孫麗

【摘要】民間融資行為是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然現(xiàn)象，有其存在機理。對民間融資行為“社會危害性”的解讀是從政治和階級屬性的界定，忽略了其社會屬性和經(jīng)濟屬性。刑法規(guī)制民間融資應(yīng)當(dāng)確立保護公民合法財產(chǎn)權(quán)利的理念，尊重客觀經(jīng)濟規(guī)律，秉持適度包容意識，遵循最后性、有限性、被動性的原則，將民間融資的入罪范圍壓縮到最小。

【關(guān)鍵詞】民間融資 社會危害性 規(guī)制 理念 限度

【中圖分類號】D924.33 ? ? 【文獻標(biāo)識碼】A

民間融資問題是當(dāng)今社會的一個熱點問題。從河北的“孫大午案”到“吳英案”再到社會普遍關(guān)注的互聯(lián)網(wǎng)金融，民間融資一直牽動著社會各界的神經(jīng)。公權(quán)與私利該如何平衡？民間融資的罪與非罪的界限何在？可以說沒有哪個問題能像民間融資這樣引起法學(xué)家、經(jīng)濟學(xué)家、企業(yè)家乃至社會公眾如此廣泛的關(guān)注，沒有哪個罪名能像非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪那樣受到前所未有的質(zhì)疑和詬病。刑法的效力既取決于規(guī)范本身的合理性，又取決于社會成員對其認(rèn)可度，后者是影響法律效力的終極決定性因素，因此審視民間融資的刑法規(guī)制問題不僅事關(guān)民間融資的健康發(fā)展，也事關(guān)刑法規(guī)范自身的正當(dāng)性和合理性。

民間融資犯罪化的制度動因

民間融資是一種基于民間信用關(guān)系的資金往來關(guān)系，在我國現(xiàn)階段存在著民間借貸、民間票據(jù)融資、社會集資等多種形式。它處于國家金融監(jiān)管當(dāng)局監(jiān)管之外。近年來，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，我國民間融資規(guī)模有擴大的趨勢，政府加大了對民間融資的管控力度，但民間融資仍然繁盛。

民間融資的存在機理。對于民間融資的存在原因，學(xué)界公認(rèn)的是美國經(jīng)濟學(xué)家羅納德·I·麥金農(nóng)和肖提出的“金融抑制理論”。除此之外，我國民間融資存在機理還包括下列方面：

一方面為融資結(jié)構(gòu)變遷的必然規(guī)律。任何一個國家的金融體系都包括兩部分：正規(guī)金融和非正規(guī)金融，正規(guī)金融以國有大型金融企業(yè)、銀行為代表，非正規(guī)金融以民間融資、借貸等為體現(xiàn)。從企業(yè)的融資源頭來看，可以分為內(nèi)源融資和外源融資。外源融資是向銀行或在資本市場通過發(fā)行有價證券來融資。從總體來說，外源性融資能促進企業(yè)的持續(xù)成長，促進經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。①據(jù)世界銀行的統(tǒng)計分析，在過去40多年中，在很多發(fā)展中國家，政府引導(dǎo)正規(guī)的金融機構(gòu)向民間提供貸款幾乎都沒有達(dá)到預(yù)期的效果，因此有必要發(fā)揮民間融資的作用，這是市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要。

考察世界各國近三四百年經(jīng)濟和金融的發(fā)展歷史可以發(fā)現(xiàn)，各國的融資結(jié)構(gòu)變遷均呈現(xiàn)出從間接融資向直接融資轉(zhuǎn)移的態(tài)勢。但各國在處理融資結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略上，存在著自然演變型和政府干預(yù)型兩種不同類型。世界上絕大多數(shù)國家都屬于自然演變型，以美國、英國等為典型。日本和韓國則是政府干預(yù)型的代表。②在我國市場經(jīng)濟體制建立、發(fā)展的過程中，融資結(jié)構(gòu)必然會經(jīng)歷由間接融資向直接融資的變遷過程。從長期看，我國融資結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略是從間接融資主導(dǎo)轉(zhuǎn)向直接融資主導(dǎo)，短期內(nèi)我國適合采用自然演變型的融資結(jié)構(gòu)發(fā)展戰(zhàn)略。我國目前的民間融資發(fā)展正是這一歷史進程的重要組成部分。

另一方面，民間融資是社會變遷的結(jié)果。隨著社會的變遷，現(xiàn)代國家的金融社會化和社會金融化的特征日益明顯。一方面，金融滲透到社會生活的各個方面，成為資源配置的重要方式，社會各類主體對金融有現(xiàn)實的需求，金融成為其獲取資源的重要管道與途徑，應(yīng)該面向普通大眾提供便捷的金融服務(wù);另一方面金融活動成為市民社會生活的基本需求，金融活動呈現(xiàn)出主體更具包容性和福利上更具普惠性的特點。金融成為全體成員共同參與的常態(tài)社會生活，追求財產(chǎn)性收益成為百姓的普遍要求。在當(dāng)代中國，居民收入的持續(xù)增加刺激了長久以來隱藏的“追求財產(chǎn)性收益”的欲望，民眾要求更多的投資和理財渠道，金融社會化有廣泛的群眾基礎(chǔ)。

同時，我國社會金融化程度逐步增強，這表現(xiàn)在社會經(jīng)濟活動過程中金融資產(chǎn)規(guī)模與金融活動規(guī)模都在不斷擴大。據(jù)相關(guān)研究發(fā)現(xiàn)，民間融資的規(guī)模、發(fā)展水平和民間投資的規(guī)模、發(fā)展水平息息相關(guān)，民間投資水平越發(fā)達(dá)，民間融資活動越是活躍，“民間投融資”共生演進，二者在規(guī)模、結(jié)構(gòu)等方面相互適應(yīng)，從而通過分工、合作提高彼此生存和發(fā)展能力，使二者都獲得同等的發(fā)展提高機會。實踐證明，民間融資的存在有著客觀的經(jīng)濟規(guī)律，是在有限或無限的平民百姓和中小企業(yè)之間自發(fā)形成的，是人類社會世代相傳經(jīng)由選擇演化而來，在某種程度上超越了理性的限度。

社會危害性：民間融資危害了誰的利益？根據(jù)我國刑法學(xué)界的通說，民間融資侵犯了國家的金融管理秩序和公私財產(chǎn)的所有權(quán)。但在具體的民間融資案件中，率先向司法機關(guān)報案的往往不是集資群眾，而是當(dāng)?shù)貕艛嘟鹑跈C構(gòu)，“受害群眾”對司法機關(guān)的“積極作為”并不領(lǐng)情，出現(xiàn)刑法打擊和社會公眾認(rèn)同的背離。民間融資為什么被群眾認(rèn)可但卻被司法機關(guān)貼上“犯罪”的標(biāo)簽？民間融資究竟侵犯了誰的利益？又具有什么樣的社會危害性？

“犯罪生成是社會事實與法律規(guī)定的整合?！雹鄯缸锼哂械纳鐣：π?，是統(tǒng)治階級把某種行為規(guī)定為犯罪并對之動用刑罰的根本原因?！皩τ谏鐣：π缘睦斫?，可以從政治屬性和階級屬性著眼，也可以從社會屬性和經(jīng)濟屬性入手。但從終極意義上講，行為的社會危害性最終體現(xiàn)為對社會生產(chǎn)力的阻礙或破壞?！雹茉诜缸锶Φ慕缍ㄉ?，要求立法者以生產(chǎn)力標(biāo)準(zhǔn)評判行為的社會危害性之有無和大小，把是否有利生產(chǎn)力的解放、發(fā)展、保護，作為檢測、評斷、衡量行為之罪與非罪的終極標(biāo)準(zhǔn)，凡是與現(xiàn)行生產(chǎn)力發(fā)展水平不相適應(yīng)，阻礙生產(chǎn)力發(fā)展的行為，都是立法上必須加以否定的、應(yīng)該認(rèn)為具有社會危害性的行為。

在我國，生產(chǎn)力標(biāo)準(zhǔn)又可以解構(gòu)為四個具體標(biāo)準(zhǔn)：改革開放的標(biāo)準(zhǔn);發(fā)展經(jīng)濟的標(biāo)準(zhǔn);科技進步的標(biāo)準(zhǔn)和公平競爭的標(biāo)準(zhǔn)。⑤以此標(biāo)準(zhǔn)來衡量民間融資行為，民間融資正是伴隨著改革開放和社會經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展和繁榮。以發(fā)展經(jīng)濟標(biāo)準(zhǔn)來衡量，民間融資行為發(fā)源于民間，是典型的契約行為，急需資金的中小企業(yè)通過靈活的民間融資獲得發(fā)展所需要的資金，是完全有利于經(jīng)濟發(fā)展的行為;以科技進步的標(biāo)準(zhǔn)來觀之，好的法律制度必須既符合客觀規(guī)律，又符合人性，民間融資的產(chǎn)生和發(fā)展有著客觀經(jīng)濟規(guī)律做支撐;公平競爭標(biāo)準(zhǔn)要求法律尤其是刑法為社會主體構(gòu)建公平、正義的環(huán)境，打擊、制裁不公平的競爭行為。

以此四個標(biāo)準(zhǔn)來衡量民間融資行為，民間融資行為完全是有利于生產(chǎn)力發(fā)展的行為，何來社會危害性？現(xiàn)行刑法對民間融資行為的打壓顯然是從政治屬性和階級屬性定位犯罪的體現(xiàn)，認(rèn)為民間融資侵害了國家的金融管理秩序，實際上是損害了國有壟斷金融機構(gòu)的利益，卻完全忽略了民間融資行為的社會屬性和經(jīng)濟屬性，看不到民間融資行為產(chǎn)生的客觀必然性和發(fā)揮的積極作用。刑法應(yīng)當(dāng)客觀公正看待民間融資行為的性質(zhì)，如果漠視民間融資行為的客觀性和民眾的正當(dāng)需求一概將其犯罪化，必然得不到社會成員的支持和認(rèn)可，也損害自身的權(quán)威。

刑法規(guī)制民間融資的理念

雖然民間融資行為總體上是有利于經(jīng)濟社會發(fā)展的行為，但并不意味著刑法應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)離民間融資。出于維護國家經(jīng)濟安全，降低金融風(fēng)險和維護公共利益、保護公民合法財產(chǎn)的考量，刑法應(yīng)當(dāng)對民間融資進行規(guī)制。而刑罰本身的“雙刃性”決定了刑法在規(guī)制民間融資時必須在懲罰犯罪和保護人權(quán)之間進行謹(jǐn)慎的理性選擇。

確立保護公民財產(chǎn)權(quán)利的理念?，F(xiàn)代刑法應(yīng)當(dāng)以保護公民權(quán)利為己任?；趪冶Ｗo尊重國民主權(quán)和基本人權(quán)的原則，生命、財產(chǎn)等個人法益等應(yīng)當(dāng)是刑法優(yōu)先保護的對象，而經(jīng)濟安全、公共利益等社會法益不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是超越個人的統(tǒng)一的社會利益，而應(yīng)看作是個人利益的集合體。市場主體的平等地位和享有的經(jīng)濟自由權(quán)利，決定了刑法對市場主體經(jīng)濟自由的限制應(yīng)當(dāng)限于其濫用經(jīng)濟自由對其他平等主體或社會、國家公共利益造成傷害（或危險）的場合。而大多數(shù)民間融資行為本身并不存在具體的法益侵害，本質(zhì)上違反的只是政府的行政命令，不應(yīng)納入刑罰懲罰。如果堅持認(rèn)為民間融資侵害了現(xiàn)有的金融秩序而將其犯罪化勢必扼殺公民的財產(chǎn)權(quán)利。刑法應(yīng)當(dāng)重視保護公民的財產(chǎn)權(quán)利，因為保護公民應(yīng)當(dāng)首先是保護其權(quán)利，而不是保護其利益。

尊重民間融資背后的客觀經(jīng)濟規(guī)律。現(xiàn)代刑事立法越來越講求科學(xué)、理性。事實也無數(shù)次證明，與客觀經(jīng)濟規(guī)律相悖的法律不會長久?？茖W(xué)、理性要求刑法在規(guī)制市場經(jīng)濟時，應(yīng)當(dāng)基于市場經(jīng)濟的發(fā)生機制和作用機制，尊重其背后的客觀經(jīng)濟規(guī)律，而民間融資背后有著復(fù)雜的客觀經(jīng)濟規(guī)律，“金融抑制性”、融資結(jié)構(gòu)的變遷規(guī)律以及金融社會化和社會金融化在我國是長久存在的，刑法應(yīng)當(dāng)對其予以充分的尊重，否則不僅公民民間融資的正當(dāng)權(quán)利被剝奪，同時社會經(jīng)濟秩序的正常發(fā)展也會受到阻礙。

秉持適度包容意識。刑法是最后法，刑法的這一屬性決定了刑法應(yīng)當(dāng)比其他部門法更具有包容性?！吧a(chǎn)力和經(jīng)濟模式變化，是社會前進的根本動力和首要標(biāo)志。同時也會引起危害行為的種類、數(shù)量上的變化，而且行為的法律評價也取決于社會發(fā)展水平，它是確立行為犯罪化、非犯罪化的最終依據(jù)?！雹薹缸镒兓⒎缸锶Φ纳炜s與社會經(jīng)濟發(fā)展之間存在著內(nèi)在的、深層的有機關(guān)聯(lián)。如果犯罪圈太大，會在遏制犯罪的同時挫傷主體的創(chuàng)造性和積極性;犯罪圈太小，則可能助長經(jīng)濟犯罪從而最終破壞社會生產(chǎn)力的發(fā)展。經(jīng)濟犯罪界定的這種利弊交織的“兩難局面”要求立法者在圈定經(jīng)濟犯罪時要與時俱進，及時地實現(xiàn)行為的犯罪化和非犯罪化。如果說1997年亞洲金融危機的背景下出臺“非法吸收公眾存款罪”有助于維護國家金融秩序，有其歷史必然性的話，那么現(xiàn)在改革開放三十多年后，國有金融機構(gòu)的壟斷地位無人可以匹敵，甚至有的已經(jīng)成為世界500強的背景下，仍然固守落后的觀念和思維方式對民間融資行為進行打擊則實屬不必要。刑法應(yīng)當(dāng)樹立適度包容的意識，尤其不能成為阻礙民間融資發(fā)展的絆腳石。

刑法規(guī)制民間融資的限度

公權(quán)力的行使是要在社會需要的限度內(nèi)，重建自由秩序，并不是為了給權(quán)利和自由設(shè)置枷鎖和羈絆。考察民間融資的刑事治理效果可以看出刑法的適用完全脫離了刑法的本性，變成了壟斷金融機構(gòu)維護自身利益的“御用工具”。而刑法的本性和地位決定了民間融資的刑法治理應(yīng)當(dāng)保有必要的限度。

最后性原則。刑法謙抑的理念指引著刑法發(fā)展的方向，刑法應(yīng)當(dāng)有所為，有所不為。法益的保護不僅僅只通過刑法，而應(yīng)當(dāng)通過包括民商事法律、經(jīng)濟法律和行政法規(guī)在內(nèi)的法律體系來實現(xiàn)?；谛谭ㄗ詈蠓ǖ牡匚唬谭▽γ耖g融資的調(diào)整應(yīng)當(dāng)在其他部門法無力調(diào)整或無法調(diào)整時才出手。究其本質(zhì)，民間融資過程本身是訂立契約、履行契約的過程，是公民、企業(yè)之間意思自治的行為，只要形式合法，要充分依靠市場自身的調(diào)節(jié)機制對民間融資行為進行調(diào)整。同時制定完善有關(guān)民間融資的民商事法律，加強對民間融資的行政監(jiān)管。只有在市場本身無法有效調(diào)節(jié)，民商事法律無力調(diào)整，超越了行政監(jiān)管的范圍，才考慮運用刑事制裁的手段，從而為民間融資創(chuàng)造一個寬松的環(huán)境。

有限性原則。刑法所要維護的秩序是社會秩序的底線。刑法對行為犯罪化之前應(yīng)當(dāng)進行充分的論證和謹(jǐn)慎的權(quán)衡。對于民間融資這樣內(nèi)生性、自發(fā)性的行為，因為其行為客觀上本來就沒有多大的社會危害性和物質(zhì)損害，社會公眾又普遍對其予以認(rèn)可，立法者應(yīng)當(dāng)及時將其非犯罪化。當(dāng)前首要的是限縮民間融資入罪的范圍：

一是融資手段的限定。民間融資行為本質(zhì)是一種出租或出借資金的行為，其行為的成立必定包含融出方和融入方兩個主體。對于融入方來說，為了能夠融到所需要的資金，必定會采取合法或非法的手段，其中當(dāng)然包括融資之前明確如實告知時間、利率風(fēng)險的合法行為和采用詐騙融資的非法手段。筆者認(rèn)為，對于前者，司法機關(guān)實在沒有干預(yù)的必要，而對于后者，則需要刑法果斷出手。要摒棄從結(jié)果來推主觀的現(xiàn)行司法定罪模式，對采用欺詐型手段融資的行為予以犯罪化。

二是從資金用途上限定?，F(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)理論認(rèn)為，現(xiàn)代信用是建立在商品生產(chǎn)和商交換基礎(chǔ)之上的，其運動過程是以產(chǎn)業(yè)循環(huán)為核心。信用資金的正常歸還特別是利息的支付顯然應(yīng)當(dāng)需要以剩余價值的生產(chǎn)為前提，否則，信用難以為繼，信用鏈條會隨時斷裂。⑦對于融入方來說，如果用于正常的企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，從經(jīng)濟學(xué)角度和法律角度來說融資者并無非法占有的惡意，也具備償還本息的能力，即使因為正常的經(jīng)營風(fēng)險無法償還也應(yīng)當(dāng)非犯罪化。而如果用于違法犯罪活動，則理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)犯罪化。

被動性原則?；谛谭ā耙詯褐箰骸钡谋拘?，刑法本身運用不當(dāng)就可能成為社會的災(zāi)難。自由是刑法追求的價值之一，刑法對自由的追求是通過對自由限定范圍并在其范圍內(nèi)保護自由來實現(xiàn)的。這就決定了刑法應(yīng)當(dāng)在保護自由和限制自由之間保持必要而恰當(dāng)?shù)钠胶狻Ｃ耖g融資活動有其存在和發(fā)展的規(guī)律，刑法如果主動介入的話，勢必會破壞市場經(jīng)濟活動，扼殺公民的自由融資權(quán)，因此刑法應(yīng)當(dāng)在融資活動造成具體損害即有具體的法益侵害時才出面，其前提必須是有所謂的“被害人”報案，要求公安司法機關(guān)介入。而如果沒有被害人的報案，刑事司法機關(guān)完全可以放任不管。

總之，民間融資的存在和發(fā)展有其客觀規(guī)律，刑法不應(yīng)當(dāng)也不應(yīng)該過分干預(yù)。刑法應(yīng)當(dāng)糾正長期以來對民間融資的過度干預(yù)問題，控制其介入的廣度和深度，以適度性證成其正當(dāng)性。當(dāng)然，“每一個法律的改變，都要求一場針對既存利益的斗爭?！雹噙@依賴于刑法的寬容，更依賴于政治上的寬容。

（作者為南京師范大學(xué)法學(xué)院博士研究生、山東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師;本文系江蘇省普通高校研究生科研創(chuàng)新計劃資助項目的階段性成果，項目編號：CXLX13-325）

【注釋】

①⑦朱新蓉主編：《貨幣金融學(xué)》，北京：中國金融出版社，2010年，第50頁，第47頁。

②勞平：《融資結(jié)構(gòu)的變遷研究》，中山大學(xué)出版社，2004年，第12～23頁。

③④⑥許發(fā)民著《刑法的社會學(xué)分析》，北京：法律出版社，2003年，第157頁，第99頁，第107頁。

⑤陳興良：“論生產(chǎn)力標(biāo)準(zhǔn)及其刑法意義”，《當(dāng)代中國刑法新理念》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1996年，第178～179頁。

⑧[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權(quán)利而斗爭》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2007年，第37頁。

責(zé)編 / 張曉