旦增曲珍

【摘 要】國際貿(mào)易的發(fā)展要求提單利于轉(zhuǎn)讓，提單轉(zhuǎn)運到托運人之外的第三人時，承運人與非托運人的收貨人、提單持有人之間依據(jù)提單確立權(quán)利義務(wù)關(guān)系，形成提單法律關(guān)系。而提單是保函存在的前提，保函是提單能盡可能被接受或轉(zhuǎn)讓的有效保障。

【關(guān)鍵詞】國際貿(mào)易；貨物運輸

中圖分類號：F74

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）03-030-01

保函的效力如何直接關(guān)系到提單的適用范圍，進而牽扯到整個海上貨物運輸貿(mào)易。而海上貨物運輸?shù)南嚓P(guān)人不僅僅只是雙方當事人，多數(shù)情況下是多方的。這是一個涉及整個貿(mào)易圈的利益問題，單純的認定保函的有效無效就像快刀斬亂麻，只會斬斷貿(mào)易相關(guān)人之間千絲萬縷的聯(lián)系與整個貿(mào)易網(wǎng)絡(luò)與慣例原則。而保函的效力的確定必然會對一些當事人有利而另一些有弊，而本文的目的就是要在這利弊之間做一些探討與權(quán)衡。

提單上通常載有二個方而的內(nèi)容：一是貨物的數(shù)量和重量；二是貨物的表而狀況；二是貨物的主要標志。提單上的上述記載應(yīng)作為承運人的一種初步證據(jù)，即交付提單后，貨物的好壞的直接責任人是承運人，而承運人在收貨時檢查每一個貨物的良好與否是不現(xiàn)實的。所以承運人是不會在收貨后檢查貨物的，但是從貨物或者包裝的外表能夠看出貨物有損壞的跡象或者可能性，承運人都會選擇在簽發(fā)不清潔的提單。而“不清潔”的概念是很模糊的，它在日后計算損害賠償?shù)臅r候都會把矛頭指向托運人，把最終收貨時貨物的損害程度都推定為是最初的“不清潔”。在一個集裝箱設(shè)備交接單上，有一個出場檢查記錄，上而對于集裝箱的狀態(tài)有兩個，一個是正常（ sound），一個是異常（defective）。由此可以推斷，作為一個理性的承運人，只要貨物包裝有輕微的劃痕，即可以在割傷上打鉤，即這個貨物是一個異常（defective）的貨物，即成就了一個不清潔提單。如果沒有托運人的保函，那么承運人為了避免自己承擔過多的責任就會盡可能的簽發(fā)不清潔提單，而不清潔提單又是銀行與收貨方厭惡的，也是不利于證據(jù)采集與交易和諧的。因此保函的作用及效力在整個海上貨物運輸貿(mào)易中是一個關(guān)鍵的螺絲釘，雖然小卻可以引發(fā)多米諾效應(yīng)。但是也有貨主國抗辯，這對于托運人太不公平了。

這是權(quán)衡之下最合理的做法。首先，在熙熙攘攘的港口，不可能有一個第三方檢查機構(gòu)去檢查港口上成百上千搜貨船上成千上萬的貨物，這樣港口必然停滯不前，并且檢查的成本很有可能大于貨物的利潤。其次，海上貿(mào)易呈現(xiàn)的是船少貨多的情況，根據(jù)經(jīng)濟學的原理貨方為了運貨，只會爭相的降低自己的條件。再次，不公平的天平必須要指向一方，那么由量多者分擔便更合理。這是托運人在得到貨物利益時所附隨的風險，而承運人對貨物本身并無任何利益可言，只是提供運輸?shù)姆?wù)，依收益越多風險越大的原則，托運人對于貨物應(yīng)當比承運人承擔更少的責任。

為了使貨方與船方的利益與風險能夠更公平的分配，《漢堡規(guī)則》對《維斯比規(guī)則》進行了修訂，其中就包括保函合法化。該公約規(guī)定，托運人為獲得清潔提單而向承運人出具的承擔賠償責任的保函在托運人和承運人之間有效，但對提單的受讓人，包括收貨人在內(nèi)的第二方無效。雖然實踐中，漢堡規(guī)則的加入國很少以至于無法廣泛適用，但是筆者還是認為其所規(guī)定的保函的效力是基本合理的。即保函的有效是一種相對的有效，它在承運人和托運人之間有效，在承運人與提單受讓人之間無效。因為在海上貿(mào)易運輸?shù)膶嵺`中，最后提貨的往往是提單的受讓人，而交付運輸中的貨物又很常見，往往一個貨物從裝船到卸貨會被轉(zhuǎn)賣無數(shù)次，而提單也經(jīng)由一個買主至另一個買主。由海上運輸?shù)膰H貨物買賣流程得出，當承運人將收貨后將提單簽發(fā)給賣方，還要經(jīng)過賣方將提單提交給銀行，最后由銀行交給買方，而此時買方方可憑借提單提貨。此時買方所提的貨物距離賣方發(fā)貨的時間間隔己然相距甚遠。如果此時最終受到貨物的人還是將責任歸咎于簽發(fā)了保函的托運人，那么托運人的風險未免過大，違反了公平原則，保函理所應(yīng)當對其無效。但是保函在承運人與托運人之間如果是絕對的有效，就能真正的權(quán)衡雙方的利益與責任嗎，依我看也是要分情況討論的。

在《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則中》的最基本的13個術(shù)語當中（EXW FCA FAS FOB CFR CIF CPT CIP DAF DES DEQDDU DDP），只有前四種是買方安排運輸，后九種都是賣方安排運輸。當買方作為托運人時，他為了使貨物能夠安全快捷的運到，他向承運人出具保函使承運人向賣方提供清潔提單，以便銀行能夠接受，進而白己能夠提貨。但是這是很不符合公平原則的，因為賣方根本沒有機會知道貨物的原本摸樣，如果最后他拿到的是受損的貨物，他還要白己承擔責任，是不合理的。盡管在貨交承運人時，風險就已經(jīng)轉(zhuǎn)移至買方，但是交貨前貨物的狀態(tài)也可能受損。買方承擔了過多的責任，從而不利于促進交易。當賣方作為托運人的時候，因為貨物無論是直接交給承運人還是承運港裝船，貨物的清潔與否直接關(guān)系到托運人是否承擔貨物的損害賠償，這使作為托運人的賣方更具有謹慎的維護貨物品質(zhì)的義務(wù)。此時提到是否清潔與托運人是否提供保函是直接相關(guān)聯(lián)的。

保函的效力通過實踐逐漸成為一種國際慣例，但是在個案中存在明顯不公平的情況也是可以通過國際仲裁或者訴訟進行公平的責任分配。保函的功能是保證作用，因風險的存在而存在。貿(mào)易的過程就是一個將風險的球推來擋去的過程，而保函則讓當事人能夠持球進行交易。輕易否定保函的效力讓當事人對風險更加畏懼，大大干涉了貿(mào)易的效率與進度，阻礙了整個國際經(jīng)濟。因此，對保函的效力從宏觀上看宜肯定不宜否定。適者生存，智者得利。