摘 要：社會轉型期政府的社會管理活動日趨頻繁，急劇變化的社會讓行政爭議成倍增長。在行政爭議解決的制度化途徑中，無論是行政復議還是行政訴訟，都有大量的案件是通過爭議雙方達成合意后結案而不是通過審理作出決定或判決的，可見爭議雙方對于行政爭議的調解有著較大的可接受度。社會對于眾多非正式的行政爭議調解模式的認同意味著其潛在的合法性，而更多的行政爭議需要通過法治化的行政調解途徑來解決，因而建構起正式的行政爭議調解制度是行政法治實踐的客觀需求。

關 鍵 詞：行政爭議調解；概念辨析；制度架構

中圖分類號：D922.112 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）06-0078-06

收稿日期：2015-01-09

作者簡介：廖原（1973—），男，壯族，廣西南寧人，蘇州大學王健法學院博士后研究人員，廣西政法管理干部學院法律系副教授，法學博士，研究方向為憲法學與行政法學。

基金項目：本文系第51批中國博士后科學基金面上資助項目“服務型政府的法治實現(xiàn)機制”的階段性成果，項目編號：2012M511312；廣西高等學校優(yōu)秀中青年骨干教師培養(yǎng)工程資助成果。

現(xiàn)代社會中政府的社會管理任務日益繁重，而且因行政活動引發(fā)的法律糾紛也呈現(xiàn)出不斷增長的態(tài)勢，解決行政爭議的制度主要有行政復議和行政訴訟兩種。在這兩大制度之中，行政爭議調解制度無論是理論上還是實踐上都已被提到議事日程上來。無論是行政復議還是行政訴訟，都有大量的案件是通過爭議雙方達成合意后結案而不是通過審理作出決定或判決的，可見爭議雙方對于行政爭議的調解實際上有著較大的可接受度。因社會轉型期，法制建設尚需完善，在沒有正式法律規(guī)范的情況下，更多的行政爭議仍需要通過法治的途徑解決，因而建構起正式的行政爭議調解制度是行政法治實踐的客觀需求。

一、行政調解概念之辨

（一）對于行政調解的兩種理解

目前，理論與實踐兩個層面對于行政調解概念的認識并不統(tǒng)一，客觀而言，行政調解概念與本題的行政爭議調解并不是同一的。綜合來看，主要有以下兩種認識范疇。其一，是比較主流的觀點，“行政調解，是指由行政主體出面主持的，以國家法律、法規(guī)和政策為依據(jù)，以自愿為原則，以平等主體之間的民事爭議為對象，通過說服教育等方法，促使雙方當事人平等協(xié)商、互讓互諒、達成協(xié)議，消除糾紛的一種具體行政行為?！盵1]其二，是將調解的內容定位于行政主體與行政相對人之間基于其雙方之間的行政法律關系而產生的行政爭議。與其說這是一種觀點倒不如說這是一種制度上的需求，并且隨著實踐中行政復議與行政訴訟中和解案件的增多，讓此種觀點在理論上逐漸成熟。

（二）行政權力不可處分性的辨析

目前，第一種觀點中使用的行政調解概念較為主流，并且有學者將行政調解定位為一種具體行政行為。確立此種概念的思路是以誰是主體來確定的，因為主持調解的主體是行政主體，因而將其定位為行政調解。第二種觀點則將概念定位在調解所解決爭議的性質上，以行政爭議作為調解的內容，然而此種制度類型在現(xiàn)實中則較少觸及。有不少學者認為行政爭議調解較為隱晦，在實踐中并未能明確的定位為行政調解，其原因在于行政爭議的解決途徑。一般而言，制度化的解決方式是通過行政復議、行政訴訟等方式來進行的。

那么在復議與訴訟中能否對于行政爭議本身進行調解，在行政法的傳統(tǒng)理論中，國家權力的不可處分性的理論定性使得對于主要基于行政權力行使而產生的行政爭議難以在制度設置中得到成文法規(guī)范的確認，但在具體的法治實踐中，在制度上無法成立的行政調解卻在實際上發(fā)揮著解決行政爭議的功能。第二種觀點在理論及實踐中愈來愈迫切的需要進行理論的重解和實踐的重構，而更為關鍵的問題在于理論上的更新及制度上的推進。

國家權力的不可隨意處分在當代行政法的觀念推進下，形成了一種以合作、協(xié)商為價值基準的公權力規(guī)制路徑，當然合作與協(xié)商也并非完全打破公權力的隨意處分，只是將公權力的處分進行了標準的設計。其標準在于既要保證公權力的合法性，也要保證公權力行使的合理性?；诖朔N理念，行政復議制度中確定了調解的制度，而所謂的行政復議調解，是指在行政復議程序啟動后的過程中，行政復議機關以當事人的自愿和合法的原則，對所涉及的行政爭議進行的調解。此項制度是在《〈行政復議法〉實施條例》中第50條所確定的，其主要涉及兩類行政爭議：一類是復議申請人對行政主體依據(jù)行政裁量權作出的具體行政行為不服而產生爭議的案件；另一類是申請人與被申請人之間基于行政賠償或補償?shù)募m紛。行政復議中的調解基礎在于行政自由裁量權的運行空間，從某種程度來看，其仍然是遵循了所謂的國家權力的不可處分性，因為行政自由裁量權是有處分空間的行政權力，如果是屬于羈束性的行政權力行為，則難以得到行政復議調解的處置。雖然行政自由裁量行為在行政行為的運行中所占的比重較大，但行政羈束性行為在實踐運作中也有相當數(shù)量。此時，行政法理念中的合法性則由法律性向可接受性推進?！袄?，《行政訴訟法》第54條第4項明確規(guī)定，法院在行政訴訟中變更判決只能針對行政處罰作出。但是，實踐中已有不少案例表明法院對某些行政裁決也會適用此類判決形式。”[2]這些都說明嚴格依法律條文的作法在實踐中已有較大突破，而此種突破實際上能達到有利于訴訟當事人及法院判決的效果，其原因在于，作為非行政處罰類的其他行政處分行為，如若顯失公正，法院按照既定法律的規(guī)定只能駁回起訴或撤銷判決，可能導致的是行政相對人仍舊不服，而通過信訪或申訴等渠道繼續(xù)尋求救濟，而行政主體若因具體行政行為被撤銷則又需要重新作出決定，決定同樣可能導致行政相對人的不服，如此循環(huán)往復費時耗力而糾紛并未得到真正解決。這說明嚴格法條主義并不都能實現(xiàn)定紛止爭的目的。當事人的可接受度，才是糾紛解決的核心問題。我國憲法在2004年的修正案中加入了“國家尊重和保障人權”的條款，該條款為行政法治中的行政權力規(guī)制提供了方向，權力只有有利于國民權利之保護才是真正的具有合法性，這也為行政爭議的調解提供了制度與理論上的重要支撐。因此，即便法院進行行政訴訟時并未按照《行政訴訟法》的規(guī)定嚴格審理，也不能得出法院不依法審理的決斷。實踐中，完全機械式的法治不但難以操作，而且也會在較大程度上背離其保障和落實人民權利的真正目的和終極目標。筆者認為，如何運行權力應是法治解決的問題。只要國家權力的運行是為了保障公民權利，其權力就不存在隨意處分的情形；如果權力的運行是為了權力行使者自身或為了其他不當利益的獲取，就是隨意處分了國家權力?？梢?，對于行政爭議的調解，不僅與行政法治理念不相違背，而且有利于國家權力的運行并能更好地實現(xiàn)人民當家作主的憲法精神和保證行政相對人的合法權益。

（三）從行政調解到行政爭議調解

從概念清理的視角來分析，行政調解可以通過包涵的方式將行政爭議囊入其中，成為行政調解中的一種類型，如學者史衛(wèi)民即將行政爭議的調解作為我國行政調解適用范圍中的一種主要形式。[3]但是此種理論使得行政調解的概念過于龐雜，在使用時指代不清，導致學者之間對話及法規(guī)范語言的含糊，不利于其制度的建構和學術上的交流。因此，筆者認為并無必要對行政調解本身的概念作出顛覆現(xiàn)有主流的觀點而進行重構，也不贊成以擴大含義的途徑，將行政爭議調解納入行政調解之中，而是主張立足于矛盾本身，將行政爭議的調解定位為行政爭議調解，單獨設立。這樣既遵從了目前眾多法律規(guī)范中對于行政調解的規(guī)定，亦可有針對性地把握概念本身。實際上，隨著2007年11月全國首家行政爭議調處機構在北京市海淀區(qū)的掛牌成立，就標志著專門類型的行政爭議調解制度已正式開始運行。

二、行政爭議調解的制度架構

（一）目前行政爭議和解及調解的制度實踐情形

在目前的法治實踐中，正式立案的行政復議案件與行政訴訟案件中有相當一部分是通過行政復議的調解與和解等行政訴訟的方式解決的?！皬?003年至2007年，全國共審結行政復議案件34.08萬件，申請人撤回申請66939件，占審結數(shù)的19.6%。2003年至2007年，上海市各級行政復議機關運用調解機制處理的案件數(shù)量為1700件，占結案數(shù)的19.2%，2005年全國各級人民法院受理行政案件96178件，撤訴28539件；2006年全國各級人民法院受理行政案件95617件，撤訴31801件；2007年全國各級人民法院受理行政案件101510件，撤訴37210件；2008年全國各級人民法院受理行政案件108398件，撤訴39169件；2009年全國各級人民法院受理行政案件120312件，撤訴46327件?！睆?005年到2009年，全國院一審行政案件的撤訴結案率分別為：29.7%、33.3%、36.7%、33.4%、38.4%，經調查，撤訴率如此之高的一個重要原因是雙方當事人達成了案外和解?！盵4]

從以上數(shù)據(jù)可以看出，盡管有著部分制度化和非制度化的限制，但是并沒有阻礙類似于調解制度在本已制度化的行政復議和行政訴訟中存在。因為行政爭議具有一定的特殊性，爭議雙方中，行政主體一方與行政相對人在實際社會管理中地位不平等，在和解中基本是行政主體主動與相對人和解。這種非制度化的狀態(tài)能夠得以存在并不斷攀升，是因為此種形式基本上可以達至“三贏”。因為多數(shù)地方政府對此都設有一定的指標，如果一個行政部門多次成為行政復議被申請人或行政訴訟的被告，有的甚至是敗訴者，這將會對該部門產生一定的不利影響。因此，在被行政相對人告到復議機關或人民法院之后，行政主體一般都會主動與相對人進行協(xié)商和解，避免以上不利后果的產生。而對于行政相對人而言，打官司或進行行政復議基本是無奈之舉，如能通過非訴訟方式其權益能得到救濟，當然是求之不得的好事。復議機關與人民法院在受理案件之后，由申請人撤回申請或申請撤訴，即滿足了受案率，又解決了結案率的問題。基于以上原因，即便是在沒有正式的制度支撐的情況下，行政復議與行政訴訟案件的和解率呈上升趨勢就不難理解了。當然從行政復議的調解與和解、行政訴訟和解等情況來看，行政復議調解有了一定的法律規(guī)范支撐，而行政訴訟的調解則欠缺法律規(guī)范，尤其是《行政訴訟法》在其第50條中已明文規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”因此，法院在審理行政爭訟案件時，不得不以暗示或者非正常程序，私下通過審理法官作雙方當事人的工作來實現(xiàn)和解。

現(xiàn)實的需求是制度構建的持續(xù)動力。目前一些命名為行政爭議調解中心的機構已悄然出現(xiàn)，“據(jù)報載，2007年11月，全國首家行政爭議調處機構在北京市海淀區(qū)掛牌?！潭?個月，調處中心已經受理47個行政爭議案件，成功化解23件。47件不低于北京多數(shù)區(qū)縣一年行政訴訟案件的數(shù)量?！盵5]在北京市海淀區(qū)行政爭議調解中心成立之后，全國各地陸續(xù)建立了一批行政爭議調解中心，有一些是以政府的法制工作機構為基礎設立的，其目的在于挖掘行政體系內解決行政爭議的制度資源，以期發(fā)揮行政救濟途徑的專業(yè)及技術優(yōu)勢，以“窮盡行政救濟原則”為標尺。還有一些行政爭議調解機構是由政府專業(yè)行政部門設立的，據(jù)相關網(wǎng)站報道，四川自貢市地稅局于2010年4月7日掛牌成立了稅務行政爭議調解服務中心，其主要任務為受理和轉達納稅人提出的稅務行政爭議、承擔由上級部門交辦的稅務行政爭議、負責擬定撤銷不當或違法稅收執(zhí)法行為意見書等事務，其設立的宗旨為納稅人提供調解服務，預防和化解稅務行政爭議，維護納稅人合法權益。這是一種新型的在行政機關體系中建立專門、專業(yè)的行政爭議調處機構，以自愿、協(xié)商的調解方式解決行政主體與行政相對人的爭議，化解基于行政管理所產生的社會矛盾的好制度。專門的行政爭議調解中心可以處理大量的行政爭議，并且由于行政復議與行政訴訟均有法定的受案管轄的約束，難以對所有的行政行為紛爭進行處理，行政爭議調解中心則可突破現(xiàn)有的制度瓶頸，更好地保護行政相對人的合法、正當權益。但是由于缺乏統(tǒng)一的制度規(guī)范，目前的行政爭議調解存在較多困難，如行政爭議在調解中心調解，如無法達成協(xié)議，相當一部分還可以再通過行政復議和行政訴訟的法定途徑繼續(xù)進行，但已達成協(xié)議形成調解書，而雙方或一方反悔應如何處理，則是目前的制度背景下難以預期的，調解協(xié)議過于柔性化會破壞調解的功效，從節(jié)約制度資源反成為耗費制度資源，因此，十分有必要對此進行國家層面的有效立法來回應這一現(xiàn)實的疑問。另外，目前所成立的行政爭議調解中心的層級過低，盡管行政爭議在基層大量的存在，但是并不意味著縣域之上不需要行政爭議調解的存在，只是因為目前在沒有統(tǒng)一制度規(guī)范的前提之下，“摸著石頭過河”，只能從基層做起，但從理論與實踐的情況來看，建立行政爭議調解的制度已然成熟，并且實際上只有在制度上完整的建構，才能真正讓行政爭議調解成為我國行政法治的重要制度構成，以服務于和諧社會的建構，貫徹好憲法保障和尊重人權的精神。

（二）突破現(xiàn)有制度困境，建立多主體參與下的行政爭議調解制度及機制

現(xiàn)實中，我國大陸的法治實踐部門已或多或少地突破了制度框架的限制，在各自的領域默默地嘗試著各種形式的行政爭議協(xié)商解決途徑。筆者認為，目前通過正式途徑來對行政爭議調解進行制度規(guī)制的時機已經成熟，其制度框架應當充分吸取已經建立的非正常和正常的調解類型來進行設計。之前雖然我們分析了現(xiàn)存的行政爭議調解類型存在之合理性，但是法治完善中最為重要的是制度的構建。如何對行政爭議調解類型化進行制度建構，首先應對目前所存在的行政爭議調解類型進行梳理。

⒈行政爭議調解主體的設計。從行政爭議調解的制度需求而言，其應具有三個層次，其一是行政爭議的機構調解。目前我國大多行政爭議調解機構是由行政機關系統(tǒng)設置的，主要依托政府的法制部門工作，也有在政府的部門中引進所謂的“大調解”工作機制，如“稅務行政爭議調解服務中心”。其特點是在行政部門中設立調解中心進行行政爭議的調解工作。其二是在行政復議中設置行政爭議調解的環(huán)節(jié)，但是目前的法定范圍有局限性（前文已述）。其三是在行政訴訟中盡管《行政訴訟法》已于2014年進行了修改，但目前的制度僅允許法院作為主持方對行政賠償、行政補償?shù)姆绞郊皵?shù)額進行調解，并無涉及行政爭議的實體性問題，當然這只是法規(guī)范層面的，實際的情況是法院在“默默”地斡旋。

以上這三個層次實際上涉及到四種類型的主體——即政府法制部門、政府業(yè)務部門、行政復議機關、人民法院對于行政爭議調解的職責劃分問題。從已有的法規(guī)范來看，如果以統(tǒng)一立法的模式來訂立一部《行政爭議調解法》必然會與現(xiàn)存制度架構發(fā)生沖突，盡管實際上這種沖突是必然的，但是如果在統(tǒng)一的《行政爭議調解法》中統(tǒng)一規(guī)范這四種行政爭議調解主體則與行政復議法和行政訴訟法產生一定的重復。目前，對于行政復議制度和行政訴訟制度的改革均已啟動了相關程序，而在改革中對行政復議調解和行政訴訟調解程序的引進是正在論證和探討的問題。因此，較為合理的作法是在制定《行政爭議調解法》時，主要規(guī)范的是處于行政系統(tǒng)內的兩個主體——法制部門的調解、業(yè)務部門的調解。但是應當注意的是，如果調解的主體設立如同《信訪條例》那樣，將幾近所有的政府機關及工作部門納入到信訪體制當中，其結果只會降低調解的實際效果，但如若將政府法制部門或者專門成立調解中心來進行行政爭議調解，是否能夠勝任。從實踐的情況而言，一些地方已將普通高?；蛐姓W院的行政法律專業(yè)人員（行政法專業(yè)教師）依托于政府法制機構之中，幫助其進行行政爭議調解的試點實驗。目前我國各級政府正在緊鑼密鼓地推進法治政府進程，在此背景下，各級政府的法制工作機構實際的工作量是很大的，如若再增加其進行行政爭議調解的職能，顯然會不堪重負。

因此，筆者提出三種設置方案：一是以各級政府法制工作部門為依托，建立政府行政爭議調解中心，中心的調解人員以專、兼職相結合的方式解決；二是在各級政府法制工作部門中及市（地）級以上政府工作部門中成立專門的行政爭議調解（中心）機構，人員由政府工作人員承擔；三是將前兩種主體混合構成，根據(jù)各地的實際情況來設計，以便充分照顧和考慮各地的不同情況。無論哪種主體設置類型，核心問題都是便于調解。實現(xiàn)有效行政爭議調解的保障來自于法律性與專業(yè)性，畢竟行政爭議調解是一項考驗解決行政紛爭的技藝與技巧的法治行為。

至于在行政復議和行政訴訟中，則應通過行政復議法及行政訴訟法來明確行政復議機關和人民法院在行政復議和行政訴訟中的調解職能。在行政調解法治大框架之下，充分利用制度架構來尋求公權力與私權利的平衡點。在把握國家權力運行的基點——保障合法正當權利的基礎上，通過復議程序與訴訟程序中的調解，來化解行政矛盾，實現(xiàn)國家權力效益的最佳化。

⒉行政爭議調解效力的設計。行政爭議的調解是建立在爭議雙方自愿參與的基礎上進行的，有一定的意思自治性，但如果調解協(xié)議在行政爭議調解主體的主持下一旦達成，仍然保持著原先參與之前的意思自治，則會導致調解協(xié)議書在一念之間成為廢紙，這顯然不是行政爭議調解所期望的。因此必須賦予行政調解協(xié)議一定的確定力和執(zhí)行力。經過自愿協(xié)商，無論在行政爭議調解中心主持下還是在行政復議機關、人民法院主持下，但凡形成了調解協(xié)議的，國家法律應當予以承認，這是《行政爭議調解法》和《行政復議法》、《行政訴訟法》在制定和修訂時需要把握的。這里還需要設定一些例外條款，即如果調解是違背自愿、平等或公開原則，調解中行政調解機構或設計爭議的行政主體一方通過行政權力來脅迫行政相對人達成協(xié)議，或者其中一方通過欺詐的手段達成調解協(xié)議的，均應當認定調解無效，一旦調解無效，則應進入到下一程序之中。即行政調解中心的調解協(xié)議如有一方提出異議，則應通過向上一級行政調解中心予以認定，對于認定不服的，可進入到行政復議程序或司法程序之中通過行政復議或行政訴訟程序來裁斷。而經過認定為無效的調解協(xié)議，當事人可通過行政復議和行政訴訟來解決，基于行政復議和行政訴訟本身也設置了行政調解程序，如發(fā)生了前述的問題，則可引入檢察監(jiān)督程序。因為人民檢察院是憲法確立的法律監(jiān)督機關，因此，如若行政復議或行政訴訟調解結案的行政爭議，當事人確有證明調解違背真實意志的，可向檢察機關申請以公訴或抗訴的形式進行干預。這些制度設計的意義在于實現(xiàn)行政爭議調解的層次性、協(xié)調性以及各個機構之間的銜接與配合，并且能在法治的框架下予以監(jiān)督，真正形成與國家行政權力的有機配合。

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（責任編輯：徐 虹）