薛靜麗

摘 要：刑罰權是一柄雙刃劍，其在保護人權的同時也容易侵犯人權。刑罰權能否受到有效的規(guī)制，是一個國家是否真正實現法治的重要標志。在全面推進依法治國的過程中，如何審慎、節(jié)制地發(fā)動和行使國家刑罰權，是刑罰權理論研究應關注的核心問題。探討當代法治國家的刑罰權理念，有助于刑罰權的規(guī)范運作和刑罰制度的變革。

關 鍵 詞：刑罰權；刑罰權規(guī)制；依法治國

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）07-0117-06

隨著社會權力的發(fā)展及其對國家權力的制衡，當代刑罰權的運作開始呈現出理性和節(jié)制的趨向。刑事法律在社會中的作用被重新衡量，刑法的謙抑性、最后手段性和對刑罰權的遏制理念也有了新的解讀。在全面推進依法治國的過程中，權力的正當性和有限性行使以及對公民個人權利的崇尚，深刻影響著當代法治國家的刑罰權理念。

一、刑法和刑罰權謙抑理念

刑法謙抑也就是刑法的節(jié)制。平野龍一教授認為，刑法的補充性、不完整性和寬容性是刑法謙抑的三層涵義。[1]或者解釋為“立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲得最大社會效益——有效地預防和抗制犯罪”。[2]這兩種解釋都著眼于刑罰權的范圍和強度，即刑罰的度和量。因此，所謂刑法的謙抑性也可以表述為刑罰權的謙抑性。展開來說就是國家在刑罰權的發(fā)動和運行過程中必須盡可能地謙虛、謹慎和節(jié)儉，禁止張揚。既要保證刑法抗制犯罪和人權防衛(wèi)的作用，又要盡可能地限制刑事規(guī)制范圍和刑事制裁程度。這就對刑罰權的發(fā)動時機、場合和方式提出了更高的要求，因此，應明確犯罪的發(fā)生和刑罰的適用并不是一一對應的，必須依法仔細甄別罪與非罪、輕罪與重罪，盡可能地減少或避免刑罰帶來的危險。一方面要實行刑事立法上的謙抑，也就是刑罰權配置上的謙抑。對刑罰權調控的范圍和運作的強度要認真地劃定，在刑法立法和規(guī)范性司法解釋制定的過程中始終把謙抑理念放在首位。另一方面是刑事司法中要秉持謙抑，提倡刑罰和刑罰權的慎重適用，確立慎刑思想，反對國家刑權力的擴張與濫用。目前，我國刑事司法解釋存在過多過濫的現象，其原因在于刑事立法沒有完全厘定犯罪圈，導致刑罰權的邊界有時模糊。在此，筆者并非否認刑事司法解釋的作用。刑事司法解釋是刑事立法的有益補充，但補充要有所節(jié)制，有所不為，否則就是刑罰權的過界和擴張。因為刑法只是整個社會規(guī)范體系中的重要環(huán)節(jié)而不是全部，更何況刑法僅僅是社會規(guī)制的最后手段，夸大和迷戀刑法的功能，會導致刑罰權適用的不當和無節(jié)制，從而使刑法失去其應有的作用。正如李海東所言：“只有在使用其他方法都沒有解決的時候，才動之以刑，所以刑的使用不能太過龐雜而頻繁?！偃缧塘P制裁使用得太廣闊，就會形成濫用，濫用的結果會使刑罰失去公平性與嚴厲性，而使刑法難以發(fā)揮其應有的功能。”“刑法只不過是保障社會生活中已經被實施的行為規(guī)范的順利實行而已。因而人們往往把刑法稱之為二次性規(guī)范或保障性規(guī)范?！盵3]

刑法和刑罰權的謙抑理念在刑事政策上的表現，就是要盡其可能地實行比較寬松或緩和的刑事政策。換言之，對于輕微犯罪、無被害人犯罪及偶發(fā)犯實行刑事立法上的“除罪化”，刑事司法上的“除刑罰化”及刑事執(zhí)行上的“除機構化”。①在刑事政策層面，實行“抓大放小”，抓必須抓的危害嚴重的犯罪，放應當或可以放的危害性小的輕微的犯罪，把刑法真正作為二次性規(guī)范與最后手段性規(guī)范。[4]

二、人權防衛(wèi)理念

人權防衛(wèi)理念是2010年第二屆全球化時代犯罪與刑法國際論壇主張的理論，[5]其主要觀點如下：第一，刑罰（國家適用刑罰權）的唯一目的是防衛(wèi)基本人權。所謂基本人權主要指人的尊嚴、生命、安全（包括生命及其肢體的安全）、自由、平等、財產權等。國家統(tǒng)治權以及作為其組成部分的刑罰權只有在“平等地維護所有公民的人權”時才是正義的。自由是最重要的基本人權之一，但如果自由不受限制，就會發(fā)生沖突，就可能侵害他人的人權。因為承認“狼吃羊的自由”就沒有“羊吃草的自由”，所以，自由必須加以限制，才能確保每一個人的人權。密爾指出：“對人類的福利來說，禁止人類相互傷害的道德規(guī)則最為至關重要?！币虼?，對侵害他人的基本人權的“狼”，就要用刑罰加以懲罰。這樣才能保證“平等地維護所有公民的基本人權”。第二，刑罰對人權防衛(wèi)是全面的、平等的?！叭藱喾佬l(wèi)論”明確提出，對人權防衛(wèi)是雙向的：一方面防止國家濫用刑罰權，侵犯人權；另一方面可以防止犯罪人或潛在的犯罪人實施犯罪，侵犯人權。這就徹底改變了過去的傳統(tǒng)觀念，一講防衛(wèi)人權，就只講保障人權，即防止國家對人權的侵犯；一講懲罰犯罪，就只是防衛(wèi)社會，并非防衛(wèi)人權。第三，刑罰對人權的防衛(wèi)，既包括對個人人權的防衛(wèi)，也包括對集體人權的防衛(wèi)。所謂集體人權，包括各種政治、民族、種族、宗教和其他共同體，也包括全人類。保護人權是全球化時代的必然要求。戰(zhàn)爭罪、滅絕種族罪、種族隔離罪等罪行都是對集體人權的侵犯。這些侵犯都是針對集體的，侵犯的不僅是個人人權，首先是整個集體的人權，因此，“人權防衛(wèi)論”主張，不僅是國際條約，國內法也要把戰(zhàn)爭罪、滅絕種族罪、種族隔離罪等規(guī)定為侵犯人權最嚴重的罪行，從嚴懲處。第四，刑罰對犯罪的預防是通過善良人性的復歸和完善實現的。刑罰防衛(wèi)人權還有一個更深刻的涵義就是恢復罪犯人性的善，恢復他對自己和對他人人權的尊重。這是防衛(wèi)人權的更高境界。對每一個人來說，人性是與生俱來的，但在不同的社會環(huán)境中會發(fā)生變化，或表現為人性的善，或表現為人性的惡，一切犯罪都是人性的惡的表現，刑罰應當努力使罪犯恢復人性的善，恢復他對自己和他人人權的尊重，重新獲得人的尊嚴、人的價值。只有這樣，才不會重新犯罪。第五，刑罰必須堅持中庸精神。刑罰堅持中庸精神，做到公正、適中、適度，充分發(fā)揮其作為實現防衛(wèi)人權最高價值目標的手段所必然具有的自我控制、自我約束的內在機制，從根本上防止刑罰的不當或濫用，永遠保持其“手段善”的性質。這種手段與目的協(xié)調統(tǒng)一的必然結果就是互相對立的兩類人（犯罪人或潛在的犯罪人，被害人或潛在的被害人）的重新融合，達到中庸的最高境界——“和”，即和諧社會。由此可見，刑罰堅持中庸精神，從根本上說，是實現以人為本，構建和諧社會所必需。第六，“人權防衛(wèi)論”的兩大基石是“防衛(wèi)人權”與“中庸精神”，兩者的完美結合與統(tǒng)一就是“人權防衛(wèi)論”?！叭藱喾佬l(wèi)論”從其誕生的第一天起就致力于追求這種完美的結合與統(tǒng)一，這是一個無止境的自我批判、自我揚棄、自我完善的漫長過程，這個目的實現之時，就是“人權防衛(wèi)論”進入“歷史博物館”之日，同時也是犯罪與刑罰進入“歷史博物館”之日。

三、刑事法律新秩序理念

在當代，法治與人權觀念的興盛使刑事法律秩序的內涵發(fā)生了深刻的變革。新的刑事法律秩序不僅僅指傳統(tǒng)刑事法律中出于社會控制而形成的秩序，還包括更有意義的一層涵義：由刑事法律的權利保護所生成的秩序，也可以說是刑事法律的自由保障機能所形成的秩序。刑事法律應當“通過明確表示一定的行為是犯罪并對其科以一定的刑罰來限制國家刑罰權的發(fā)動，在保障善良國民的自由的同時保障犯人自身的自由。”[6]使刑法具有“人權大憲章的機能”，就是使刑法不僅成為善良市民的人權大憲章，也是罪犯與囚犯的人權大憲章。[7]刑事法律出于社會控制而形成的秩序當然是必要的，但不可失去理智地去追求，更要謹防用不正當的手段和方式來獲取，因為“通過服從而獲得并通過恐嚇來維持的秩序，并不是什么安全的保障?！盵8]“文革”時期對社會控制秩序的過分追逐，導致的結果就是秩序的“無法無天”，人民的朝不保夕，整個社會的安全感和穩(wěn)定性在“秩序”的幌子下跌至冰點。這是歷史的教訓，是對刑事法律自由保障機能所形成的秩序的視而不見所帶來的惡果。

正是由于刑事法律人權保障機能所生成的新秩序，構成了現代刑事法律與傳統(tǒng)刑事法律之間的區(qū)別。正如一部沒有規(guī)范行政權力行使的“行政法”至多是一部管理法而不可能是真正的行政法一樣，沒有對國家刑罰權的法律控制而形成的自由權利保障的刑事法律就不是真正的現代刑事法律。[9]從這個意義上來說，純粹的刑事法律的社會控制稱不上當代刑法維持社會秩序的機能，而“使構成社會的元素（個人和團體）之間的相互關系處于安定狀態(tài)，有利于社會發(fā)展的機能”[10]才是刑事法律秩序的真正內涵。也就是保護法益機能與保障人權機能二者的有機統(tǒng)一，偏重于任何一方都是不可取的。兩者的平衡構成了完整的維持社會秩序機能，也規(guī)定著完整的刑事法律秩序的內涵：任何輕視刑事法律的社會控制或法益保護而簡單重視人權保障的取舍與做法，或者輕視刑法的人權保障而強化秩序的社會控制或法益保護的選擇與實踐，都會使一般的社會公眾對刑事法律以及與此相關聯的刑事法律秩序失去信賴，最終招致難以維持社會秩序的結果。因此，只有“使兩者發(fā)揮作用的時候，刑法才能充分發(fā)揮其維持秩序的機能?！绾螀f(xié)調保護法益和保障人權之間的關系以維持社會秩序，就成了刑法學上最重要的課題?！盵11]總之，維持社會秩序的最終目標是為了促進最大多數人的最大幸福，不能在維持社會秩序的名義下濫用刑罰權和放大刑罰的作用。

四、刑罰權的社會制約理念

當代社會中的權力是非人格化的權力，不從屬于個人，而是歸屬于機構和整體，受整個體制的制約。權力不能通過“取締這個社會各種生命表現的方式”確立，這是權力正當性的基點。國家刑罰權的發(fā)展同樣是逐漸掙脫單個的個體統(tǒng)治來表現社會生命力的?！吧鐣l(fā)展過程就是國家刑權力不斷被納入軌道并與權利不斷協(xié)調的過程?！盵12]在這個過程中，除了刑罰權自身的自律和內斂外，社會的制約是遏制刑罰權不當行使的主要力量。刑罰權的社會制約屬于刑罰權的外部分權，是“通過國家與社會對刑權力資源與權利資源的分配，以社會的價值觀念以及法律提供的屏障對抗國家刑權力的越軌?！盵13]

犯罪是惡，是害，但也是我們不得不面對的現實，只可能將其控制在一定的范圍之內而不可能完全地消滅，刑罰權就是我們抗制犯罪不得不使用的利劍。犯罪原因多元論和法律民主化趨向要求我們理性地看待犯罪和謹慎地發(fā)動刑罰權，這關系到對國家刑權力的解讀和對權力與權利關系的認識。博登海默認為：“雖然政府的立法權與行政權的分離，在很大程度上能夠防止政府的獨裁與專斷，但是這種分權本身卻無法構成一種預防侵犯個人權利的完全且充分的保護措施?！瓩嗔υ谏鐣P系中代表著能動而易變的原則。在權力未受到控制時，可以把它比作自由流動、高漲的能量，而其結果往往具有破壞性。權力的行使，常常以無情的和不可忍受的壓制為標志；在權力統(tǒng)治不受限制的地方，它極易造成緊張、摩擦和突變。再者，在權力可以通行無阻的社會制度中，發(fā)展趨勢往往是社會上的權勢者壓迫或剝奪弱者。”[14]因此，在當代，形塑刑罰權的社會制約理念尤顯必要。

筆者認為，權利要做到對刑罰權的有效地遏制，就必須以獨立的公民社會為中介。當代民主的發(fā)展使社會公眾擁有更多的社會資源和更大的自由度，這就具有了更強的制約刑罰權的能力。當今社會對公民權利的推崇，實際上就是國家與社會分離的結果。需要強調的是，作為遏制刑罰權的社會制約，制約主體是個體而不是整體，不是作為一個社會整體的權力制約，而是來源于社會成員個體的權利制約。否則有可能將社會變成國家刑罰權的附和者，更有可能將社會制約蛻變?yōu)樾塘P權的內部制約從而有悖社會制約的初衷。

五、刑事法律的最低道德性理念

德國刑法學家拉德布魯赫曾言：“刑事制裁中的法治思想就是對國家的刑罰權加以限制。其限制有三：一是根據法律的限制，明確了無法律則無刑罰的罪刑法定主義原則。國家利用法典不僅保護善良的國民，也保護犯罪人。闡明刑法是犯人的大憲章的意義。二是根據行為的限制，明確了刑罰的科處應以行為而不是以行為人為標準闡明此保障法的安定性、保護個人自由。三是嚴格區(qū)分法與道德，闡明犯罪不是違反道德，而是違反法，尊重立法者良心的自由，法官不是道德的審判者。”[15]這段話包含的刑事法律的最低道德性理念，也可以看做是對刑罰權的遏制。無可非議，刑事法律不是維護社會道德的工具。作為最具強制性的國家公權力的載體，如果其存在與不該介入的領域——社會道德上，那只能說是刑罰權的泛濫，并且干預越多，破壞性越大。不僅浪費刑罰權的資源，而且有損社會的公平和正義。應當由道德調整的社會問題就應該運用道德來規(guī)范，法律不應該處處插手，刑事法律更應當劃地自限。

正如道德的調整范圍會變遷一樣，法律包括刑法的規(guī)制范圍也處于變化之中。一方面是某些行為的犯罪化，另一方面是某些行為的非犯罪化。蔡墩銘先生曾言：社會對價值之認定既僅屬相對而非絕對者，則犯罪與不犯罪之界限亦必為相對而非絕對。至于將來犯罪增減之趨勢如何，其可得而言者，即保護個人人格價值之犯罪（如對偷聽或偷攝影之處罰），必大量見于將來各國之刑法，殆屬無疑。他方面，過去所重視保護性風俗價值之犯罪，如通奸犯罪，必不再見于刑法規(guī)定之內。[16]從某種意義上說，非犯罪化讓位于道德調整也是刑法發(fā)展的趨勢之一。

“此等依據刑法規(guī)范而為之刑事制裁，僅能維持最低程度之道德，而不能期待其能提高道德或倫理水準。因此，刑事立法政策與刑事司法政策上不可以提高道德或倫理水準為理由，而將某一行為犯罪化，或將其繩之以法?！盵17]盡管刑罰權的行使由于文化的多樣性而表現出多樣性，但是我們無法回避刑罰權必須遵循底線倫理的共同特征，必須以保護底線權利作為刑罰權運行的前提，而不是以道德上的說辭代替之?！皩W說上都認為‘單純的違反道德’并沒有侵害任何的法益，所以不應該對于這樣的行為予以犯罪化，或者應該對于處罰這種行為的規(guī)范予以除罪化?！盵18]現代社會要承認多樣性的存在，就每一個自主的個體而言，每個人都有自己的信念、價值與行為方式。只要這個人的思想和行為沒有妨害他人的權利，沒有危害社會安全，那么，無論是其思想還是行為，理應得到刑事法律的基本尊重。刑罰權不應該被廣泛地政治化，不要把刑事法律從一種法律手段上升為一種政治手段。從法益保護與法益侵害的角度看，行為如果沒有可能的或現實的法益侵害，刑事法律就應當保持沉默。“可能——不管是在哪一種文化或社會里——世界上根本就不存在一種一致同意的道德規(guī)則。所以，在任何一種文化或社會里也都不可能永遠讓所有的人接受現存價值觀念和規(guī)則的約束”。[19]

“所以啟蒙和民主運動的人道理想完全有可能走向自己的反面。因為即使為了啟蒙和民主的目的，人們也可能殺人——殺的正是追求其他目標的人。……‘我們’總是把自己有關善的設想強加在‘其他’所有人身上，但是這一‘強迫為善’只會使我們又回到惡?！盵20]眾所周知的是，誰都可能是潛在的被害人或者潛在的犯罪人，誰都可能在某種情況下成為少數。所以對少數人的意見、觀念和行為方式的尊重其實就是對潛在的自己的尊重。在當代的中國，尤其要警惕社會的多數人對犯罪人的“妖魔化”，警惕借國家安全和社會秩序為名施行的言行入罪，謹防國家刑罰權的運作失去基本的理性。在現實中，對多數人的聲音與訴求的傾聽容易做到，對多數人利益與權益的保護容易達到，但對少數人的意見的傾聽和權益的保護就可能因為多數人的霸權性地位或者道德上的優(yōu)勢而難以達到。當侵害少數人權利的犯罪發(fā)生時，法律就是少數人權利的有力保障，也就是刑事法律對某些行為的立法禁止與刑法規(guī)制，要時刻警惕以多數人的民主方式抹殺多樣化的世界本身，警惕多數人假借“民主”的方式對多樣化世界的社會性權力的控制，警惕作為民主產物的民意與民憤所形成的海洋對少數人的淹沒與吞噬，警惕多數人憑借強勢話語虛設或虛構“犯罪”與“犯罪人”的神話。在當代中國，就刑事政策的層面尤其要警惕社會的多數人對犯罪人的“妖魔化”，以防刑事政策以及刑事立法與司法失去基本理性。[21]刑事法律的犯罪化與非犯罪化，刑罰化與非刑罰化都要時刻警惕這一點。何況現代社會是一個有機團結的社會，共同情感已經不再擁有能夠把個人甚至所有事物維系于群體的力量。因此，對違反道德者處以刑罰，只會引起普通民眾對刑罰的厭惡和不認同，甚至產生刑罰權的蔑視和敵對情緒。所以，刑事法律必須保持最低道德性的品格。在此基礎上，刑事法律應當將犯罪嫌疑人、被告人與罪犯作為法秩序的主體，而不是單純的刑法規(guī)制的客體。[22]關注他們作為少數人的、基本的、作為人的尊嚴與應有的權利，用憲法制度作為保障，真正使刑事法律成為犯罪人和每一個潛在的少數人權利的“大憲章”。

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（責任編輯：王秀艷）

Abstract：Power of penalty is a double-edged sword，which is easy to violate human rights when protecting human rights.Whether power of penalty gets an effective regulation is an important sign of a country that if it can truly realize rule of law.In the process of comprehensively promoting ruling countries by law，how to launch and perform state power of penalty prudently and temperately is a core problem that should be focused by power of penalty theoretical researches.Discussing power of penalty concept of contemporary countries under the rule of law is helpful to the normative operation of power of penalty and the revolution of penalty system.

Key words：power of penalty；power of penalty regulation；ruling countries by law