哈真慈

新規(guī)特點

在互聯(lián)網(wǎng)金融日益引起社會高度關注的潮流中，加上近年來時有發(fā)生的互聯(lián)網(wǎng)金融風險事件，針對互聯(lián)網(wǎng)金融的較為系統(tǒng)、原則性的規(guī)范文件終于出臺了。2015年7月18日十部門聯(lián)合發(fā)布了聯(lián)合印發(fā)了《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》（銀發(fā)〔2015〕221號，以下簡稱《指導意見》）。該文件的發(fā)布是中國互聯(lián)網(wǎng)金融具有劃時代意義的一個文件，雖然該文件僅僅是一個指導意見，但其厘清了監(jiān)管職責，也初步明晰了監(jiān)管的一些原則性要求，對于各部門進一步細化相關規(guī)范奠定了基礎。

《指導意見》按照“鼓勵創(chuàng)新、防范風險、趨利避害、健康發(fā)展”的總體要求，提出了一系列鼓勵創(chuàng)新、支持互聯(lián)網(wǎng)金融穩(wěn)步發(fā)展的政策措施，積極鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融平臺、產(chǎn)品和服務創(chuàng)新，鼓勵從業(yè)機構相互合作，拓寬從業(yè)機構融資渠道，堅持簡政放權和落實、完善財稅政策，推動信用基礎設施建設和配套服務體系建設。《指導意見》確立了互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的基本原則，即“依法監(jiān)管、適度監(jiān)管、分類監(jiān)管、協(xié)同監(jiān)管、創(chuàng)新監(jiān)管”的原則，明確了互聯(lián)網(wǎng)支付、網(wǎng)絡借貸、股權眾籌融資、互聯(lián)網(wǎng)基金銷售、互聯(lián)網(wǎng)保險、互聯(lián)網(wǎng)信托和互聯(lián)網(wǎng)消費金融等互聯(lián)網(wǎng)金融主要業(yè)態(tài)的監(jiān)管職責分工，落實了監(jiān)管責任?！吨笇б庖姟窂娬{了發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融要遵循服務好實體經(jīng)濟、服從宏觀調控和維護金融穩(wěn)定的總體目標，切實保障消費者合法權益，維護公平競爭的市場秩序，對互聯(lián)網(wǎng)金融管理及監(jiān)管的一些基本問題做了要求，如對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)管理、客戶資金第三方存管、信息披露、風險提示和合格投資者制度、消費者權益保護、網(wǎng)絡與信息安全、反洗錢和防范金融犯罪、行業(yè)自律以及監(jiān)管協(xié)調與數(shù)據(jù)統(tǒng)計監(jiān)測等問題做了原則性的規(guī)范。整體來看，《指導意見》有以下幾個特點。

制定主體復雜多樣。《指導意見》的制定主體涵蓋了互聯(lián)網(wǎng)金融的各種基本監(jiān)管主體，如一行三會，也包括了互聯(lián)網(wǎng)主管機構，如國家互聯(lián)網(wǎng)辦公室、國家電信主管部門等等，還有專業(yè)性的法制機構——國務院法制辦，以及財政部、發(fā)改委、工商總局、商務部等經(jīng)濟主管部門。這種復雜多樣的參與主體是中國行政規(guī)范性文件制定歷史上較為少見的，反映了中央政府互聯(lián)網(wǎng)金融問題的重視。

文件的立意是發(fā)展與規(guī)范并舉。從《指導意見》的結構來看，文件分為三個部分，第一部分即強調互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展“鼓勵創(chuàng)新，支持互聯(lián)網(wǎng)金融穩(wěn)步發(fā)展”，該部分明確提出：積極鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融平臺、產(chǎn)品和服務創(chuàng)新，激發(fā)市場活力；鼓勵從業(yè)機構相互合作，實現(xiàn)優(yōu)勢互補；拓寬從業(yè)機構融資渠道，改善融資環(huán)境；堅持簡政放權，提供優(yōu)質服務；落實和完善有關財稅政策；推動信用基礎設施建設，培育互聯(lián)網(wǎng)金融配套服務體系。所謂發(fā)展之策，既有宏觀性的支持，也有較為務實的財稅政策方面的鼓勵，充分展示了政府鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融的立意，并試圖通過互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展來化解當前金融體系中的一些體制性難題，如融資難融資貴問題。在規(guī)范問題上，一方面要求明確互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的職責，尤其是一行三會的職責劃分，另一方面也強調了要分類指導。這是基于對互聯(lián)網(wǎng)金融風險的客觀認知上提出來的，文件指出“互聯(lián)網(wǎng)金融本質仍屬于金融，沒有改變金融風險隱蔽性、傳染性、廣泛性和突發(fā)性的特點。加強互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管，是促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的內在要求?！痹诰唧w規(guī)范問題上，文件對切實保障消費者合法權益，維護公平競爭的市場秩序做了明確要求，并提出要細化管理制度，為互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展營造良好環(huán)境。這也是對當前互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展?jié)撛诘膯栴}和風險做出了較為清醒的認識和判斷。

確立了互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的基本原則?！吨笇б庖姟访鞔_提出互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管應遵循“依法監(jiān)管、適度監(jiān)管、分類監(jiān)管、協(xié)同監(jiān)管、創(chuàng)新監(jiān)管”的原則，這五項原則反映了中央政府對當前互聯(lián)金融發(fā)展與規(guī)范問題上的基本立場，充分平衡了發(fā)展與規(guī)范的關系，既強調依法監(jiān)管，也肯定適度、分類、協(xié)同監(jiān)管，同時鼓勵創(chuàng)新監(jiān)管?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的新生性、跨界性、普遍性和群體性等特點決定了其監(jiān)管需要創(chuàng)新，需要分類和協(xié)同并重，因為過于機械地按照傳統(tǒng)金融監(jiān)管的界定難于適應靈活、跨界的互聯(lián)網(wǎng)金融問題。此外，互聯(lián)網(wǎng)金融在中國的復雜性也大大有別于傳統(tǒng)成熟市場國家的情況，且成熟市場國家目前有關互聯(lián)網(wǎng)金融的法規(guī)體系也仍在摸索之中?；ヂ?lián)網(wǎng)和互聯(lián)網(wǎng)金融在我國社會的泛化和繁榮遠比一般國家更為突出，加上我國基礎性法治建設方面的局限，使得一些新生的互聯(lián)網(wǎng)金融法律和執(zhí)法問題更加突出。正是基于此，《指導意見》提出了五項基本原則，這些原則主要針對基本執(zhí)法、基本規(guī)范和部門職能協(xié)調問題。

厘清了基本互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務的劃界及監(jiān)管歸屬問題。《指導意見》針對當前互聯(lián)網(wǎng)金融體系中最為流行且影響廣泛的互聯(lián)網(wǎng)支付、網(wǎng)絡借貸、股權眾籌融資、互聯(lián)網(wǎng)基金銷售、互聯(lián)網(wǎng)保險、互聯(lián)網(wǎng)信托、互聯(lián)網(wǎng)消費金融的基本互聯(lián)網(wǎng)金融服務形勢做出了明確的界定，并明確了各自的監(jiān)管歸屬體系?；ヂ?lián)網(wǎng)支付業(yè)務由人民銀行負責監(jiān)管；網(wǎng)絡借貸業(yè)務由銀監(jiān)會負責監(jiān)管；股權眾籌融資業(yè)務由證監(jiān)會負責監(jiān)管；互聯(lián)網(wǎng)基金銷售業(yè)務由證監(jiān)會負責監(jiān)管；互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務由保監(jiān)會負責監(jiān)管；互聯(lián)網(wǎng)信托業(yè)務和互聯(lián)網(wǎng)消費金融業(yè)務由銀監(jiān)會負責監(jiān)管。這為下一步相關業(yè)務領域的精細化規(guī)范奠定了基礎。

強化互聯(lián)網(wǎng)金融的基礎安全規(guī)范問題。《指導意見》明確指出，任何組織和個人開設網(wǎng)站從事互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務的，除應按規(guī)定履行相關金融監(jiān)管程序外，還應依法向電信主管部門履行網(wǎng)站備案手續(xù)，否則不得開展互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務。工業(yè)和信息化部負責對互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務涉及的電信業(yè)務進行監(jiān)管，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室負責對金融信息服務、互聯(lián)網(wǎng)信息內容等業(yè)務進行監(jiān)管，兩部門按職責制定相關監(jiān)管細則。對于網(wǎng)絡與信息安全問題，《指導意見》還要求從業(yè)機構應當切實提升技術安全水平，妥善保管客戶資料和交易信息，不得非法買賣、泄露客戶個人信息。人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會、工業(yè)和信息化部、公安部、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室分別負責對相關從業(yè)機構的網(wǎng)絡與信息安全保障進行監(jiān)管，并制定相關監(jiān)管細則和技術安全標準。

突出第三方存管、信息披露、風險提示及合格投資者制度等基本保障體系?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的普遍性、群體性、跨界性決定了消費者或投資者對其風險認知不足，《指導意見》從互聯(lián)網(wǎng)金融風險防控的角度對資金、信息及風險三個基本要素做了規(guī)范性考慮?！吨笇б庖姟芬?，除另有規(guī)定外，從業(yè)機構應當選擇符合條件的銀行業(yè)金融機構作為資金存管機構，對客戶資金進行管理和監(jiān)督，實現(xiàn)客戶資金與從業(yè)機構自身資金分賬管理。該制度的普遍性確立，將有助于相對透明而獨立的資金監(jiān)管機制建立，為約束服務提供者依法合規(guī)保護客戶資金奠定了基礎。值得注意的是，該文件還明確要求客戶資金存管賬戶應接受獨立審計并向客戶公開審計結果，這種透明化的、獨立的第三方制約將有助于防范服務提供者的道德風險和操作風險，也有助于投資者、消費者理性決策和選擇。在信息披露上，《指導意見》要求從業(yè)機構應當對客戶進行充分的信息披露，及時向投資者公布其經(jīng)營活動和財務狀況的相關信息，以便投資者充分了解從業(yè)機構運作狀況，促使從業(yè)機構穩(wěn)健經(jīng)營和控制風險。同時，該文件還強化了風險提示，要求從業(yè)機構應當向各參與方詳細說明交易模式、參與方的權利和義務，并進行充分的風險提示。文件還提出，要研究建立互聯(lián)網(wǎng)金融的合格投資者制度，提升投資者保護水平。互聯(lián)網(wǎng)金融應該有一定的準入機制，尤其是投資性風險更應設定適當?shù)暮细裢顿Y準入機制。

倡導消費者權益保護機制建設?！吨笇б庖姟冯m然沒有明確提出具體的保護規(guī)則，但是倡導研究制定互聯(lián)網(wǎng)金融消費者教育規(guī)劃，及時發(fā)布維權提示，同時對互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品合同內容、免責條款規(guī)定等與消費者利益相關的信息披露、在線爭議解決、現(xiàn)場接待受理、監(jiān)管部門受理投訴、第三方調解以及仲裁、訴訟等多元化糾紛解決機制、個人信息保護的原則、標準和操作流程等問題明確提出來，為下一步相關消費者權益保護體制機制的完善奠定基礎。

此外，《指導意見》還提及反洗錢和防范金融犯罪、行業(yè)自律、監(jiān)管協(xié)調和數(shù)據(jù)監(jiān)測統(tǒng)計等。明確要求從業(yè)機構應當采取有效措施識別客戶身份，主動監(jiān)測并報告可疑交易，妥善保存客戶資料和交易記錄，建立健全有關協(xié)助查詢、凍結的規(guī)章制度，協(xié)助公安機關和司法機關依法、及時查詢、凍結涉案財產(chǎn)，配合公安機關和司法機關做好取證和執(zhí)行工作。還提出堅決打擊涉及非法集資等互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，防范金融風險，維護金融秩序。要求金融機構在和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開展合作、代理確保不因合作、代理關系而降低反洗錢和金融犯罪執(zhí)行標準。

不足之處

《指導意見》歷經(jīng)了較長時間的部門溝通和協(xié)調才終于出臺，其雖然奠定了中國互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的基本框架，但不足也是顯而易見的，這主要表現(xiàn)在以下幾方面。

文件的規(guī)范性、強制性、權威性不足。文件的名稱可以看出其規(guī)范性和強制性、權威性不足，文件雖然由中央政府十個部門共同推出，但是僅僅作為指導意見，并不是嚴格意義上的行政規(guī)范性文件。實際上，從文件的內容來看，盡管對各部門的職能上，甚至個別文句還明確規(guī)定了金融機構的義務，但是“指導意見”的稱謂大大削弱了其約束效應。

發(fā)展與規(guī)范兼顧一定程度上削弱了文件的規(guī)范性。《指導意見》用了較大的篇幅鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融服務的發(fā)展，雖然在倡導各類機構積極參與互聯(lián)網(wǎng)金融服務的同時設定了諸多前提條件，如支持互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)“依法合規(guī)”設立互聯(lián)網(wǎng)支付機構、網(wǎng)絡借貸平臺、股權眾籌融資平臺、網(wǎng)絡金融產(chǎn)品銷售平臺，鼓勵電子商務企業(yè)“在符合金融法律法規(guī)規(guī)定的條件下”自建和完善線上金融服務體系，有效拓展電商供應鏈業(yè)務。這種意愿是美好的，但是金融服務業(yè)并不是一般性互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)或電商企業(yè)適宜進入的，金融服務業(yè)的開放性還是應該適度而不宜泛濫。盡管設定了依法合規(guī)條款，但是指導意見的倡導性和鼓勵性容易引導未來監(jiān)管機構在準入上過于寬松地設定機制，也勢必為互聯(lián)網(wǎng)金融的秩序建設帶來不確定性。

部門職責劃分及其界定不足為互聯(lián)網(wǎng)金融服務提供者適應監(jiān)管帶來了一定的不確定性。如《指導意見》規(guī)定“工業(yè)和信息化部負責對互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務涉及的電信業(yè)務進行監(jiān)管，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室負責對金融信息服務、互聯(lián)網(wǎng)信息內容等業(yè)務進行監(jiān)管，兩部門按職責制定相關監(jiān)管細則”。但對兩家機構的監(jiān)管職責沒有明確，尤其是后者對“金融信息服務”進行監(jiān)管，這是否意味著金融信息服務的提供需要其專門化的許可？或者備案？金融信息服務的內容需要經(jīng)過其審核？筆者認為，這里的監(jiān)管不應該是準入層面上的監(jiān)管，而應該是金融服務信息不能違反強制性法規(guī)的規(guī)定，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室的監(jiān)管應該是事中和事后的監(jiān)管?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的準入機制應該在金融監(jiān)管機構層面上，其他監(jiān)管或執(zhí)法機構應該從事中事后的強制性法規(guī)視角進行執(zhí)法和監(jiān)督，這一點應該在文件中明確。

對具有共性和普遍性的互聯(lián)網(wǎng)風險和監(jiān)管問題的強制性規(guī)制不足。雖然《指導意見》對客戶資金第三方存管制度作了要求，但是信息披露、風險提示、合格投資者制度等內容則僅僅一帶而過。互聯(lián)網(wǎng)金融的適當放開，更需要具有底線性的強制性機制來約束服務提供者。該文件還應該適當提煉類似的強制性約束機制，尤其是在信息披露、風險提示、接受服務者是否合格有必要設置一些剛性機制。因為從一行三會的既有創(chuàng)制規(guī)范性文件的歷史來看，一些具有普遍性、底線性的保障機制未必能及時地、一致性地得到體現(xiàn)，這受制于各監(jiān)管機構的認識和把控上的差異。

對下一步的細化規(guī)制缺乏較為明確的安排?！吨笇б庖姟冯m然厘清了各部門在互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管方面的職責，但是對下一步的細化規(guī)章的制定沒有具體要求。各部門負責的有關規(guī)章實際上還存在職能交叉的問題，將來還需要部門之間的會簽和溝通，如果缺乏較為剛性的執(zhí)行機制，互相扯皮而導致有關細則無法出臺的問題仍然無法解決。

針對《指導意見》的上述不足，筆者認為有必要注意以下幾點：一是國務院仍有必要繼續(xù)跟進相關細化規(guī)章的出臺，并應要求各主管部門盡快上報有關規(guī)章制定和出臺的進程安排；二是國務院法制辦公室應該密切關注和指導各主管部門有關細化規(guī)章內容的設計，做好重點監(jiān)管問題的制度性設計，確保底線式的風險防控機制得到有效實現(xiàn)，并應積極協(xié)調跨界互聯(lián)網(wǎng)問題的協(xié)同監(jiān)管問題，促成協(xié)同監(jiān)管問題在有關規(guī)章中得到明確；三是要加強國務院法制辦與最高法院的溝通協(xié)調，尤其是一些新型的互聯(lián)網(wǎng)金融法律問題在強制性法規(guī)無法解決的背景下，如何理性適用監(jiān)管規(guī)章，尤其是一些涉及民商事主體基本權利義務的監(jiān)管規(guī)范的適用更需要最高法院的理解和支持，在規(guī)范性文件的討論和征求意見過程中，應該就其中可能涉及民商事主體的程序和實體性權利義務及其實現(xiàn)的規(guī)則征求最高法院的意見。