

在太宗君臣看來(lái)，太祖時(shí)期乃王朝的草創(chuàng)期，制度上“因循”“未定”“未備”之處甚多，現(xiàn)在此種狀況已到了必須改變的時(shí)候了。他們躊躇滿志，自比成王君臣，認(rèn)為應(yīng)該在“持盈守成”的基礎(chǔ)上，通過(guò)制度建設(shè)的路徑，以“文致太平”。此《策問(wèn)題》是統(tǒng)治集團(tuán)對(duì)當(dāng)時(shí)本國(guó)制度現(xiàn)狀的基本認(rèn)識(shí)，揭示了以后推動(dòng)華化政策的基本方略。推廣與普及《大明律》則是其中的一環(huán)。太宗四年十月，議政府上書(shū):

今《大明律》，時(shí)王之制，所當(dāng)奉行，然我國(guó)人未易通曉。宜以俚言譯之，頒布中外，使官吏講習(xí)，凡一笞一杖，必依律施行，若不按律，而妄意輕重者，以其罪罪之……愿今后外方枷鎖、笞、杖、杻，皆依律文制作，觀察使考之，其不依律文制作者，罪其守令，著在令典。各官守令，或有不通律文，笞杖、訊杖、枷鐵、索鐐等之物，不依律文，斷獄之時(shí)，昧于按律……除觀察使，隨史以律文通曉人率行；擇各官品官生徒中，可習(xí)律文者，專為教訓(xùn)，一笞一杖，必依律斷；犯杖罪以上死者，照律報(bào)都觀察使，都觀察使使律學(xué)人更加檢覆施行，以宣欽恤之意。

太祖時(shí)期，雖已移植并適用《大明律》，但并未在官僚群體中展開(kāi)系統(tǒng)的學(xué)習(xí)與普及工作，官員們對(duì)《大明律》的精髓難以理解。這種狀況不適應(yīng)“一遵華制”的要求，妨礙了《大明律》的適用與推廣。為此，議政府建議:第一，以俚語(yǔ)重新翻譯《大明律》，使之能更好地為官員們所理解；第二，加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)督，加大官員們不依據(jù)《大明律》定罪量刑的成本；第三，按照《大明律》的規(guī)定制作笞、杖、枷、鎖等刑具；第四，為地方官員配置能夠理解《大明律》的律學(xué)生徒；第五，嚴(yán)格司法程序。

所有這些環(huán)節(jié)，均以《大明律》為中心，以官員為對(duì)象，環(huán)環(huán)相扣，強(qiáng)有力地推動(dòng)了官員們對(duì)《大明律》的理解與把握，各級(jí)官吏逐漸養(yǎng)成了依據(jù)《大明律》行政與執(zhí)法的意識(shí)，《大明律》不僅是定罪量刑的依據(jù)，也是他們政務(wù)活動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)。太宗六年七月，議政府啟濟(jì)州牧場(chǎng)事宜:“孳息馬匹，依《大明律》……下等者，每四匹征一匹，牧使判官以時(shí)考察”。太宗十七年十二月，兵曹上沿邊州郡應(yīng)變調(diào)兵之法:“沿邊州郡，或有寇賊……所在官吏，拘于常例……誠(chéng)為可慮。謹(jǐn)按《大明律》擅調(diào)軍馬條云:……須即調(diào)兵策應(yīng)……以為恒式”。此類(lèi)事例甚多，不贅舉。所有這些跡象都顯示，官員們的法律意識(shí)在發(fā)生著重大變化，《大明律》在官僚群體中的地位迅速提升。

在對(duì)官員們所進(jìn)行之《大明律》的普及與教育工作取得了一定的成效后，太宗又將重點(diǎn)轉(zhuǎn)向了民眾。太宗十五年五月，刑曹啟:“京外愚民，不知律文，陷于罪辜，可為矜恤。今刊《大明分類(lèi)律》，乞于京中五部、外方各官頒行。京中則律學(xué)各一人分差，每衙日五部官吏各率管領(lǐng)里正，或以文字，或以講論諭眾；外方則各官守令，使申明色與律學(xué)生徒，以六衙日聚會(huì)，各里方別監(jiān)、里正，文字、講論傳傳教諭，部令及守令無(wú)時(shí)考察，其中令愚民有能通曉者及徒為文具，不為用心奉行者，京中本曹，外方監(jiān)司以時(shí)考察，仍加賞罰”。

為了加速在普通民眾中普及《大明律》，朝鮮人首先是在法律文本的層面下功夫。首先，由于普通民眾的文化水準(zhǔn)更低，更難以理解與把握《大明律》的實(shí)質(zhì)與精髓，朝廷便組織編寫(xiě)了《大明分類(lèi)律》這類(lèi)較為容易理解與檢索的律學(xué)讀物，并將它們刊行，以作為普及工作文本上的依據(jù)。據(jù)現(xiàn)存文獻(xiàn)，當(dāng)時(shí)編寫(xiě)的此類(lèi)讀物，除《大明分類(lèi)律》外，還有河侖編寫(xiě)的《大明刪定律》。其次，王朝還定期發(fā)動(dòng)、組織人員為民眾講解《大明律》，并將之規(guī)定為基層官員的一項(xiàng)基本職責(zé)。同時(shí)，還配有相應(yīng)的考核措施，試圖以獎(jiǎng)懲為手段，強(qiáng)制性地推廣《大明律》。

王朝推廣《大明律》的另一重要措施是依據(jù)《大明律》的條款，設(shè)立了一些半島從未有過(guò)的制度，以制度上的配套來(lái)落實(shí)《大明律》。如《大明律·刑律五·訴訟》“越訴”條規(guī)定有擊登聞鼓申訴之制，可在半島卻從未實(shí)行。為了落實(shí)《大明律》的這一條款，太宗一年十一月，設(shè)立了“申聞鼓”之制。此舉在朝臣中引發(fā)了爭(zhēng)論。右政丞李茂認(rèn)為:“設(shè)申聞鼓美矣，誣擊者或有之?！焙觼霾煌獯朔N看法，他說(shuō):“擊申聞鼓之法，實(shí)則聽(tīng)之，虛則罪之，越訴而擊者，亦如之……民受其福，實(shí)子孫萬(wàn)世之良法也。愿命有司行之”。河侖的主張得到了太宗的支持，此制被確定了下來(lái)，《大明律》的條款也因此落到了實(shí)處。

那些和《大明律》規(guī)定不符的傳統(tǒng)做法開(kāi)始被逐漸糾正。太宗十八年七月，許揆等上言:“今也此府決罰者，皆收職牒……且時(shí)王之制，文武官犯公罪，杖以上者，無(wú)追奪宣勑之律乎。愿自今……一依時(shí)王之制，勿收職牒，以示忠信勸士之道”。收職牒是高麗以來(lái)的慣常做法，與《大明律》的規(guī)定不合，故要向《大明律》靠攏。與此同時(shí)，朝廷在新定法令時(shí)，也會(huì)考慮到它們和《大明律》的關(guān)系問(wèn)題，盡量與之取得一致，以維護(hù)《大明律》的權(quán)威。比如，太宗十七年十一月頒布的禁火令，其依據(jù)就是《大明律》的失火條。

（4）在無(wú)應(yīng)力條件下，由于ND鋼耐腐蝕成分為表面富含Cu、Sb的金屬層，而Corten鋼耐腐蝕成分為摻混的Cu-Cr-Ni合金元素，前者較之后者更易生成質(zhì)量更好的鈍化保護(hù)膜，因此在無(wú)應(yīng)力時(shí)ND鋼腐蝕速率更低；

總之，朝鮮人為了推廣與普及《大明律》，進(jìn)行了周密的策劃，系統(tǒng)的動(dòng)員，動(dòng)用了多種手段，投入了大量的資源。他們急于取得效果的心情是可以感知的。

三、朝鮮王朝對(duì)《大明律》的變通

（一）“華制”與“土俗”之間：變通的語(yǔ)境

要想使“一遵華制”的目標(biāo)落實(shí)，首先就會(huì)遇到華制與半島“土俗”的關(guān)系問(wèn)題。《大明律》作為一種外國(guó)法體系，與半島的“土俗”存在張力，如何在它們之間取得平衡，是需妥善處理的。如在太宗十七年八月，就“寺奴殺主僧”一案的法律適用，在朝廷引發(fā)了激辯。金孝孫云:“寺奴殺僧事，照奴婢殺主之律，乃凌遲也”太宗說(shuō):“不可以私奴譬也，豈至凌遲？”趙末生主張:“此實(shí)私奴婢也?！碧诜瘩g:“非私也，住持相遞使用，不可謂私也，正與官奴婢同。官奴殺其主者無(wú)律乎？”趙末生回答:“無(wú)此律也，但有雇工人部民之律。”并說(shuō):“律無(wú)正條，則奏聞斷決，亦律文所載也”。爭(zhēng)議乃由對(duì)寺奴的定性引起。半島由于其貴族社會(huì)的特性，存在一個(gè)以奴婢為主體的數(shù)量龐大的賤民階層，并有一套與之相應(yīng)的固有法。依據(jù)這套法律，奴婢被劃分為許多種類(lèi)，不同種類(lèi)的奴婢，法律地位亦不相同。從大的層面看，可將奴婢分為公奴婢與私奴婢兩種，私奴婢的地位最低。但對(duì)于“寺奴婢”，無(wú)論是半島的習(xí)慣法還是成文法，均未對(duì)其性質(zhì)與地位做出過(guò)界定。

在明朝，不存在如半島那樣的等級(jí)森嚴(yán)的奴婢制度，關(guān)于半島存在的各種形式之奴婢的身份、地位等問(wèn)題，在《大明律》中難以找到相應(yīng)的條款，接近的只有關(guān)于雇工人與部民的律條。然而，《大明律》中的雇工人與部民，和半島的奴婢在身份與法律地位上有重大差別，相關(guān)律條難以適用。半島固有的奴婢法制為土俗，《大明律》中關(guān)于雇工人與部民的法律為華制，從法律沖突的角度看，爭(zhēng)議實(shí)際上就是由華制不適合土俗所引起。

太宗十四年八月，刑曹上“訟者誣告律”:“奴婢告訟者，飾辭強(qiáng)辨，亂法瞞官，則杖八十、充水軍，已依教旨施行。上項(xiàng)罪，誣告者反坐，并不舉論，故論罪為難。謹(jǐn)按《大明律》誣告條云:‘凡誣告人徒流杖，加所誣罪三等。'然則于本罪杖八十加三等，杖六十徒一年，今加以身充水軍未便。請(qǐng)坐以本罪，杖八十，身充水軍何如？”

關(guān)于奴婢告訟之事，之前朝鮮適用的是以教旨形式頒布的法律，而非《大明律》。從其刑罰為半島固有之“充水軍”來(lái)看，這一法律依據(jù)的主要是土俗。然而，由于此法對(duì)誣告的情形未作規(guī)定，如奴婢誣告人，該如何適法便成為問(wèn)題。按說(shuō)，在“一遵華制”的語(yǔ)境下，當(dāng)然應(yīng)適用《大明律》。可對(duì)于奴婢制度這一半島最重要的土俗，適用的卻是固有法。刑曹雖依據(jù)《大明律》的規(guī)定，認(rèn)定現(xiàn)有的司法慣行“未便”，可他們的建議案仍是適用本國(guó)法而非《大明律》。這不符合“一遵華制”的基本政策，故未被太宗采納，他下令“依律施行”。

華制與土俗的關(guān)系，表現(xiàn)在法典上，便是《大明律》與朝鮮本國(guó)法典《經(jīng)濟(jì)六典》的關(guān)系問(wèn)題。李成桂在宣告全盤(pán)移植《大明律》的同時(shí)，也宣布:“儀章法制，一依前朝故事”。表示要繼承和遵循高麗以來(lái)的各種制度性資源。因此，當(dāng)時(shí)的半島制度呈華、俗混融的多元局面。半島的舊制與土俗除以習(xí)慣法形式存在的那部分外，有相當(dāng)之部分被規(guī)定到了朝鮮本國(guó)的法律與法典之中。

由趙浚主持，于太祖六年完成的《經(jīng)濟(jì)六典》，是朝鮮的第一部成文法典，因其頒行甚早，從總體上看，對(duì)半島的舊制與土俗因襲的多，損益的少。朝鮮人對(duì)此也不諱言。太宗四年五月，禮曹上疏云:“國(guó)家儀章法度，上遵朝廷之制，或因前朝之舊，可謂粲然有倫矣”?！俺⒅啤敝敢浦捕鴣?lái)的《大明律》、《洪武禮制》等華制，“前朝之舊”則主要被保存在了以《經(jīng)濟(jì)六典》為首的本國(guó)法典、法律中。

在太宗強(qiáng)力推動(dòng)華化運(yùn)動(dòng)的過(guò)程中，朝廷中的穩(wěn)健派多以堅(jiān)持《六典》為由加以反對(duì)。太宗三年四月，司諫院進(jìn)時(shí)務(wù)數(shù)條，其一云:“《傳》曰:‘制度之改、政令之變，利于其舊不十倍，則不可為已。'又況不如其舊哉？……已成之法，其可紛更乎……惟我太上王，應(yīng)運(yùn)開(kāi)國(guó)，創(chuàng)制立法，以成《經(jīng)濟(jì)六典》，誠(chéng)子孫萬(wàn)世之龜鑒也……則有用智喜新若安石之輩者，出于后世，變亂舊章，未可知也”。在他們看來(lái)，以華制為模版的新制多不如舊，并以祖宗之法為由，反對(duì)“變亂舊章”。這種看法在當(dāng)時(shí)具有一定的代表性，成為太宗推行《大明律》的一大阻力。在此情況下，太宗君臣不得不對(duì)《大明律》中一些與本國(guó)土俗與國(guó)情不合的條款做出變通，以使《大明律》能夠?yàn)橐话忝癖娝邮?，具有適用性?！叭A化”就是在這種矛盾沖突的情況下不斷開(kāi)拓自己的道路。

（二）變通的具體原因與體現(xiàn)

變通出于多種具體原因，體現(xiàn)在多個(gè)方面，擇其要者而言，首先是因經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度不同而做出的變通，其中又以對(duì)贖刑制度的變通最具代表性。明代實(shí)行鑄幣制度，以錢(qián)為贖，單位為文和貫。半島經(jīng)濟(jì)發(fā)展滯后，以布擔(dān)當(dāng)貨幣的職能。因此，在翻譯《大明律》時(shí)，將《大明律》中的銅錢(qián)折算成了“五升布”。太宗時(shí)，又不斷出臺(tái)變通性法令，如太宗二年九月，頒布了流罪收贖之法，規(guī)定:“《大明律》流三千里，贖銅錢(qián)三十六貫。本國(guó)以五升布十五匹準(zhǔn)銅錢(qián)一貫，計(jì)五升布五百四十匹。本國(guó)之境，流不滿三千里，其收贖則滿三千里數(shù)，名實(shí)不相當(dāng)。以本國(guó)境內(nèi)里數(shù)計(jì)之，最遠(yuǎn)慶源府一千六百八十里，其三十六貫減一分，二十四貫，準(zhǔn)計(jì)五升布三百六十匹……自今以后，凡贖流罪，以上項(xiàng)本國(guó)里數(shù)準(zhǔn)計(jì)”。

六年三月，頒布罪人贖錢(qián)法，這一法令是由議政府的建議而來(lái)，其文云:“按《大明律》文，老幼廢疾者，許收贖，其銅錢(qián)一千文為一貫……以銅錢(qián)一貫，準(zhǔn)五升布十匹，庶得輕重之宜”。通過(guò)這些法令，較為系統(tǒng)地解決了因貨幣制度的不同而引發(fā)的《大明律》在適用上的難題。

其次，由于法律傳統(tǒng)不同而做出的變通。對(duì)贖刑適用范圍的不同界定即是其一?！洞竺髀伞肥窃谥煸爸氐渲卫舻乃枷胂轮贫ǖ模戎短坡伞?，贖刑的適用范圍大幅縮減:只有官吏犯公罪且僅限于笞刑者才聽(tīng)贖，其他罪行概不準(zhǔn)贖。而半島自高麗以來(lái)就有輕刑的傳統(tǒng)，贖刑的適用范圍十分廣泛。朝鮮王朝繼承了這一傳統(tǒng)，在司法實(shí)踐中，贖刑的適用范圍遠(yuǎn)較《大明律》為寬。太祖七年四月，刑曹典書(shū)柳觀等上言:“五刑有流宥而無(wú)金贖，至周穆王，始有五刑之贖，非古制也。后世因之，遂使富者免罪，而貧者受刑……愿自今人有犯杖六十、徒一年以上罪者，雖情法可疑，勿許其贖……其犯斷放已下罪者，亦情法可疑，然后贖之，則庶乎不悖于律文，而有合于古制矣”。試圖將本國(guó)的贖刑制度和《大明律》對(duì)接。這一建議為國(guó)王所接受，成為王朝正式的法令。太宗時(shí)期，這一法令事實(shí)上被廢，又回到了高麗時(shí)期的舊制——既可以贖杖，也可以贖徒。關(guān)于贖杖，太宗十三年三月:“命護(hù)軍李攝贖杖八十……古音年亦減二等，贖杖六十”。關(guān)于贖徒，太宗十五年五月，“杖李垠八十、徒二年……垠等分配外方，行至靑坡驛，命收徒年之贖”。甚至還可贖流。太宗十七年十一月，“贖尹自堅(jiān)杖一百，流二千五百里……于是，自堅(jiān)之父前知安城郡事忠輔擊鼓訴曰……聽(tīng)從所訴，姑除刺字，流杖皆贖”。此類(lèi)事例甚多，不贅舉。

第三，由于社會(huì)結(jié)構(gòu)與權(quán)力格局不同而做的變通。對(duì)此，我們不妨以“八議”制度為例加以說(shuō)明。

一國(guó)的法律制度與其所處之特定的包括社會(huì)分層結(jié)構(gòu)與權(quán)力格局在內(nèi)的社會(huì)與政治條件關(guān)系密切，從某種意義上講，法律就是對(duì)這些條件的反映。明朝的基本社會(huì)結(jié)構(gòu)是地主——小農(nóng)結(jié)構(gòu)，對(duì)專制皇權(quán)構(gòu)成制約的貴族階層從宋代即已消失，官僚集團(tuán)的地位大幅下降。朝鮮則是一貴族社會(huì)。這種不同反映在法律上，在明代就是議、請(qǐng)、減、贖等制度的刪減與虛化。薛允升云:“《唐律》于《名例》之首，即列八議。議、請(qǐng)、減之后又繼以官當(dāng)、蔭贖，其優(yōu)恤臣下者可謂無(wú)微不至矣。《明律》俱刪除不載，是只知尊君而不知禮臣”。以八議制度而論，錢(qián)大昕云:“明《名例律》雖載八議之條，乃戒制獄官，勿許引用，而先王忠厚之意澌滅盡矣”。朝鮮則仍在實(shí)行八議制度。太宗八年十月，在討論處置外戚閔無(wú)咎、閔無(wú)疾兄弟的問(wèn)題時(shí)，刑曹左參議尹珪等上書(shū):“臣之不忠，天下之大逆，天地所不容……而無(wú)咎、無(wú)疾，義雖國(guó)戚，罪犯十惡。謹(jǐn)按《大明律》，有八議，其犯十惡者，不用此律”。在朝鮮王朝，精英階層的法律特權(quán)甚多，致有“功臣、議親，十惡外罪，例皆蒙宥”之說(shuō)。

第四，由于特定社會(huì)習(xí)俗及與之相應(yīng)之習(xí)慣法的不同而做出的變通。對(duì)此，我們不妨以緣坐制為例加以說(shuō)明。

四、結(jié) 語(yǔ)

對(duì)太宗在制度上加速華化取得的成績(jī)，太宗時(shí)的宰相（判議政府事）李稷給予很高的評(píng)價(jià)，他說(shuō):“欽惟皇明太祖皇帝以圣知之才，制禮作樂(lè)……恭惟我太祖受命開(kāi)國(guó)，承前朝風(fēng)俗薄陋之余，務(wù)革舊弊。主上殿下嗣臨大寶，善為繼述，向之未盡革者，皆已刬除，法無(wú)巨細(xì)，粲然一新”。此乃對(duì)太祖、太宗兩朝華化進(jìn)程的總體評(píng)述，就總的趨向看，大體不錯(cuò)，但所謂的“皆已刬除”、“粲然一新”顯然言過(guò)其實(shí)，只能理解為一種對(duì)當(dāng)時(shí)“一遵華制”總體氛圍的描述，實(shí)際過(guò)程要復(fù)雜得多。

就《大明律》的文本而論，太祖時(shí)期文化上的差異，使得《大明律直解》存在不少未譯、誤譯之處。法律移植本就是將制度從文化發(fā)育程度較高之地區(qū)移入較低之地區(qū)的活動(dòng)，被移植之法在翻譯過(guò)程中出現(xiàn)丟失、曲解的情況，乃是必須支付的成本。因此，到了太宗時(shí)期，就要以包括發(fā)布權(quán)威解釋在內(nèi)的各種方法加以彌補(bǔ)。

一套外國(guó)法能否在本國(guó)扎根，不僅取決于它在執(zhí)法者心目中的地位與價(jià)值，還取決于主要作為法律適用對(duì)象之普通民眾對(duì)它的接受與認(rèn)同程度，故太宗還先后在官僚群體與普通民眾中開(kāi)展了推廣與普及《大明律》的運(yùn)動(dòng)，使各級(jí)官吏也漸次養(yǎng)成了依《大明律》行政與執(zhí)法的意識(shí)。

然而，法制領(lǐng)域的快速華化運(yùn)動(dòng)，引發(fā)了《大明律》與半島土俗的沖突，表現(xiàn)在法典上，就是《大明律》與朝鮮本國(guó)法典《經(jīng)濟(jì)六典》的張力問(wèn)題。在華制與土俗的關(guān)系問(wèn)題上，朝鮮人常抱矛盾的心理。從法律被接受的程度及取得的效果看，適用固有法要優(yōu)于《大明律》，可這與王朝“一遵華制”的政策及統(tǒng)治集團(tuán)尊奉的意識(shí)形態(tài)不合。因此，從結(jié)果上考慮，朝鮮的某些立法會(huì)傾向于土俗，可之后為了移風(fēng)易俗又會(huì)改為依據(jù)《大明律》，呈現(xiàn)出在理想與現(xiàn)實(shí)間掙扎的狀態(tài)。如太宗最后不得不對(duì)全盤(pán)華化政策做出調(diào)整，根據(jù)本國(guó)國(guó)情對(duì)《大明律》進(jìn)行變通，使移植與適用《大明律》的過(guò)程，呈現(xiàn)出了進(jìn)大步退小步，進(jìn)中有退，退中有進(jìn)，錯(cuò)綜交雜的局面。此乃法律移植過(guò)程中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)的一種制度間相互碰撞的現(xiàn)象。在此過(guò)程中，太宗君臣既牢牢地把握了制度變遷的總方向，又隨時(shí)進(jìn)行著調(diào)整，他們?cè)诜梢浦采喜捎玫姆椒ǎ档梦覀兘梃b。

［責(zé)任編輯 王 桃 責(zé)任校對(duì) 吳奕锜］

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1000-5072（2015）04-0128-10

2014-11-06

張春海（1970—），男，河北張家口人，南京大學(xué)法學(xué)院副教授、歷史學(xué)博士。主要從事中國(guó)法制史、東亞法制史的研究。［基金項(xiàng)目］ 國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目《高麗移植唐代法制變異問(wèn)題研究》（批準(zhǔn)號(hào):14BFX143）。