西北政法大學(xué)　張艷

論過(guò)失客觀化

西北政法大學(xué)張艷

摘要：過(guò)失客觀化是指以善良管理人社會(huì)生活上之注意義務(wù),作為過(guò)失判斷之根據(jù)。本文從過(guò)失客觀化的概念、表現(xiàn)規(guī)則等出發(fā),旨在使侵權(quán)責(zé)任法在保護(hù)個(gè)人自由的基礎(chǔ)上,更加注意對(duì)社會(huì)整體利益的保護(hù),使侵權(quán)責(zé)任法充分發(fā)揮保障社會(huì)安全的功能。

關(guān)鍵詞：過(guò)失；規(guī)則；過(guò)失客觀化

中圖分類(lèi)號(hào)：D920.4

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1671-864X（2015）04-0096-01

一、過(guò)失客觀化的概念

過(guò)失客觀化即“以善良管理人社會(huì)生活上之注意義務(wù)，作為過(guò)失判斷之根據(jù)”。行為人如果違反了“善良管理人”或者“合理人”應(yīng)當(dāng)具有的注意義務(wù)而實(shí)施了相應(yīng)的行為，除了有法定免責(zé)事由以外，無(wú)需考慮行為人內(nèi)在心理狀態(tài)的可非難性，就可以從其外在行為表現(xiàn)上直接判斷行為人是否存在過(guò)失以及過(guò)失的程度。過(guò)失客觀化體現(xiàn)了認(rèn)定過(guò)失標(biāo)準(zhǔn)的客觀性，是現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法在過(guò)失認(rèn)定上的發(fā)展方向。

二、過(guò)失客觀化的體現(xiàn)

（一）過(guò)失客觀化的一般規(guī)則

1、過(guò)失客觀化判斷一般情況下過(guò)失的規(guī)則

在過(guò)失客觀化中，過(guò)失一般被認(rèn)為是違反了某種特定標(biāo)準(zhǔn)的行為，過(guò)失的認(rèn)定過(guò)程實(shí)際上就是對(duì)某種行為可非難性的一種考量。在大陸法系，過(guò)失客觀化通常以“良家父”、“善良管理人”、“法定的行為”等行為規(guī)則對(duì)一般情況下的過(guò)失進(jìn)行判斷。在英美法系，過(guò)失客觀化則通常以“理性人”、“合理人”等行為規(guī)則對(duì)一般情況下的過(guò)進(jìn)行判斷。

過(guò)失客觀化中“良家父標(biāo)準(zhǔn)”來(lái)源于羅馬法，在羅馬法中將注意分為“疏忽之人”和“良家父”兩個(gè)等級(jí)，未盡到“良家父”的注意義務(wù)，就會(huì)被認(rèn)為有輕過(guò)失。

在大陸法系，過(guò)失客觀化還存在著另外一種重要的運(yùn)行方式，即以“法定的行為”規(guī)則判斷過(guò)失?！兜聡?guó)民法典》第276條第2款規(guī)定：“疏于盡到社會(huì)生活上的必要注意，屬于有過(guò)失”。在過(guò)失客觀化運(yùn)行的過(guò)程中，德國(guó)法學(xué)家在對(duì)“法定的行為”規(guī)則進(jìn)行分析和總結(jié)的基礎(chǔ)上，又建立起了“交易安全義務(wù)理論”。在該理論中，“人際交往安全義務(wù)”又構(gòu)成了新的判斷過(guò)失標(biāo)準(zhǔn)。另外，德國(guó)民法的過(guò)失客觀化在判斷過(guò)失時(shí)又區(qū)別不同情況，分別采用了同職業(yè)、同年齡人的行為準(zhǔn)則作為認(rèn)定過(guò)失的客觀標(biāo)準(zhǔn)，更加合理準(zhǔn)確。

在英美法系，過(guò)失客觀化通常以“理性人”和“合理人”的行為規(guī)則對(duì)一般情況下的過(guò)失進(jìn)行判斷?！袄硇匀恕睒?biāo)準(zhǔn)被定義為一個(gè)有普通預(yù)見(jiàn)能力的人應(yīng)當(dāng)具有的注意程度。在英國(guó)的制定法上，設(shè)定了很多法定注意義務(wù)，如果行為人違反了這些注意義務(wù)，就會(huì)被認(rèn)定為有過(guò)失?！昂侠砣恕毙袨橐?guī)則是美國(guó)侵權(quán)責(zé)任法中過(guò)失客觀化對(duì)一般情況下的過(guò)失進(jìn)行判斷的依據(jù)。

2．過(guò)失客觀化對(duì)過(guò)失程度劃分的規(guī)則

過(guò)失客觀化在認(rèn)定過(guò)失的基礎(chǔ)上，以善良管理人的注意程度為中心線，將人們?cè)谏钌系淖⒁獬潭葎澐譃槲鍌€(gè)等級(jí)，最高等級(jí)為一般人所不能注意，是不可抗力所產(chǎn)生的損害；其次為一般人所能注意的極限，是事變產(chǎn)生的損害；接下來(lái)是善良管理人的注意，如未能盡到這種注意將構(gòu)成抽象輕過(guò)失；再往下是自己處理事務(wù)同一的注意，未能盡到該注意將構(gòu)成具體輕過(guò)失；最后是一般人所能注意的起點(diǎn)，未能盡到此種注意將構(gòu)成重大過(guò)失。除去由于不可抗力和事變?cè)斐傻膿p害，違反其他三種相應(yīng)的注意造成了損害，行為人才可能具有過(guò)失。在侵權(quán)責(zé)任法上，判斷過(guò)失所依據(jù)的客觀標(biāo)準(zhǔn)被劃分“普通人的注意”、“應(yīng)與處理自己事務(wù)為同一注意”以及“善良管理人的注意”。過(guò)失客觀化將相應(yīng)的被判定行為人分別構(gòu)成重大過(guò)失、具體輕過(guò)失和抽象輕過(guò)失。

（二）過(guò)失客觀化的特殊規(guī)則

1．“違法視為過(guò)失”規(guī)則

“違法視為過(guò)失”是指在特定的案件中，如果行為人的行為具有違法性，則可以認(rèn)定該行為人具有過(guò)失。

法國(guó)法院在解決相鄰關(guān)系糾紛案件中運(yùn)用相鄰權(quán)和近鄰損害規(guī)則創(chuàng)立了“忍受限度論”。如果行為人造成的損害超過(guò)了人們?cè)谏鐣?huì)生活中可以忍受的限度，首先可以認(rèn)定其行為是違法行為，然后再依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)就可以認(rèn)定行為人有過(guò)失。體現(xiàn)了過(guò)失客觀化在特殊領(lǐng)域內(nèi)運(yùn)行狀況。

德國(guó)民法運(yùn)用過(guò)失客觀化對(duì)違法行為的進(jìn)行過(guò)失判斷直接表現(xiàn)為法律規(guī)定。

在英美法系，侵權(quán)責(zé)任法運(yùn)用過(guò)失客觀化對(duì)違法行為進(jìn)行過(guò)失判斷，只要行為人在客觀上實(shí)施了違反保護(hù)他人的制定法、自治條例、法院成例的行為，就可以認(rèn)定行為人有過(guò)失。被越來(lái)越多的運(yùn)用在受害人難以證明行為人有過(guò)失的特殊侵權(quán)案件中。

2．以危險(xiǎn)的不合理性判斷過(guò)失規(guī)則

針對(duì)危險(xiǎn)行為造成他人損害，行為人是否具有過(guò)失的問(wèn)題，美國(guó)侵權(quán)法學(xué)家Terry創(chuàng)立了一種以危險(xiǎn)的不合理性判斷過(guò)失的新模式，由此導(dǎo)致了侵權(quán)責(zé)任法危險(xiǎn)責(zé)任的出現(xiàn)和發(fā)展。他認(rèn)為過(guò)失是一種危害社會(huì)的行為，而不是行為人的主觀心理狀態(tài)。危險(xiǎn)行為所造成的損害要控制在合理的范圍內(nèi)，否則引發(fā)危險(xiǎn)事故的行為就是過(guò)失行為。

3.以經(jīng)濟(jì)利益判斷過(guò)失規(guī)則

為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的最大化，侵權(quán)責(zé)任法中的過(guò)失客觀化在對(duì)預(yù)防損害行為進(jìn)行過(guò)失判斷時(shí)引入了經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，其中“Hand”公式及Posner的“成本和收益理論”代表了這一認(rèn)定過(guò)失的模式。

三、過(guò)失客觀化對(duì)侵權(quán)責(zé)任法的影響

（一）過(guò)失客觀化與侵權(quán)責(zé)任法過(guò)失主觀化理論的衰落

在現(xiàn)代社會(huì)，法律的社會(huì)屬性得到了加強(qiáng)，法律要優(yōu)先保護(hù)社會(huì)利益，而不是個(gè)人利益，所以過(guò)失主觀化理論出現(xiàn)了衰落趨勢(shì)而過(guò)失客觀化得到了迅速的發(fā)展。

按照過(guò)失主觀化理論，對(duì)同一行為造成的損害后果，因?yàn)樾袨槿说牟煌?，承?dān)的法律責(zé)任就很有可能就不同，造成不平等適用法律的事實(shí)，有悖于法律的公平原則。按照過(guò)失客觀化理論，即使是未成年人和精神病人也要對(duì)其實(shí)施的侵權(quán)行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任，加強(qiáng)了對(duì)受害人的保護(hù)力度。

過(guò)失客觀化以客觀標(biāo)準(zhǔn)判斷過(guò)失是否存在，減輕了受害人的舉證責(zé)任，恢復(fù)了侵權(quán)責(zé)任法調(diào)節(jié)社會(huì)資源配置的功能，形成了覆蓋面很廣的認(rèn)定過(guò)失的結(jié)構(gòu)體系。

（二）過(guò)失客觀化與侵權(quán)責(zé)任法歸責(zé)原則的多元化

進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)，無(wú)論是英美法系還是大陸法系，侵權(quán)責(zé)任法歸責(zé)原則都呈現(xiàn)出多元化的發(fā)展趨勢(shì)。過(guò)失客觀化在客觀上刺激了無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任、公平責(zé)任的產(chǎn)生和發(fā)展。在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任、公平責(zé)任與過(guò)錯(cuò)責(zé)任相分離的過(guò)程中，過(guò)失客觀化發(fā)揮著中間橋梁和催化劑的作用。過(guò)失客觀化對(duì)疑難案件中過(guò)失行為的判斷，又使侵權(quán)責(zé)任法回到了適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的道路上來(lái)，有利于侵權(quán)責(zé)任法維持“個(gè)人自由”和“社會(huì)安全”之間的平衡。

（三）過(guò)失客觀化與侵權(quán)責(zé)任法的社會(huì)化

在現(xiàn)代社會(huì)因?yàn)槿伺c人之間關(guān)系的密切，需要用一套客觀行為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定過(guò)失，以實(shí)現(xiàn)法律的正義。由于過(guò)失客觀化的存在，人們?cè)趶氖履撤N活動(dòng)時(shí)只要盡到了一般人的注意義務(wù)，對(duì)由其行為造成的后果就可以不承擔(dān)或少承擔(dān)法律責(zé)任。將行為人的注意程度提高到了維護(hù)他人權(quán)益的高度，保護(hù)社會(huì)大眾的權(quán)益不受侵害，使侵權(quán)責(zé)任法充分發(fā)揮了保障社會(huì)安全的功能。

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作者簡(jiǎn)介：張艷（1992-）,女,漢族,陜西西安人,現(xiàn)為西北政法大學(xué)法律史專(zhuān)業(yè)2014級(jí)碩士研究生。