楊海濤

【摘要】中國—東盟自由貿易區(qū)爭端解決機制建立時間尚短，爭端解決機制的成熟與完善需要一個長期的發(fā)展過程，該機制在適用競合、適用主體、仲裁機制等方面尚不完善，需要借鑒歐盟與北美自由貿易區(qū)爭端解決機制的相關經驗，同時緊密結合自貿區(qū)的自身實際不斷加以完善，使該機制更有利于解決中國與東盟各國間的經貿爭端。

【關鍵詞】中國—東盟自貿區(qū) 爭端解決機制 完善

【中圖分類號】G633.23 ? ? 【文獻標識碼】A

為妥善解決彼此間的經貿糾紛，中國與東盟各成員國于2002年11月4日齊聚柬埔寨首都金邊，共同簽署了《中國—東盟全面經濟合作框架協(xié)議的爭端解決機制協(xié)議》（簡稱《爭端解決機制協(xié)議》）。該協(xié)議的內容十分豐富，涉及到對爭端解決機制的適用主體、適用范圍、適用競合與適用方式等一系列法律問題的規(guī)定。在此協(xié)議的規(guī)范和指導下，中國—東盟自貿區(qū)爭端解決機制（簡稱CAFTA爭端解決機制）正式建立。該機制運行10年來，對于解決中國與東盟各國間的經貿爭端、推動和深化自貿區(qū)的經濟合作發(fā)揮了不可替代的巨大作用。但其與歐盟和北美自貿區(qū)較為成熟的貿易爭端解決機制相比還存在不足，尚有以下幾方面亟待完善。

CAFTA爭端解決機制在適用競合方面的問題與完善

CAFTA爭端解決機制適用競合存在的問題。在適用競合方面，《爭端解決機制協(xié)議》第二條第七款規(guī)定了CAFTA爭端解決機制在其適用范圍方面擁有一定程度的排他性管轄權，即雖然允許爭端方選擇其他爭端解決機制，但這種選擇是唯一的，一旦選擇了CAFTA爭端解決機制便排除了其他爭端解決機制的適用，如此規(guī)定有助于提高CAFTA爭端解決機制的可預見性與穩(wěn)定性，因為爭端當事方可以依據對方已經選擇了CAFTA爭端解決機制這一法律行為，推斷出其已放棄尋求其他爭端解決機制，同時該規(guī)定也可避免在CAFTA爭端解決機制相關程序啟動后又在中途被其他爭端解決機制所取代。但該規(guī)定在實踐中會遇到該爭端解決機制與WTO爭端解決機制的競合問題，即如果東盟A、B兩個爭端國同屬于WTO成員國，且雙方未就爭端解決機制的選擇達成一致，一方出于自身利益不顧另一方的反對繞過CAFTA爭端解決機制率先通過申訴啟動WTO爭端解決機制，則即排除了CAFTA爭端解決機制，使另一方喪失了選擇該機制的權利。從2004年美國訴墨西哥飲料稅收案來看，WTO在面臨其與區(qū)域貿易協(xié)定（RTAS）管轄權沖突及相關爭議時，通常不會適用區(qū)域貿易協(xié)定，理由是“它們并非WTO協(xié)定”。目前，東盟成員國已全部加入WTO組織，因此這種適用競合將難以避免。按照目前《爭端解決機制協(xié)議》的規(guī)定，容易導致部分爭端方繞過CAFTA爭端解決機制直接選擇更為完善、權威的WTO爭端解決機制，而不顧其他爭端方試圖尋求CAFTA爭端解決機制的意愿，長期以往將會弱化甚至邊緣化CAFTA爭端解決機制，阻礙中國與東盟區(qū)域經濟一體化目標的全面實現(xiàn)。

EU與NAFTA的相關啟示。在適用競合方面，當歐盟（EU）與北美自由貿易區(qū)（NAFTA）爭端解決機制與WTO爭端解決機制出現(xiàn)競合時，往往會出于維護區(qū)域利益的考慮，要求兼具WTO和RTA（區(qū)域經濟組織）成員身份的爭端方一旦發(fā)生彼此間的商貿糾紛，應當優(yōu)先尋求RTA的爭端解決機制進行內部解決。例如NAFTA協(xié)定規(guī)定，兼具WTO和NAFTA雙重成員身份的爭端方可以在 NAFTA爭端解決機制與WTO爭端解決機制中做出唯一性的抉擇。EU也有類似規(guī)定，即要求歐盟成員國發(fā)生經貿爭端后應當優(yōu)先尋求EU爭端解決機制解決彼此的糾紛，只有當這一訴求無法實現(xiàn)時才能考慮轉向尋求WTO等爭端解決機制。上述規(guī)定的目的旨在保護RTA的自身權益及其爭端解決機制作用的切實發(fā)揮，從實踐效果來看，由于RTA爭端解決機制更為熟悉和適應本區(qū)域經貿爭端的實際情況，因而更有利于合理相關爭端。

對CAFTA爭端解決機制在適用競合方面規(guī)定的完善設想。對于前述CAFTA爭端解決機制在適用競合方面的規(guī)定存在的弊端，筆者結合中國—東盟自貿區(qū)經貿發(fā)展的實際情況，同時借鑒EU與NAFTA在此方面的經驗，建議修改《爭端解決機制協(xié)議》的相關規(guī)定，允許爭端方根據意思自治原則的原則，自由地選擇適用CAFTA或其他爭端解決機制。但應同時規(guī)定，一旦當爭端雙方無法就爭端解決機制的選擇達成一致意見時，應當優(yōu)先適用CAFTA爭端機制。這既可保持相關規(guī)定的靈活性，又能一定程度地保障該機制的權威性與優(yōu)益性，為其穩(wěn)定發(fā)展提供制度條件，同時由更熟悉中國及東盟各國國情的CAFTA爭端解決機制來解決其爭端也更有利于協(xié)調各方利益，從而更為妥善、合理地解決爭端，實現(xiàn)各爭端方利益的平衡與互贏。

CAFTA爭端解決機制適用主體的問題與完善設想

CAFTA爭端解決機制適用主體存在的問題。《爭端解決機制協(xié)議》第二條第四款將CAFTA爭端解決機制的適用主體限定為主權國家，由此將私人排除在了適用主體范圍之外。這一規(guī)定的初衷是為了避免私人主體的涉入對相關國家主權造成侵害，由此嚴重干涉一國主權的正當行使，違背國際法中關于國家主權原則的貫徹與落實。正如有學者所言：“片面強調私主體直接參與貿易與投資爭端的國際解決機制，不僅未必能夠確保爭端解決機制的公平正義追求，還可能不利于國家主權原則的貫徹?！钡捎贑AFTA爭端解決機制畢竟針對的是經貿性質的糾紛而非政治性糾紛，而中國—東盟自貿區(qū)經貿活動的主要參與者是公司、企業(yè)和個人投資者等私人主體，主權國家擔當的主要是政策制定者或宏觀調控者的角色，將私人排除在CAFTA爭端解決機制的適用主體范圍之外，既與其性質不符，也與其經貿發(fā)展實際情況相脫節(jié)，由此導致私人主體之間發(fā)生經貿爭端時只能求助母國政府通過CAFTA爭端解決機制或外交途徑解決彼此間的糾紛，而一旦母國政府考慮到政治風險而不將此類爭議付諸CAFTA爭端解決機制而是更多地轉向尋求外交途徑，不僅嚴重背離了“法治思維”，而且由此放棄了“法律手段”，導致難以避免因政治性的因素而損害商貿私人主體的合法利益，這將在長遠上削弱CAFTA爭端解決機制在解決自貿區(qū)經貿爭端方面應有的權威、地位與作用。

EU與NAFTA的相關啟示。在適用主體方面，EU在世界眾多區(qū)域性經濟組織中，迄今為止其一體化程度最高，且其已將司法制度引入了爭端解決機制中來。由于歐洲法院“兼有國際法意義上的國際法院和國內法意義上的憲法法院、行政法院和普通法院的性質”，且EU成員國個人可以獨立的訴訟參與人的身份直接參與到歐洲法院的司法審判之中，因而他們也可針對EU經貿爭端提起訴訟，這使EU爭端解決機制的適用主體范圍延伸到了私人主體而不僅限于成員國的政府。NAFTA的爭端解決機制由三部分組成，其中《北美自由貿易協(xié)定》第11章規(guī)定了有關解決私人與國家之間投資爭端的專門機制，由此將爭端解決機制的適用主體擴大到了私人主體。上述規(guī)定都有利于直接保護作為RTA重要參與主體的私人主體在RTA經貿活動中的合法權益，由此保障相關爭端解決機制的公平性與權威性。

完善CAFTA爭端解決機制適用主體的基本設想。筆者認為應當在充分考慮中國—東盟自貿區(qū)發(fā)展實際的基礎上，適度借鑒EU與NAFTA的成功經驗與做法，允許私人主體（例如公司、企業(yè)、私人投資者等）獨立申請與提起CAFTA爭端解決機制的啟動，以此保障CAFTA這類重要商主體的合法權益，維護和促進CAFTA爭端解決機制的公平性與權威性。與此同時，為了避免私人濫訴和不當增加仲裁庭的負擔，應當明確規(guī)定私人主體應堅持用盡當地救濟原則，如果仍無法得到很好解決的，方可申請CAFTA爭端解決機制加以解決。此外，還應明確規(guī)定，爭端所在國的國際經貿政策與法律排除在CAFTA爭端解決機制的審查范圍之外，以此避免對成員國主權的不當干涉。

CAFTA爭端解決機制仲裁存在的弊端及完善

CAFTA爭端解決機制仲裁存在的弊端。在《爭端解決機制協(xié)議》規(guī)定的三種爭端解決方式中，仲裁居于核心地位，發(fā)揮著最為重要的作用。目前，CAFTA爭端解決機制在仲裁方面存在著如下幾點問題：

第一，仲裁員的任命機制不盡合理。首先，在確定仲裁庭主席問題上，《爭端解決機制協(xié)議》第七條第三款規(guī)定，各爭端方不能對仲裁庭主席人選問題達成合意時，應當由國際法院院長或者WTO總干事為其指定仲裁庭主席。筆者認為這一任命機制不盡合理，因為WTO總干事只有履行WTO爭端解決機制規(guī)定的法律義務及相應職權，沒有義務也沒有權力為CAFTA爭端解決機制的仲裁指定仲裁庭主席，如果拒絕也是合理。而國際法院一般處理國際公法案件而非國際經貿案件，由其院長指定仲裁庭主席也不盡合理，況且國際法院公約也沒有相關規(guī)定。其次，該協(xié)議第七條第6款規(guī)定任何爭端一方的國民或常住于、從業(yè)于爭端國的人都不能擔任仲裁庭的主席，但沒有規(guī)定其他仲裁員也需遵照此類規(guī)定予以回避，這顯然有違仲裁的公正、公平原則。最后，CAFTA爭端解決機制對專家的資格、仲裁員候選名冊以及所要做的工作缺乏相關規(guī)定，這樣給爭端方選擇仲裁員帶來了一定的困難，實踐中常常導致爭端方在選擇仲裁員時由于人選范圍太廣而拖延時間或難以達成協(xié)議。

第二，仲裁復審機制嚴重缺失?！稜幎私鉀Q機制協(xié)議》第八條第四款規(guī)定CAFTA爭端仲裁實行“一裁終局”，即排除仲裁復審。這種規(guī)定雖然有利于節(jié)約司法資源，但由于缺失復審機制，不允許爭端方對仲裁裁決提出復審，使得仲裁缺乏監(jiān)督，難以保證裁決結果的合法性與合理性。而一旦裁決有失公允或違法，將使得爭端方的合法權益無法通過申請復審得以救濟和保障，這無疑會損害CAFTA爭端解決機制的公正性和權威性。

第三，缺失完善的執(zhí)行監(jiān)督機制。《爭端解決機制協(xié)議》沒有規(guī)定能夠保障仲裁裁決及時有效執(zhí)行的外部監(jiān)督機制，也沒有相應機構對仲裁裁決的執(zhí)行予以監(jiān)督，致使裁決的執(zhí)行僅能依賴當事方自覺遵守，而一旦一方不予執(zhí)行，另一方無法尋求合理有效的救濟途徑，這導致仲裁裁決的權威性與勝訴方的合法權益難以得到保障。雖然《爭端解決機制協(xié)議》第十三條針對違反仲裁協(xié)議或拒不履行仲裁裁決的爭端方規(guī)定了一系列懲罰措施，但沒有明確限定懲罰范圍和程度，這極易導致懲罰權的濫用，不僅難以正當發(fā)揮懲罰措施在監(jiān)督和保障仲裁裁決執(zhí)行方面的作用，而且長此以往還將嚴重損害仲裁裁決的公正性和權威性。

NAFTA的相關啟示。與EU重視法院審判不同，NAFTA爭端解決機制和CAFTA類似，都非常重視發(fā)揮仲裁在爭端解決方面的核心作用，有如下經驗值得借鑒：

第一，在仲裁員的任命機制方面，當爭端雙方選擇NAFTA爭端解決機制解決時，NAFTA就將建立由5名仲裁專家組成的仲裁小組，成員從爭端各方事先同意的經貿、法律和相關方面專家名冊中選出，并通過特殊程序選出仲裁小組的全部人選（都要遵循回避原則），即在通過雙方合意或抽簽選出仲裁專家組主席后，再由各方分別遴選出兩名專家組成員。正如國外有學者所言，“該程序是一種逆向選擇，且所有人都須嚴格遵守這一規(guī)則”，由此可以較大程度地保障仲裁員任命機制的公正性。

第二，在仲裁復審機制方面，NAFTA協(xié)定中設有特別異議程序，爭端方可依此程序針對專家組成員明顯超越授權的行為、嚴重背離基本程序規(guī)則的行為等提起申訴，并由特別異議委員會受理。但該程序的適用范圍有限，僅主要適用于反補貼與反傾銷稅事項的審查與爭端解決機制方面?！?/p>

第三，在執(zhí)行監(jiān)督機制方面，NAFTA《北美自由貿易協(xié)定》第19章和第20章明確規(guī)定，爭端勝訴方對于敗訴方采取的懲罰措施應當符合相稱原則，否則敗訴方可提出異議并請求仲裁委員會其進行裁決。為此，NAFTA協(xié)定為了防止此類報復權利的濫用，對此類懲罰的幅度與范圍作了明確和具體的限定。

完善CAFTA爭端解決機制仲裁的基本設想。第一，針對CAFTA仲裁員任命機制方面的問題，筆者建議借鑒NAFTA的相關機制，修改《爭端解決機制協(xié)議》第七條第六款的規(guī)定，將適用于仲裁庭主席的回避規(guī)則擴展到所有仲裁員，以確保仲裁的中立性與公平性。同時根據各方認可的法律、經貿和相關領域的知名專家由專門機構統(tǒng)一編列出一份仲裁員名單，以此方便爭端方從中挑選適當的仲裁員，并參照NAFTA采取“逆向選擇”的特殊程序選出仲裁小組的仲裁主席與仲裁人員，以此提高仲裁效率，保證公平。此外還應要求他們都應當以個人身份（而非政府代表或任何組織代表身份）參與仲裁，以此保障仲裁裁決的公正。

第二，針對CAFTA在仲裁復審機制方面的問題，筆者建議可借鑒NAFTA的特別異議程序，在仲裁程序中增設仲裁復審程序，允許爭端方基于如下原因申請重設仲裁庭對原仲裁裁決進行復審：仲裁庭人員的組成違反程序和回避規(guī)定;仲裁員有瀆職、越權或偏見行為且此類行為較為明顯與嚴重;仲裁庭有背離基本程序及相應規(guī)則的行為且較為明顯與嚴重;仲裁存在法律適用偏差與事實認定偏差。此外，為了提高復審效率，還應當嚴格限定復審期限（可考慮參照WTO中的仲裁上訴機制，將復審時限限定為60天，最長可延長30天）。

第三，針對CAFTA在執(zhí)行監(jiān)督機制方面存在的弊端，筆者認為應當對拒不執(zhí)行仲裁裁決的爭端方實施的懲罰幅度與范圍做出明確、具體的規(guī)定（對此可借鑒NAFTA的相關規(guī)定），同時賦予原仲裁庭以執(zhí)行監(jiān)督權，有權監(jiān)督和審議敗訴方的執(zhí)行情況與執(zhí)行異議，并協(xié)助勝訴方對拒不執(zhí)行的敗訴方采取合法與適當的懲罰措施，以此敦促敗訴方依照建議或裁決履行其法律義務，保護勝訴方的合法利益，通過強化仲裁執(zhí)行的力度來增強CAFTA仲裁的權威性，同時也通過禁止勝訴方不合理的懲罰措施來維護敗訴方的合法權益，實現(xiàn)二者的權益平衡，維護CAFTA仲裁的公平性。

結語

中國—東盟自貿區(qū)爭端解決機制的成熟與完善需要一個長期的發(fā)展過程，各種完善建議既需要借鑒其他較為成熟的爭端解決機制，還應當緊密結合自貿區(qū)經濟一體化法律制度的自身特點與實際情況，并不斷接受相關實踐的檢驗，直至最終形成具有中國及東盟地區(qū)特色的、完善的爭端解決機制，以此最大限度地保障并促進中國—東盟自貿區(qū)經濟一體化的實現(xiàn)。

（作者單位：欽州學院法律與公共管理學院;本文系2013年度國家社科基金項目“中國—東盟貿易沖突解決機制研究”的階段性成果，項目編號：13XFX023）

責編 / 豐家衛(wèi)（實習）