南京航空航天大學　俞佳

同性婚姻立法研究

南京航空航天大學俞佳

摘要：“超前”一詞體現(xiàn)了當前社會公眾對同性婚姻的認識,受中國傳統(tǒng)宗教文化影響,同性戀群體仍然處于社會邊緣,作為一種“亞文化”而存在。本文從廣義角度對同性婚姻展開論述,參考世界主要代表國家與地區(qū)同性婚姻立法,結合我國國情提出“同性伴侶”制度,給予同性結合者類似婚姻但是弱于婚姻的法律保障,這一制度并沒有因完全將同性戀者作為《婚姻法》的主體而讓人難以接受,僅僅是從法律上承認它的伴侶關系,規(guī)制同性戀群體內(nèi)部的和諧和維護社會的穩(wěn)定。本文結合《婚姻法》,對“同性伴侶”制度的成立和解除程序以及其人身權、財產(chǎn)權、繼承權、撫養(yǎng)權問題上進行討論,明確同性伴侶間的權利義務,規(guī)范其行為。

關鍵詞：同性戀者；同性結合；同性伴侶；婚姻

中圖分類號：D923

文獻標識碼：A

文章編號：1671-864X（2015）04-0104-02

對于同性戀者，人們感到陌生、神秘，同性性行為不可理喻，但正是因為對同性戀者權益的回避而使公眾對同性戀越是無知，結果導致無知的加劇并加劇了對問題回避。對于同性戀群體權益的保護，主要在于其婚姻制度上，承認其同性結合合法的法律關系并建立具體的法律措施對同性戀群體有重要的意義。

一、同性婚姻立法基本問題

（一）傳統(tǒng)婚姻性質概說

受社會環(huán)境差異影響，不同時期和地域的婚姻存在形式不同，導致了婚姻模式的多樣性。目前，我國《婚姻法》未對“婚姻”給予法律上明確的界定。有學者認為，婚姻是指：“男女雙方以永久共同生活為目的，以夫妻權利義務為內(nèi)容的合法結合?！币荒幸慌Y為夫妻，這是婚姻關系區(qū)別于其他親屬關系的關鍵。

（二）同性婚姻理論概說

1.同性戀的理論認識。1869年，來自德國的Benlert醫(yī)生創(chuàng)造了同性戀一詞，指一定數(shù)量的男性或者女性對異性不能做出性反應，反而經(jīng)常受到與自己同性別者精神或肉體上的吸引，戀愛甚至發(fā)生性關系。目前世界上大多數(shù)國家和地區(qū)，從醫(yī)學和法律上都承認同性戀者是精神正常的人，社會學學者從研究同性戀心理及性行為的角度，呼吁要保護少數(shù)人人權，同性戀者和異性戀者一樣是人類社會一部分，人權理應受到保護，同性婚姻應合法化。

2.同性婚姻的界定。同性婚姻有廣義狹義之分，狹義的同性婚姻是由婚姻法來定義的，享有與異性婚姻相同的全部的配偶權益的同性結合；廣義的同性婚姻，即同性伴侶關系受到某種程度的法律承認，其表現(xiàn)在于同性伴侶可以在政府部門登記，并可能享受到部分或者全部的配偶權益的一種結合。本文討論的同性婚姻是廣義上的同性婚姻，特指同性伴侶制度，其要求結為同性伴侶的雙方具有自愿、忠誠、誠信的意愿表達。

3.同性戀者享有婚姻權合法性的依據(jù)。（1）是其享有平等權的體現(xiàn)。《中華人民共和國民法通則》第10條規(guī)定：“公民的民事權利能力一律平等”。同性戀者同異性戀者一樣都是我國公民，在法律人格上是平等的，他們有結婚的要求，其平等權應當?shù)玫奖Ｗo，作為合法權利主體,他們所享有的基本權利應當與異性戀者沒有差別,其人權作為一種特殊的人權存在于社會之中，不應因為不同于普遍人權而被忽視。因而，同性戀者不應當被排除在“婚姻”概念之外，同性戀者應當平等地享有與異性戀者相同的婚姻家庭權益。（2）是其享有自由權的體現(xiàn)?！吨腥A人民共和國民法通則》第103條規(guī)定：“公民享有婚姻自主權，禁止買賣、包辦婚姻和其他干涉婚姻自由的行為”。自由權是一種基本人權，是指公民在不侵犯他人權利的范圍內(nèi)，有權根據(jù)自己意志行使權利，而不受外來妨礙、控制、約束的權利，自由權是決定人的最終目的和歸宿。民法根據(jù)憲法的基本原則規(guī)定了民事自由權，主要包括婚姻自由權、契約自由權和人身自由權等。當同性戀者行使同性性行為，并未危害他人的合法權益或是損害社會公共利益、危及國家安全時，是有權選擇自己樂忠的生活方式的。（3）我國法律認可“法外自由的寬容”，其包括兩種情況：一是“法不禁止即自由”的法律原則，如果一個行為在法律上沒有被明確禁止,那這個行為在法律上來說“是自由的”。法律規(guī)定了公民享有婚姻自主權且沒有明文規(guī)定禁止同性結婚，根據(jù)“法不禁止即自由”，同性戀者有締結同性婚姻的自由。同性戀愛、結婚屬于公民私權利范疇，法律應當給予寬容，國家權力也不應當不當干涉。二是法律對社會存在的自由既不確認為法定權利，也不加以法律規(guī)限，即保留這些自由為法外習慣權利或道德權利，聽任社會自主、自治、自律。同性戀群體的生活方式是自愿選擇的，并未觸及法律。

二、我國同性婚姻的現(xiàn)狀與問題

（一）我國對同性結合的認知狀況

同性戀群體在我國以一定規(guī)模存在，人們對是否應該給與同性伴侶和配偶相同的權利持不同態(tài)度。贊同者認為同性戀者作為合法公民，其同性性行為并未違反法律，應當享有結婚的權利，但由于缺乏相應法律對同性性行為進行規(guī)制，同性性關系相對于配偶較為隨意和松散，并不利于建立長期穩(wěn)定的性關系，也加劇了性病傳播的危險；反對者認為婚姻是男女兩性的結合，繁衍后代對婚姻來說具有重要意義，同性婚姻無法完成這一使命，同時同性婚姻會給其養(yǎng)子女的成長帶來不利，因而沒有必要對其立法。

（二）我國同性婚姻的立法狀況

目前，我國未對同性婚姻進行相關立法，也未對同性婚姻成立的條件、成立程序、終止條件以及同性戀者共同生活所產(chǎn)生的財產(chǎn)分割、日常事務代理權、撫養(yǎng)、收養(yǎng)、繼承等問題給予相應法律規(guī)定。2003年，學者李銀河第一次向全國人民代表代會提出“支持同性婚姻立法”的建議，而后她就表示：要“一年接一年的提下去，直到它通過?！?008年，李銀河再次向全國人民代表大會轉交《同性婚姻提案》：“找到30位人大代表聯(lián)署，向全國兩會轉交支持同性婚姻立法提案，敦促民政部門批準同性戀社團正式注冊?！彼岢?，以“配偶”一詞代替?zhèn)鹘y(tǒng)婚姻法中的“夫妻”，使《婚姻法》涵蓋同性婚姻的內(nèi)容，或者制定專門的同性戀立法，解決同性婚姻的問題。但由于宗教思想和傳統(tǒng)文化影響，對于李銀河女士的當時的提議被認為太過于前衛(wèi)，除了渴望婚姻家庭的同性戀者表示支持外，幾乎全都是反對的聲音。

三、國外以及我國臺灣地區(qū)關于同性婚姻的立法

（一）國外立法模式

世界各國對同性婚姻法律上的認可經(jīng)了一個漫長的歷史過程。雖

然不同國家的法律對同性婚姻的的保障程度和角度不同，但都給予了同性戀者最基本的保障，對同性婚姻的立法大致分為與傳統(tǒng)異性婚姻完全相同的權利的同性婚姻制度和與異性婚姻類似的權益家庭伴侶制度。

（二）我國臺灣地區(qū)的立法狀況

2001年5月，我國臺灣“法務部”的《人權保障基本法》修正草案，將同性戀團體爭取多年的同性戀人權納入法律保障范圍內(nèi)。該部《人權保障基本法》，修正后將其中的“婦女人權”一章擴大為“兩性人權”，新增了有關同性戀者人權條款與事項，并規(guī)定：“同性男女可組家庭，并可收養(yǎng)子女?！钡⒎ㄕ弑硎?，考慮到同性結合對傳統(tǒng)親屬法中的婚姻關系帶來的沖擊，因此僅承認同性男女可以組成家庭，讓彼此間具有“家屬”關系，他們的結合關系并不等同于“婚姻”。

（三）國外同性婚姻立法評析

1.稱謂不同。由于不同國家文化差異，各國對同性婚姻給予的稱謂不同。如法國稱之為“民事伴侶契約”、新西蘭稱之為“民事結合”、美國稱之為“家庭伴侶”、瑞士稱“登記伴侶”、德國稱“終身伴侶”。

2.權利義務不同。通過對同性婚姻制度和家庭伴侶制度進行比較，我們不難發(fā)現(xiàn)，實行這兩種制度的國家對同性戀者締結婚姻的立法態(tài)度和對其賦予的權利義務存在差異，這種差異主要在于是否完全賦予同性婚姻與傳統(tǒng)婚姻關系相同的法律地位。荷蘭、比利時、西班牙、加拿大等采用同性婚姻制度的國家完全贊成同性婚姻立法，主張同性婚姻合法化，法律在確認和保護了同性戀者婚姻權利的同時還對與婚姻相關的其他權利作出了規(guī)定。實行家庭伴侶制度的國家對于伴侶關系間所享有的權利作出了一定的限制，雖然有些國家的規(guī)定已與異性婚姻伴侶的權利十分接近，但并沒有使婚姻的概念中包括同性伴侶關系，其本質都是以非婚的形式，賦予同性婚姻一種類似于婚姻的法律地位，保障同性雙方的共同生活的權利。

3.我國的立法借鑒。由于我國受傳統(tǒng)“一男一女結為夫妻”思想的影響較深，社會上還是有相當一部分人難以接受同性婚姻，直接修改婚姻法讓同性戀群體享有與異性戀群體完全相同的權利顯得不符合實際，采用家庭伴侶關系規(guī)定了伴侶關系的主體可以為異性戀者，鑒于我國婚姻的締結和解除完全可以通過婚姻法來規(guī)制，沒有必要將同性伴侶概念擴展到異性之間。參考國外家庭伴侶模式，我國可以創(chuàng)設一種新的法律身份——同性伴侶，其實質是創(chuàng)立一種類似于婚姻但是弱于婚姻的法律地位，法律為這樣的一種身份設立了一些權利義務以規(guī)范相互之間的行為。他不同于國外家庭伴侶制度異性戀者也可以作為權利主體參與其中，而僅允許同性戀者作為其權利主體。結合目前我國對同性戀結合的普遍看法，同性伴侶制度顯得更加貼合實際，更易被接納。

四、我國關于同性婚姻的立法建議

受傳統(tǒng)觀念的影響，我國同性戀群體比較隱蔽低調，對于身份的要求，同性伴侶對于取得法律上配偶名分要求并不強烈，因而沒有必要一定要賦予同性伴侶婚姻法上配偶的身份。從保護我國歷史傳統(tǒng)的角度出發(fā)，我國也沒有必要修改婚姻法而去改變傳統(tǒng)婚姻法對于婚姻的概念，將同性之間的結合稱之為婚姻。

（一）同性伴侶關系的成立

同性伴侶關系應本著自愿、忠誠、誠信，互愛原則而建立。它與夫妻關系有很多相似處，其具體權利義務方面可以按照婚姻法律關系構建，例如他們必須經(jīng)公權力的監(jiān)督才生效，同性伴侶身份的成立與婚姻的締結一樣，都是基于雙方合意而達成的身份契約。

1.實質要件。必備要件：第一，性別要求，即伴侶雙方必須同為男性或者同為女性；第二，鑒于我國《婚姻法》第6條規(guī)定：“結婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲?！笨紤]到青年的身心發(fā)育程度和獨立生活條件，以及男女平等的法律原則，將同性伴侶的年齡定為21周歲；第三，同性伴侶的雙方當事人必須在共同自愿的情況下才能締結此項法律關系，不允許任何一方對他方加以強迫、脅迫或任何第三方加以干涉。禁止性要件：第一，未達到法定年齡禁止締結同性伴侶關系；第二，禁止同性伴侶雙方主體在同性伴侶關系成立期間與異性結婚，或者與同性再次締結同性伴侶關系；第三，禁止有同性伴侶者與其他異性同居；第四，雙方當事人為直系血親和三代以內(nèi)旁系血親禁止締結同性伴侶關系。

2.形式要件。申請登記伴侶關系的當事人應當?shù)降怯洐C關辦理登記手續(xù)，否則不能產(chǎn)生法律效力。為方便登記機關對申請登記伴侶關系的當事人的條件進行審查，該登記機關與我國婚姻登記機關相同。

（二）同性伴侶關系的終止

伴侶關系的終止即合法有效的同性伴侶關系因發(fā)生一定的法律事實而消滅。引起伴侶關系終止的法律事實有兩種：一是雙方解除伴侶關系，協(xié)議解除和訴訟解除；二是伴侶一方死亡，對于伴侶一方死亡的，伴侶關系自然解除。伴侶關系終止后，雙方在身份上的權利義務關系消滅，各自為無法律上身份關系的獨立個體，對于雙方的財產(chǎn)，按照與異性婚姻相同的財產(chǎn)制進行分割。解除伴侶關系只需依據(jù)申請即可，無須像傳統(tǒng)婚姻那樣經(jīng)調解程序也可不去探究感情是否確已破裂。

（三）同性伴侶關系具體內(nèi)容

就我國同性伴侶而言，其婚姻法上的權利主要體現(xiàn)在婚姻法身份權利和婚姻財產(chǎn)權利兩個方面。而保護同性伴侶合法權利關鍵體現(xiàn)在財產(chǎn)權利的保護上，其中最重要的是在同居期間財產(chǎn)的共有權和同性伴侶之間的繼承權兩項權利。

1.同性伴侶的身份效力。同性伴侶在身份上的效力擁有與傳統(tǒng)婚姻完全相同的法律效力，如姓名權、人身自由權、日常家事代理權，當一方濫用家事代理權時，另一方有權予以限制。同性伴侶還應承擔對彼此的忠實義務，不同的是同性伴侶不用履行計劃生育義務。

2.同性伴侶財產(chǎn)制。在財產(chǎn)制度上，同性伴侶任以法定財產(chǎn)制為主，約定財產(chǎn)制為補充。同性伴侶可以自由約定采用法定財產(chǎn)制或者約定財產(chǎn)制，雙方自由約定婚前及婚后財產(chǎn)的歸屬、使用、收益、處分的權利，沒有約定或約定不明確的，適用法定財產(chǎn)制。雙方應當共同支付生活開支，其具體內(nèi)容與我國《婚姻法》規(guī)定的夫妻財產(chǎn)制相同。以一方名義承租、供雙方共同居住的房屋，在承租方死后，其同性配偶有權繼續(xù)承租；配偶一方死亡后，另一方有權獲得撫恤金等社會保障。

3.收養(yǎng)。雖然有研究表明，在心理發(fā)展上，同性戀家庭中成長的子女與異性戀家庭中成長的子女，并無重大區(qū)別。世界上承認同性婚姻合法化的國家和支持家庭伴侶制度的國家的主要差異也在于收養(yǎng)問題的認可上。鑒于我國當前對同性結合還處在消極認同階段，加之我國《收養(yǎng)法》將收養(yǎng)人主體限制于夫妻雙方或一方，且收養(yǎng)情況是因不愿生育或不能生育而無子女，或是因所生子女死亡而失去了子女或者是收養(yǎng)人因無配偶而沒有子女的情況。因而，現(xiàn)階段，在同性伴侶關系中不應認可同性結合者的收養(yǎng)行為。

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[4]李銀河：《我的社會觀察》北京：中華工商聯(lián)合出版社，第111-112頁。

作者簡介：俞佳（1992－）,女,漢族,云南省昆明市人,法學碩士,單位：南京航空航天大學人文與社會科學院,研究方向：民商法學。