□ 于麗臣 顧理平

欄目責(zé)編：吉 慶

“使用佳潔士雙效炫白牙膏，只需一天，牙齒真的白了?！边@則由我國(guó)臺(tái)灣藝人徐熙娣代言的廣告，一度席卷全國(guó)眾電視和網(wǎng)絡(luò)媒體。經(jīng)查，該美白效果系電腦修圖軟件處理而成，非廣告牙膏的實(shí)際使用效果。該虛假?gòu)V告被上海工商局開(kāi)出603 萬(wàn)元“天價(jià)”罰單，成為國(guó)內(nèi)虛假?gòu)V告罰金之“最”。今年3月9日，上海市工商局發(fā)布了虛假違法廣告公告，其中佳潔士虛假?gòu)V告因“最高”罰單，惡搞虛假?gòu)V告代言視頻“duang”的走紅及“3·15 晚會(huì)”等因素而備受關(guān)注。

虛假?gòu)V告是困擾廣告界的惡疾之首。2014年，國(guó)家工商總局查處虛假?gòu)V告類案件2.67 萬(wàn)件，并稱近5年虛假?gòu)V告類案件占比呈上升趨勢(shì)。①此“最高”罰單的開(kāi)出，贏得社會(huì)輿論的一片喝彩。然而，人們現(xiàn)在拍手叫好為時(shí)尚早，“最高”罰單實(shí)則不高，此案對(duì)我國(guó)以后的虛假?gòu)V告治理不會(huì)起到太多震懾功效。相反，相關(guān)部門應(yīng)加大對(duì)相關(guān)責(zé)任人的處罰力度。

加強(qiáng)對(duì)虛假?gòu)V告廣告主的制裁

廣告主是廣告的發(fā)起人和受益人，也是第一責(zé)任人。我國(guó)現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)廣告法》（以下簡(jiǎn)稱《廣告法》）第4 條規(guī)定，廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。3月9日晚，作為廣告主的佳潔士官方回應(yīng)，進(jìn)行了混淆視聽(tīng)的張冠李戴，將功效不能實(shí)現(xiàn)歸咎消費(fèi)者沒(méi)有使用其所謂的“正確刷牙方式”（配套牙貼的美白套裝使用），重申牙膏的美白效果，只字未提歉意。前腳領(lǐng)完罰單，后腳重申美白，虛假?gòu)V告的廣告主其硬氣從何而來(lái)？這正說(shuō)明所謂的“最高”罰單懲罰性和威懾力不夠。佳潔士牙膏所屬的寶潔公司2015年第二季度財(cái)報(bào)顯示其凈利潤(rùn)為23.72億美元，600 多萬(wàn)元的罰款對(duì)于一個(gè)季度凈利潤(rùn)百億元人民幣的公司，相比虛假?gòu)V告背后巨大的經(jīng)濟(jì)效益而言，顯然微乎其微。因此應(yīng)加大對(duì)虛假?gòu)V告廣告主的處罰力度，從源頭上遏制虛假?gòu)V告的再生。

一、加大行政罰款數(shù)額。一方面，加大行政處罰數(shù)額?！稄V告法》第37 條規(guī)定：利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令其停止違法行為，沒(méi)收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的依法停止其廣告業(yè)務(wù)。上海工商局廣告處處長(zhǎng)繆鈞面對(duì)媒體表示，603 萬(wàn)金額是按照廣告費(fèi)用的比例處罰的，且未達(dá)到廣告費(fèi)用的五倍上限。由于廣告實(shí)踐中普遍存在為規(guī)避行政處罰簽訂“陰陽(yáng)合同”的現(xiàn)象，合同中的廣告費(fèi)用是很低的，這一到五倍廣告費(fèi)的處罰力度實(shí)則很輕。國(guó)外此類違法廣告罰款數(shù)額相當(dāng)高，如2009年，美國(guó)制藥巨頭輝瑞公司因故意夸大藥品適用范圍被罰23億美元。雖然這兩個(gè)案例不能直接類比，但至少說(shuō)明處罰數(shù)額太輕導(dǎo)致我國(guó)虛假?gòu)V告屢禁不止是不爭(zhēng)的事實(shí)。

另一方面，適用其他法律增加處罰力度。如可參考《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》 第24 條第1 款設(shè)定一定數(shù)量的罰款。再如，牙膏屬于化妝品新種類，此案適用于我國(guó)《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》 規(guī)定中的“對(duì)于有虛假宣傳情形的……情節(jié)嚴(yán)重的……責(zé)令其停止經(jīng)營(yíng)，沒(méi)收違法所得，并且可以處違法所得二到三倍的罰款”。

二、擴(kuò)大行政處罰區(qū)域。根據(jù)屬地管理原則，上海市工商局的處罰主要針對(duì)佳潔士投放在上海星尚頻道的虛假?gòu)V告作出。事實(shí)上，該虛假?gòu)V告覆蓋的所有地區(qū)都可以效仿上海市工商局的做法。然而其他地方工商局卻沒(méi)有連續(xù)處罰的措施，這無(wú)疑是對(duì)該虛假?gòu)V告的姑息和縱容。而且正因“最高”罰單如此之“低”，此案甚至?xí)鸬焦膭?lì)虛假?gòu)V告的反作用。中國(guó)人民大學(xué)商法研究所所長(zhǎng)劉俊海說(shuō)，高利益與低違法成本之間的“剪刀差”，讓不少商家寧愿鋌而走險(xiǎn)。②事實(shí)上，為了豐厚的效益現(xiàn)實(shí)中有很多廣告主在制作虛假?gòu)V告的同時(shí)，就已經(jīng)準(zhǔn)備好了“低廉”的罰金。

三、啟動(dòng)司法訴訟程序。一方面，遇到大范圍乃至全國(guó)性的虛假?gòu)V告時(shí)，可啟動(dòng)公益訴訟或集體訴訟。公益訴訟是指相關(guān)組織或自然人沒(méi)有法定或約定的義務(wù)，為維護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者不特定多數(shù)人的利益而進(jìn)行的訴訟行為。③2014年新 《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱新《消法》）規(guī)定，對(duì)侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的，可以提起公益訴訟。在虛假?gòu)V告案中，提起公益訴訟的主體可以是檢察機(jī)關(guān)、消費(fèi)者個(gè)人和社會(huì)組織（如履行公益性職責(zé)的消費(fèi)者協(xié)會(huì)）。集體訴訟是指多數(shù)主體訴訟合并為一個(gè)，由選出的代表參與訴訟過(guò)程，所產(chǎn)生的判決對(duì)全體生效。公益訴訟和集體訴訟制度是保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的兩大法寶，消費(fèi)者能有效對(duì)廣告主形成集體壓力，解決“消費(fèi)者訴訟收益小、訴訟成本高”的問(wèn)題，在降低消費(fèi)者維權(quán)成本的同時(shí)提升廣告主的失信成本。

另一方面，因虛假?gòu)V告利益受損的消費(fèi)者個(gè)體可利用民事訴訟尋求“懲罰性賠償”。消費(fèi)者可依據(jù)新《消法》規(guī)定“因經(jīng)營(yíng)者利用虛假?gòu)V告提供商品或者服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向經(jīng)營(yíng)者要求賠償”啟動(dòng)民事訴訟?！稄V告法》規(guī)定的損害賠償為數(shù)額較低的“補(bǔ)償性賠償”，這對(duì)懲罰虛假?gòu)V告的廣告主和彌補(bǔ)消費(fèi)者損失是不夠的。相對(duì)而言，啟動(dòng)民事訴訟獲得的懲罰性賠償數(shù)額是較高的。在這方面，紅牛虛假?gòu)V告案例能給我們很好的借鑒。2014年，紅牛飲料因在美國(guó)的廣告語(yǔ)“紅牛給你雙翅膀（red bull gives you wings）被紐約一位“未長(zhǎng)出翅膀”的消費(fèi)者提起集體訴訟。另兩起集體訴訟案則在加州。紅牛最終同意向消費(fèi)者支付1300 萬(wàn)美元賠償金，補(bǔ)償虛假?gòu)V告語(yǔ)對(duì)消費(fèi)者的傷害。

總之，我們要采取一切措施，加大虛假?gòu)V告廣告主罰單的“懲罰性”意義。若發(fā)布虛假?gòu)V告得不償失，罰款數(shù)額高于其非法獲利，精于計(jì)算的企業(yè)廣告主們自會(huì)用腳投票，主動(dòng)遠(yuǎn)離虛假?gòu)V告，真正從源頭上遏制虛假?gòu)V告的誕生。

嚴(yán)格治理虛假?gòu)V告的經(jīng)營(yíng)者與發(fā)布者

廣告經(jīng)營(yíng)者即廣告制作部門，廣告發(fā)布者主指大眾傳媒。沒(méi)有人設(shè)計(jì)制作，虛假?gòu)V告就不會(huì)誕生；沒(méi)有載體傳播發(fā)布，虛假?gòu)V告就不會(huì)被大眾知曉。因此，廣告經(jīng)營(yíng)者與發(fā)布者共同參與了虛假?gòu)V告宣傳的違法行為。遺憾的是，本案中以上二者均免責(zé)。這主要是現(xiàn)行《廣告法》 對(duì)廣告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者的規(guī)制少而籠統(tǒng)且處罰力度過(guò)輕所致。

如《廣告法》第38 條規(guī)定，廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。該責(zé)任承擔(dān)為過(guò)錯(cuò)責(zé)任，即須以“明知或者應(yīng)知”為前提，只有在主觀存在過(guò)錯(cuò)的情況下才對(duì)虛假?gòu)V告承擔(dān)連帶責(zé)任，且只有在不能提供廣告主真實(shí)名稱、地址的情況下，才承擔(dān)全部民事責(zé)任。這大大降低了以上二者的違法成本。

再如《廣告法》 第27 條規(guī)定“發(fā)布者在接受廣告主委托時(shí)應(yīng)依照法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核實(shí)廣告內(nèi)容”,但卻沒(méi)有明確規(guī)定“未盡審查義務(wù)”的責(zé)任，導(dǎo)致媒體責(zé)任難以追究?，F(xiàn)實(shí)中，很多媒體僅是盡了證件審查的義務(wù),導(dǎo)致了廣告證件齊全卻是虛假?gòu)V告的情形普遍存在。

筆者認(rèn)為《廣告法》相關(guān)內(nèi)容應(yīng)修訂為：廣告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者應(yīng)和廣告主一樣承擔(dān)虛假?gòu)V告的連帶賠償責(zé)任，且是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任（不論主觀是否有過(guò)錯(cuò)都擔(dān)責(zé)）。相關(guān)部門要制定嚴(yán)格的媒體發(fā)布責(zé)任追究制度，傳媒發(fā)布虛假?gòu)V告的，工商行政管理部門應(yīng)通知新聞出版廣電部門對(duì)廣告發(fā)布者作出責(zé)令改正等行政處理措施；情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)停止媒體的相關(guān)廣告業(yè)務(wù)，對(duì)主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。④

增設(shè)廣告代言人的法律責(zé)任

廣告代言人的名人效益會(huì)影響到消費(fèi)者的消費(fèi)傾向，鑒于其不菲的代言費(fèi)，廣告代言人應(yīng)該承擔(dān)虛假?gòu)V告宣傳的法律責(zé)任。虛假?gòu)V告的代言人不用承擔(dān)法律責(zé)任，主要是因?yàn)楝F(xiàn)行《廣告法》對(duì)廣告責(zé)任的追究沒(méi)有涉及廣告代言人。

但2014年《廣告法（修訂草案）》規(guī)定“明知或者應(yīng)知廣告虛假仍在廣告中對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的廣告代言人，依法給予行政處罰”。違法代言將面臨著“沒(méi)收違法所得，及處違法所得1 倍以上2 倍以下的罰款”。草案規(guī)定了廣告代言人的法律責(zé)任，將之與廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者一同列為虛假?gòu)V告的責(zé)任主體，承擔(dān)連帶責(zé)任，這無(wú)疑是一大進(jìn)步。但另一方面，草案將廣告代言人的侵權(quán)主觀構(gòu)成設(shè)定為“明知或應(yīng)知”的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，又無(wú)疑是一大缺陷。因?yàn)閺V告代言人現(xiàn)實(shí)中能輕易地證明主觀無(wú)過(guò)錯(cuò)即“不明知、不應(yīng)知”，即可對(duì)虛假?gòu)V告代言免責(zé)。

未來(lái)的《廣告法》應(yīng)去掉“明知或應(yīng)知”這個(gè)主觀條件，對(duì)虛假?gòu)V告代言人的侵權(quán)行為認(rèn)定為無(wú)過(guò)錯(cuò)原則，從而加大其法律風(fēng)險(xiǎn)，使其抵御巨額代言費(fèi)所得到的誘惑，對(duì)虛假?gòu)V告說(shuō)“不”。此外，相關(guān)法律還要明確廣告代言人的義務(wù)。如美國(guó)要求廣告代言人必須是此產(chǎn)品或服務(wù)的直接受益者和使用者，一旦查出不實(shí)，就要處以重罰。相關(guān)部門最好能建立虛假?gòu)V告代言人的“黑名單制度”，將其違法行為記入誠(chéng)信體系,終生不得進(jìn)行廣告代言。

強(qiáng)化對(duì)廣告監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管

工商、質(zhì)監(jiān)、食藥監(jiān)局、廣電局等部門作為廣告監(jiān)管機(jī)構(gòu)，擔(dān)負(fù)著對(duì)廣告行為的行政指導(dǎo)、市場(chǎng)準(zhǔn)入、行政調(diào)查和行政處罰等重要職責(zé)。這些相關(guān)部門應(yīng)強(qiáng)化對(duì)廣告監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，對(duì)于沒(méi)有或未有效履行職責(zé)的政府監(jiān)管部門的不作為，應(yīng)追究失職失察之責(zé)。

一、明確廣告監(jiān)管機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任。我國(guó)法律對(duì)于行政人員在廣告活動(dòng)中瀆職、失職行為的規(guī)制過(guò)于籠統(tǒng)。《廣告法》沒(méi)有規(guī)定廣告監(jiān)管機(jī)構(gòu)的違法責(zé)任。筆者建議，《廣告法》要增設(shè)條款，將廣告監(jiān)管機(jī)構(gòu)責(zé)任人列為責(zé)任主體，對(duì)其玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊致使虛假?gòu)V告出現(xiàn)的，采取經(jīng)濟(jì)賠償或行政處罰，對(duì)其瀆職行為追究瀆職罪。

二、強(qiáng)化工商部門的日常監(jiān)管。工商部門要加強(qiáng)對(duì)廣告行為的日常監(jiān)管。新媒體出現(xiàn)后，工商部門的工作人員數(shù)量與種類繁多、數(shù)量驚人的虛假?gòu)V告不對(duì)等，難以實(shí)現(xiàn)及時(shí)有效的監(jiān)管。應(yīng)采取鼓勵(lì)措施，引入全民監(jiān)督機(jī)制，向社會(huì)公開(kāi)受理投訴、舉報(bào)電話、信箱等，設(shè)立有獎(jiǎng)舉報(bào)虛假?gòu)V告制度。美國(guó)“輝瑞案”中，6 位舉報(bào)人發(fā)揮了重要作用，從23億美元虛假?gòu)V告罰款中分享了1.2億美元的獎(jiǎng)勵(lì)。

三、多部門配合打擊虛假宣傳。目前我國(guó)虛假?gòu)V告泛濫已成社會(huì)問(wèn)題，亟需工商、質(zhì)監(jiān)、食藥監(jiān)局、廣電局、宣傳部等多部門配合，聯(lián)合執(zhí)法。今年初，國(guó)家新聞出版廣電總局曾叫停22 條違規(guī)廣告，包括各類醫(yī)藥養(yǎng)生、“名酒匯”等廣告以節(jié)目形式進(jìn)行的夸大或虛假宣傳等問(wèn)題，此舉有力地打擊了虛假?gòu)V告盛行之風(fēng)。

四、加大對(duì)虛假?gòu)V告的曝光力度。工商部門及新聞傳媒要加大對(duì)虛假?gòu)V告的曝光力度，合法地?fù)p害虛假?gòu)V告主的品牌形象。正因上海市工商局發(fā)布了公告，才使佳潔士虛假?gòu)V告曝光，很多網(wǎng)民留言稱以后會(huì)抵制該品牌。美中不足的是，此“公告”發(fā)布晚了，2014年上半年的“查處”近一年后才曝光，期間大量民眾因虛假宣傳“只需一天，牙齒真的白了”而上當(dāng)受騙。工商部門不要等“年終盤點(diǎn)”或配合“3·15”才做“公告”，應(yīng)該發(fā)現(xiàn)一起，嚴(yán)打一起，公告一起。只有加強(qiáng)日常抽檢和曝光，每天都是“3·15”，才能真正攻克虛假?gòu)V告“頑疾”。

注釋：①中國(guó)新聞網(wǎng)：《工商總局：近5年虛假?gòu)V告等案件占比呈上升趨勢(shì)》，http://finance.chinanews.com。

②深圳特區(qū)報(bào)：《佳潔士領(lǐng)虛假?gòu)V告罰單不道歉 專家建議加大處罰力度》，http://www.chinadaily.com.cn。

③楊 玲：《公益訴訟與集體訴訟制度對(duì)消費(fèi)者權(quán)利的保護(hù)》，《沈陽(yáng)師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2013（2）。

④國(guó)務(wù)院法制辦公室：《中華人民共和國(guó)廣告法（修訂草案）（征求意見(jiàn)稿）》，http://www.gov.cn。