馮玉軍

內(nèi)容摘要：雖然中日兩國相近的東方文化傳統(tǒng)、相似的國際環(huán)境變局和遭遇使得法治近代化過程均表現(xiàn)出與歷史的“決裂”，但對如何建立法治國家，如何解決法律傳統(tǒng)與現(xiàn)代、本土與移植的關(guān)系等問題卻有很大分歧，并直接影響了兩國當(dāng)代法治實(shí)踐的進(jìn)一步發(fā)展。因此，選取1860-1910年這50年的時間段，對此期間兩國的法治發(fā)展道路及其原因、成效進(jìn)行比較研究。通過對兩國近代化過程中的法律思想、法律制度和法律實(shí)踐三個方面的描述，以思想、制度、實(shí)踐三者之間的動態(tài)聯(lián)系過程為對象，對其進(jìn)行立體的比較，以求得出一些法治發(fā)展的規(guī)律。

關(guān)鍵詞：法治近代化 法律思想 法律制度 法律實(shí)踐

一、引〓〓言

“近代化”作為一個學(xué)術(shù)術(shù)語，我們都已經(jīng)司空見慣。雖然西方國家與我國對近代化的理解也不盡相同，但從歷史哲學(xué)角度看，其精神內(nèi)核無非是指“近代工業(yè)革命顛覆傳統(tǒng)生產(chǎn)方式之后形成的一種西方人類主流精神樣態(tài)、價值觀念、知識結(jié)構(gòu)和生活方式”?！? 〕這樣的近代化就中國而言，就是指19世紀(jì)中葉到五四運(yùn)動之間中國社會性質(zhì)或狀態(tài)的變化;就日本而言，近代化除了相近歷史時空下的社會性質(zhì)的轉(zhuǎn)變外，更多地涉及其資本主義的發(fā)展變化過程。具體到法治近代化而言，就是法律在近代化過程中的形態(tài)改變，包括法律思想、法律制度、法律實(shí)踐、法律文化等因素的改變。

眾所周知，中日兩國自古以來就有著源遠(yuǎn)流長的文化交流史，在法律制度和思想領(lǐng)域也是如此，而且日本法古時受中華法系影響甚深，以借鑒和引入中國法律制度為主。然而到了19世紀(jì)中葉至20世紀(jì)初時，也即在1860年至1910年這50年的時間里，中日兩國的社會境遇卻發(fā)生了截然不同的變化，在法治 〔2 〕方面也呈現(xiàn)出了天壤之別。19世紀(jì)中葉以來，西方資本主義迅速發(fā)展，國內(nèi)市場已無法滿足其資本擴(kuò)張的需要，因此西方列強(qiáng)紛紛把目標(biāo)鎖定在了亞洲，尤其是中國和日本。于是在19世紀(jì)的后半期，中日兩國被西方列強(qiáng)強(qiáng)行拉入了近代化的進(jìn)程之中，司法主權(quán)的喪失更使兩國政治精英們深切體會到法治改革的實(shí)用性和重要性。由此在西方列強(qiáng)的堅(jiān)船利炮之下，中國和日本先后推行了“師夷長技以自強(qiáng)”的維新變法運(yùn)動，但最終結(jié)果卻是大相徑庭：在與傳統(tǒng)守舊勢力的對峙中，中國社會轉(zhuǎn)型及法治的發(fā)展雖然持續(xù)半個多世紀(jì)，但卻收效甚微，清末法治近代化以失敗而告終;近鄰日本則早在19世紀(jì)末就主動開始了對西方先進(jìn)制度的引進(jìn)、吸收和融合，在20世紀(jì)初時已然步入強(qiáng)國之林，不僅擺脫了淪為殖民地的命運(yùn)，法治也初步確立并逐步完善，最終成就了法治近代化。

從19世紀(jì)中后期至20世紀(jì)初，中日兩國的法治制度的轉(zhuǎn)變和發(fā)展迅速而急劇，兩國法律制度的本土化和近代化都呈現(xiàn)出各自不同的特點(diǎn)。雖然兩國相近的東方文化傳統(tǒng)、相似的國際環(huán)境變局和遭遇使得法治近代化過程均表現(xiàn)出與歷史的“決裂”，但對如何建立法治國家，如何解決法律傳統(tǒng)與現(xiàn)代、本土與移植的關(guān)系等問題卻有很大分歧，并直接影響了兩國當(dāng)代法治實(shí)踐的進(jìn)一步發(fā)展。因此，選取1860—1910年這50年的時間段，對此期間兩國的法治發(fā)展道路及其原因、成效進(jìn)行比較研究，對于認(rèn)識和解決法治現(xiàn)代化進(jìn)程中的各種問題具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

有關(guān)中日兩國法治近代化的闡述和比較，國內(nèi)早期有黃遵憲、梁啟超、譚嗣同等對于日本之所以強(qiáng)大及其發(fā)展?fàn)顩r的闡述。梁啟超在《〈日本國志〉后序》中就探討了日本強(qiáng)大的原因在于“變法則獨(dú)先學(xué)校，學(xué)校則首重政治，采歐洲之法而行之日本之道，是以不三十年，而崛起東瀛也”。譚嗣同在《仁學(xué)》中提到日本法治成功之因：“日本之勝，則以善仿效西國仁義之師，恪守公法，與君為仇，非與民為敵”。國內(nèi)當(dāng)代學(xué)者何勤華教授在《中日法律文化近代化之若干比較》一文中從法律文化的角度對中日法律近代化進(jìn)行了若干比較;艾永明教授則從比較法角度在《清末法制近代化為什么失敗——從中日比較的角度分析》一文中重點(diǎn)探討了與日本相比清末法治近代化失敗的原因;而徐立志研究員也在《中日法制近代化比較研究》一文中對中日兩國法制近代化的異同進(jìn)行了分析比較。日本學(xué)者依田熹家的專著《日中兩國近代化比較研究》較全面的對兩國近代化的原因、環(huán)境以及各自的成果進(jìn)行了比較;今井弘道、鈴木賢等也都對中日兩國法治近代化中的特點(diǎn)進(jìn)行過分析。此外，美籍華人任達(dá)所著《新政革命與日本：中國，1898—1912》一書也涉及清末變法與日本的關(guān)系以及相關(guān)的比較。

本文即在前人研究的基礎(chǔ)上，通過對兩國近代化過程中的法律思想、法律制度和法律實(shí)踐三個方面的描述，以思想、制度、實(shí)踐三者之間的動態(tài)聯(lián)系過程為對象，對其進(jìn)行立體的比較，以求得出一些法治發(fā)展的規(guī)律和不同，為東亞法治現(xiàn)代化的進(jìn)一步確立和完善提供一些拙見。但限于篇幅，不能對兩國整個法治近代化過程進(jìn)行詳細(xì)描述和比較，故只是策略性地選擇了對兩國法治近代化進(jìn)程及本質(zhì)形成至關(guān)重要的前五十年時間。要想全面了解兩國法治近代化的過程，還應(yīng)該打通整個歷史階段中細(xì)加考察，并立足于兩國法治現(xiàn)狀，才能綜觀其貌。好在人類歷史是延續(xù)的，截其片段、溯其源流也能把握其中一些關(guān)鍵信息和特征。更為重要的是，當(dāng)前我國正處在全面推進(jìn)依法治國、加快建設(shè)法治中國的關(guān)鍵時刻，回顧一百多年前我國法治近代化起步階段的法律思想、制度演進(jìn)和實(shí)踐發(fā)展，并將之同重要鄰國日本平行比較、相互印證，對揭示今日我國法治改革所取得的成就，總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，有重要的現(xiàn)實(shí)意義和理論價值。

二、日本法治的發(fā)展

明治維新之前的日本一直處在中國文化的影響之下，法律方面更是如此。大化革新之后日本開始了成文法的制定，《近江令》以及后來頒布的《大寶律令》、《養(yǎng)老律令》是這一時期成文法的代表，它們皆以《唐律》為例而制定。到德川幕府統(tǒng)治時期，日本的法律仍主要受中國的律學(xué)、律令學(xué)的影響，而儒家思想同日本傳統(tǒng)習(xí)慣也逐漸融合，形成了日本獨(dú)具特色的儒家法律思想?？梢哉f，日本古代的法律制度充分地借鑒了中國唐朝法律的優(yōu)長之處，在法律形式上也多采用唐時的律、令、格、式等，受中國封建法律制度的影響甚深。日本著名法學(xué)家穗積陳重曾指出：“日本法律屬于中華法族者蓋一千六百年矣，雖自大化革新以后經(jīng)歷極多巨大之變化，而日本法制之基礎(chǔ)仍屬于中國之道德哲學(xué)與崇拜祖宗之習(xí)慣及封建制度?！?〔3 〕但日本并非簡單照搬中華法系，而是不斷地同本土法文化相結(jié)合，無怪乎有學(xué)者言“移植唐律后的日本法與其說是本土化的中國法，不如說是被日本文化徹底改造過的、基于移植中國法的‘發(fā)展的本土法’”?！? 〕由此我們也可一窺日本法律發(fā)展所具有的獨(dú)特的借鑒和融合能力。

然而從1868年的明治維新起，日本開始逐漸擺脫中華法系的影響，向近代西方法律體系邁進(jìn)。

（一）日本近代的法律思想

1.1868—1888年間日本的法治思想 〔5 〕

明治維新后，日本推翻了幕府統(tǒng)治，結(jié)束了“雙重”統(tǒng)治的歷史，實(shí)現(xiàn)了各地政權(quán)直屬天皇的中央集權(quán)的政治體制。此時的日本政府起用了一批具有洞察力的政治家來進(jìn)行各項(xiàng)改革，努力使得日本趕上西方發(fā)達(dá)國家，實(shí)現(xiàn)國家富強(qiáng)。1868年3月推翻幕府統(tǒng)治后不久，明治政府就頒布了有明顯近代化意向的施政綱領(lǐng)——《五條誓文》，其內(nèi)容為：（1）廣興會議，萬事決于公論;（2）上下一心，盛行經(jīng)綸;（3）官武一體，以至庶民，各遂其志，毋使人心倦怠;（4）破除舊來之陋習(xí)，一本天地之公道;（5）求知識于世界，大振皇國之基礎(chǔ)。緊接著于1868年4月，明治政府又頒布了《維新政體書》，確立了國家政治制度和政府組織法，確定中央政府的組織形式為“太政官”（國務(wù)機(jī)構(gòu)），“天下權(quán)力一切歸太政官”，強(qiáng)調(diào)政治體制的權(quán)力集中?！疤僦畽?quán)力分立法、行政、司法三權(quán)”，采納了西方三權(quán)分立的政治法律理念。這些綱領(lǐng)的公布明確表明了明治政府在法律方面的官方立場，統(tǒng)治階層至少在形式上普遍認(rèn)同了近代西方的法律理念，并決心仿效西方模式進(jìn)行自上而下的改革，也開始了以繼受西方近代法律為主的法律改革。事隔三年后，明治政府就派出巖倉使節(jié)團(tuán)出使考察歐美，其目的之一便是“視察歐美各洲最開化昌盛之國體與各種法律規(guī)章等，是否適于實(shí)際事物之處理，探求公法中適宜之良法，調(diào)查施之于我國國民之方略”?！? 〕

與上述官方目標(biāo)相一致，這一時期法律思想方面主要表現(xiàn)為對于西方法學(xué)思想和法學(xué)學(xué)科的學(xué)習(xí)和介紹。此外幕府統(tǒng)治末期日本儒家思想 〔7 〕由于西洋學(xué)、尊王論的興起而淡化也為西方法律思想的引入提供了良好的軟環(huán)境。其中自然法學(xué)、法律進(jìn)化論、法社會學(xué)等一些分支學(xué)科都被引入日本。自然法方面，日本最早受到荷蘭法的影響較深。除了早期《萬國公法》一書中介紹了格勞秀斯的自然法思想以外，荷蘭法學(xué)家維瑟林的《自然法略》和保阿索那特的《自然法講義》兩本書更是將自然法的思想較為系統(tǒng)地引入了日本?！? 〕以穗積陳重和加藤弘之為代表的法律進(jìn)化論者，介紹了達(dá)爾文的進(jìn)化論，并將其應(yīng)用于法律領(lǐng)域，提出“優(yōu)法存，劣法亡”的學(xué)說。〔9 〕法社會學(xué)方面，穗積陳重于1886年進(jìn)行了一些法社會學(xué)的課題研究，取得了一些初步的成果，而法社會學(xué)的系統(tǒng)化研究，包括馬克思主義法學(xué)理論的引入，則是在第一次世界大戰(zhàn)之后?！?0 〕這些法律思想的引入和研究，為明治維新后期的近代法治體系的確立奠定了重要的思想理論基礎(chǔ)，同時也促進(jìn)了民主、自由理念在日本的傳播，在思想上間接地促進(jìn)了自由民權(quán)運(yùn)動的開展和近代議會制度的確立，具有許多民主思想的精華，如天皇法人說的確立，在限制皇權(quán)和政府權(quán)力方面都起到了積極作用。但是也出現(xiàn)了一些國家主義學(xué)說，成為后為日本法西斯主義擴(kuò)張的理論工具?！?1 〕

然而日本民間對于近代西方法律理念的接受并非一帆風(fēng)順，而是經(jīng)歷了由激烈反對到逐步參與的轉(zhuǎn)變。有資料統(tǒng)計(jì)，從1868年到1878年，即明治維新最初的十年間，日本至少爆發(fā)了190起農(nóng)民起義?！?2 〕農(nóng)民們對于建立學(xué)校、征兵制、使用陽歷、限制佛教等措施都表示了強(qiáng)烈的反對，因?yàn)檫@些措施改變了他們歷來的生活方式。這也表明傳統(tǒng)與改革的沖突已然初顯端倪。這期間由于明六社發(fā)起的“啟蒙運(yùn)動”以及自由民權(quán)運(yùn)動的開展，近代憲政以及法治思想開始被民眾所接受。早期的“東洋道德、西洋技術(shù)”的哲學(xué)觀也被逐漸摒棄，代之以西村茂樹以及福澤諭吉等人先以制度和文明進(jìn)行改革的哲學(xué)觀?！?3 〕這一改觀也對西方法律思想的深入人心起到了促進(jìn)作用。

2.1889年之后的法律思想

1889年以后，日本以憲法的制定頒布為標(biāo)志開始了大規(guī)模的法典編纂活動。這一階段法律思想更多地以沖突的形式出現(xiàn)，并是西方法律理念同日本法律傳統(tǒng)的“第一次碰撞”。以憲法為例，西方憲法思想中的自由、平等的觀念要求建立近代法治國家必須廢除等級制度，完成“由身份到契約”的角色轉(zhuǎn)變。然而日本的等級身份制度恰恰是家庭組織的基本制度。一家之中，由家父一人做主;一國之中，則由天皇作為國父而對全民做主。這種等級觀念已然深深地根植于日本傳統(tǒng)之中，而這一制度的廢除與否，直接關(guān)系到國家憲政體制的形式。英國哲學(xué)家斯賓塞對此有頗為精到的認(rèn)識，他指出：“日本在其傳統(tǒng)習(xí)俗中有一個無以倫比的、國民福利的基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)加以維護(hù)、培育……對長輩的傳統(tǒng)義務(wù)，尤其是對天皇的傳統(tǒng)義務(wù)，是日本的一大優(yōu)點(diǎn)……日本將在‘長輩’的領(lǐng)導(dǎo)下穩(wěn)步前進(jìn)，并可克服很多個人主義國家中無法避免的種種困難”?！?4 〕日本政府在派出使節(jié)團(tuán)至歐美國家考察以后，經(jīng)過謹(jǐn)慎的考慮認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以西方憲政思想為指導(dǎo)，建立與自身傳統(tǒng)相一致的憲政體制，因此采用了德國模式，保留了天皇制度，最終確立了日本的君主立憲政體。

在其他部門法的制定中也處處體現(xiàn)了西方法律思想同日本傳統(tǒng)法律理念的沖突。然而日本民族獨(dú)有的文化特性使得其既能夠?qū)ξ鞣椒杉右越梃b和改造，又能對之進(jìn)行相應(yīng)的本土化，從而在1899年完成了各個部門法典的制定和修改，形成了近代意義上的法律體系，為日本的近代化提供了制度保障?？梢哉f，法律移植與本土化的思想一直貫穿于日本法治近代化過程。

（二）日本近代的法律制度

日本近代法律制度的確立主要體現(xiàn)為各個部門法的頒布和實(shí)施。日本近代法律制度的確立呈現(xiàn)出以下幾個特點(diǎn)：

第一，時間跨度小。〔15 〕從表1中所示來看，日本近代六法體系的建立大致經(jīng)歷了16年時間，即使算至1911年，也只有不到30年時間，可謂是急劇而迅速。西方世界自古希臘以來經(jīng)中世紀(jì)改革以及近代發(fā)展完善的法律制度，歷經(jīng)風(fēng)霜，然而在日本卻只用16年便建立起與之法理、形式相一致的法律制度。從這一方面可以看出日本進(jìn)行法律改革的力度之大，同時也從一定程度上暗含著急進(jìn)主義的傾向。

第二，從實(shí)施情況來看，有50%的法典經(jīng)過修改。除憲法、法院組織法和訴訟法以外，民法、商法和刑法都經(jīng)歷了修改，其中商法甚至經(jīng)歷了兩次修改。究其原因，一是由于明治政府對于法治近代化的關(guān)注，在立法過程中予以充分的討論;二是由于注重同自身傳統(tǒng)和習(xí)慣的結(jié)合，重視法律同現(xiàn)實(shí)情境的一致，民法甚至在草案制定出之后由于條文被認(rèn)為不適合國情而未被通過，導(dǎo)致其延期實(shí)施，直至1898年7月重修后才得以實(shí)行。

第三，從借鑒國或來源國來看，雖然刑、民、商三法先取法法國，后取法德國，但可以說最終全部都是借鑒德國模式。這是因?yàn)橐环矫嫒毡驹谡误w制上是效仿德國建立的君主立憲制政體，因此在1889年《大日本帝國憲法》頒布之后，部門法也都隨著憲法的實(shí)施而加以修改或完善，以德國模式為主;另一方面制定者在立法過程中發(fā)現(xiàn)法國模式與本國實(shí)際不相符合，故最終“棄法投德”。

此外在法學(xué)教育方面，日本政府為了加強(qiáng)與西方法學(xué)領(lǐng)域的溝通學(xué)習(xí)，聘請了法、德等國家的法學(xué)家赴日講學(xué)，開辦學(xué)校、建立研究機(jī)構(gòu)。同時，日本固有的教育制度，即“普及提高能力型”教育，〔16 〕也為法學(xué)的傳播起到了積極作用，選就了大批法律專業(yè)人才。但由于日本法律制度的確立過快而缺乏相應(yīng)的民主、人權(quán)基礎(chǔ)，因此雖然確立了訴訟制度，但律師制度并不發(fā)達(dá)，陪審制度也可以說沒有建立，使得日本的訴訟完全掌握在法官手中，〔17 〕缺乏近代意義的“兩造”平衡的訴訟保障機(jī)制。

（三）日本近代的法律實(shí)踐

日本法律實(shí)踐經(jīng)過了不斷的摸索，最終才于1899年確立近代意義上的“六法”體系。在明治初期的立法實(shí)踐中，充滿了對外國法與本國傳統(tǒng)融合的思想碰撞和現(xiàn)實(shí)沖突。明治初期日本主要是參照法國法來制定法律，這主要考慮了以下兩個因素：一是經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得社會制度發(fā)生變革，亟需新的法律規(guī)范來滿足社會要求;二是法國法作為大陸法系的代表，必然引起熱衷于建立大陸法系模式的日本的注意。鑒于此，日本在明治初期以法國法為藍(lán)本起草制定了《刑法典》、《民法典》。但由于這些法典太過于法國化，有的甚至是直接翻譯照搬其法條原文，嚴(yán)重脫離了日本的實(shí)際和傳統(tǒng)，因而遭到了激烈的反對。以民法為例，穗積八束以日本傳統(tǒng)價值為基礎(chǔ)，批評上述民法典的基本精神有違“我國固有之美風(fēng)、人情”，并呼吁“諸君不可放棄作為日本帝國臣民之觀念”?！?8 〕因此，這些法典不得不在明治后期進(jìn)行相應(yīng)的修改。

以《明治憲法》的頒布為標(biāo)志，日本開始向德國法學(xué)習(xí)，并開始以德國法為藍(lán)本對已有的法律進(jìn)行修改，制定新法。這是由于明治政府在派員到歐洲考察后，認(rèn)為德國的政治和意識形態(tài)都與日本有著頗多的相似之處，二者的資產(chǎn)階級革命均不徹底，都保留有大量的封建殘余;且普魯士的國王（君主）絕對主權(quán)的制度同日本政府意圖確立的天皇制度相符合。因此，其以普魯士憲法為藍(lán)本，首先制定頒布了這部《明治憲法》。緊隨其后，1890年日本政府廢除《治罪法》，以德國刑事訴訟法為藍(lán)本制定《刑事訴訟法典》，并于當(dāng)年頒布施行;1893年以德國民法為藍(lán)本，根據(jù)日本的實(shí)際情況制定了新民法，于1898年施行;1899年對商法進(jìn)行了修改，制定了新商法于當(dāng)年頒布施行;1901年以德國刑法為藍(lán)本制定了新刑法草案，于1907年頒布施行。

這些法律實(shí)踐活動，從實(shí)際層面體現(xiàn)出了日本近代法治急劇變革過程中西方法治理念與日本實(shí)際法治狀況和傳統(tǒng)價值觀念的沖突。這些情況說明，日本“長期以來以儒家文化為背景的法律觀念難以承受以自由主義為基礎(chǔ)的西方法律文化的沖擊”。〔19 〕因此，西方的法律制度和理念在侵略性地進(jìn)入日本后，也并不一定就能產(chǎn)生與其來源地相同的效果。日本正是在充分認(rèn)識和肯定其自身法治傳統(tǒng)的前提下，積極地學(xué)習(xí)借鑒西方法律制度和觀念，在實(shí)踐中注意與自身的傳統(tǒng)相結(jié)合，從而最終實(shí)現(xiàn)了其法治的近代化。當(dāng)然，日本的法治近代化并不能說是徹底的和完全成功的，如仍保留了等級制度，在法治理念上也沒有完全實(shí)現(xiàn)近代意義上的“法治國”，但是其以主體身份對西方法治的選擇和繼受的做法卻極具啟發(fā)意義。

三、中國法治的發(fā)展

中華法系作為古代一大法系，曾經(jīng)孕含了中國燦爛的法律制度和法律文化。中華法系的法律思想和體制產(chǎn)生于夏商周時期，在春秋戰(zhàn)國時日趨體系化，至秦漢時期整套法律制度和法律思想趨于成熟，至唐時發(fā)展到高峰，直至清末的法律近代化變革才退出歷史舞臺。在這五千多年的時間里，形成了以儒家文化為背景的獨(dú)特的中華法制，對世界特別是東亞國家產(chǎn)生了許多輻射效應(yīng)，可謂是影響深遠(yuǎn)。以《法經(jīng)》、《唐律》、《唐六典》等法典為代表的法律制度，對封建社會的發(fā)展和穩(wěn)定起到了積極的作用。其間，禮法結(jié)合、德主刑輔的法制觀念成為了中華法系的中心思想，律令學(xué)也成為獨(dú)具中國特色的法學(xué)。然而正如德國法學(xué)家耶林所言：“法只有通過與自己的過去決裂才能使自己變得年輕。” 〔20 〕西方列強(qiáng)的入侵雖然給整個民族帶來了深重的災(zāi)難，但也打破了中華法系所締造的社會秩序，無形中給中國法提供了一次“決裂”的契機(jī)。從此，中華法系分崩離析，中國法治的近代化也在“陣痛”中拉開了序幕。

（一）中國近代的法律思想

1.“新政改革上諭”以前的法律思想 〔21 〕

清朝末期統(tǒng)治者腐敗無能，國力日漸衰落，西方列強(qiáng)更是覬覦中國豐富的資源和廣大的市場。1840年鴉片戰(zhàn)爭后，中國開始淪為半殖民地半封建社會，民眾生活在封建地主階級和帝國主義的雙重壓迫之下，境況苦不堪言。龔自珍曾說，當(dāng)時“山中之民有大音聲起，天地為之鐘鼓，神人為之波濤”，〔22 〕表明了當(dāng)時民眾的反抗情緒之激烈。然而鴉片戰(zhàn)爭也使得中國打破了閉關(guān)鎖國的狀態(tài)，一些愛國的有志之士也開始了解接觸西方的技術(shù)和社會制度，成為推動國內(nèi)變法改革的一股動力。19世紀(jì)60年代開始的洋務(wù)運(yùn)動以及19世紀(jì)末的戊戌變法，促進(jìn)了近代西方法治理念的傳播。

洋務(wù)運(yùn)動從19世紀(jì)60年代開始至90年代中期結(jié)束，是一場由清政府內(nèi)部發(fā)起的以富國強(qiáng)兵為目的，以引進(jìn)西方軍事和科學(xué)技術(shù)為主，兼介紹和傳播西方近代文明的自救自強(qiáng)運(yùn)動。該運(yùn)動以“中學(xué)為體，西學(xué)為用”的“體用論”為指導(dǎo)思想，大量翻譯和介紹了西方近代法律思想?！绑w用論”的內(nèi)涵即“以中國之倫常名教為原本，輔以諸國富強(qiáng)之術(shù)”?！?3 〕這一思想認(rèn)為，倫常明教乃是封建統(tǒng)治得以維系的根基，必須加以鞏固;而西方諸國的技術(shù)則可以擇而用之以發(fā)展自身，富國強(qiáng)兵。在這種思想的主導(dǎo)下，洋務(wù)派最突出的貢獻(xiàn)就在于通過培養(yǎng)近代法律人才推動了對西方法律名著的翻譯從而促進(jìn)了近代西方法律思想的傳播。洋務(wù)派設(shè)立同文館培養(yǎng)各種外語人才，同時也翻譯了大批的外國著作，如《公法會通》、《公法千章》等，其培養(yǎng)的法律人才也在翻譯領(lǐng)域成績卓著，如嚴(yán)復(fù)所翻譯的《天演論》、《原富》、《法意》等著作，對傳播近代資產(chǎn)階級進(jìn)化論和天賦人權(quán)學(xué)說起到了重大作用，梁啟超給予了高度評價，稱其為“西洋留學(xué)生與本國思想界發(fā)生關(guān)系者，復(fù)其首也”。〔24 〕此外由于收回治外法權(quán)以及外交形勢的需要，國際法得到了較快的發(fā)展，張之洞甚至把其列為“洋務(wù)五學(xué)”之一，同文館、廣方言館等學(xué)堂均將國際公法設(shè)為主要課程。對國際法的重視推動了主權(quán)國家和平等觀念的傳播及其運(yùn)用，普丹大沽口事件的成功處理便是一例?！?5 〕

洋務(wù)運(yùn)動終由于其局限性而于19世紀(jì)90年代告終，甲午戰(zhàn)爭的失敗使得學(xué)術(shù)界將視角重新轉(zhuǎn)移到了制度領(lǐng)域，即“始則工藝，次則政制”。〔26 〕維新變法便是在這種背景下開始的。維新派創(chuàng)辦大批的報紙刊物為陣地，通過《時務(wù)報》、《國聞報》等翻譯了大量的介紹西方法律思想和制度的書籍。梁啟超、康有為等維新派領(lǐng)袖同時還主張從政治、法制上的根本變革，批判了“祖宗之法不可變”的思想。嚴(yán)復(fù)也以其譯著《天演論》為基礎(chǔ)，以“優(yōu)勝劣汰”的社會進(jìn)化論為依據(jù)，認(rèn)為中國若再不變革則會被淘汰而致亡國滅種。其中康有為更是提出了“變本”理論，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從整體上，從政治制度上進(jìn)行“變本”，而這里“本”就是指“立行憲法，大開國會，以庶政與國民共之，行三權(quán)鼎立之制”。〔27 〕維新派正是以“必變”、“變本”理念為核心，通過官方發(fā)布的一系列包括法制變革在內(nèi)的詔書和自身的學(xué)術(shù)刊物兩種方式，使得近代西方法治、民主、憲政的思想和理念得到了廣泛的傳播，出現(xiàn)了“家家言時務(wù)，人人談西學(xué)” 〔28 〕的景象。

2.預(yù)備仿行立憲之后的法律理念

1901年慈禧的變法上諭頒布后，便開始了法制變革。1903年清廷設(shè)立修定法律館，任命沈家本、伍廷芳為法律修訂大臣。1905年清廷派五大臣出洋考察國外憲政制度，認(rèn)為立憲對于清廷維護(hù)其統(tǒng)治有利而無害，于1906年由光緒帝發(fā)布預(yù)備立憲的上諭。此時的官方法律立場表現(xiàn)為，法制改革僅僅在形式上進(jìn)行即可，不能危及皇朝統(tǒng)治。此后，中國開始了其法律的近代化變革，這一時期對于前述階段的法律思想之學(xué)習(xí)開始進(jìn)入實(shí)踐階段。在修律實(shí)踐中，“參考古今，博輯中外”為修律的指導(dǎo)思想，這也成為了清末法律的主導(dǎo)思想。如前所述，中體西用的思想根深蒂固，而且這種思想同清廷統(tǒng)治者妄想保住其皇朝統(tǒng)治之根基的企圖相一致，使得沈家本等人在修律過程中不得不妥協(xié)于禮教派，在具有近代法制特色的法典中保留了封建殘余。然而西方法律思想在中國的傳播，從開始就一直以地主階級和資產(chǎn)階級的上層知識分子為主導(dǎo)，而且由于中國教育制度的不完善，受教育程度較低，也使得其缺乏民眾基礎(chǔ)。

（二）中國近代的法律制度

在清末變法修律之前，中國的法律制度仍屬于封建法律體系，儒法結(jié)合，諸法合體，以《大清律例》為基本的法律規(guī)范來調(diào)整社會關(guān)系。然而1840年鴉片戰(zhàn)爭之后，西方列強(qiáng)取得了在中國的領(lǐng)事裁判權(quán)，使得中國喪失了司法主權(quán)。這使得清政府不得不結(jié)合現(xiàn)狀對自身的法制體系進(jìn)行一定程度的變革。但由于清末新政后所起草或頒布的法律尚未來得及形成制度就失去了國家強(qiáng)制力的后盾，因此筆者認(rèn)為，除了在商事和外交制度方面形成一定的近代法律制度外，其他部門法方面仍是傳統(tǒng)的中華法系內(nèi)容，只不過根據(jù)時局有些許變動而已。

由于西方列強(qiáng)的入侵，清政府不得不改變原有的外交政策，轉(zhuǎn)而開始學(xué)習(xí)國際法，以期在對外交涉中盡可能地維護(hù)自身利益。洋務(wù)派的弈、張之洞等都非常重視國際法等“公法”的學(xué)習(xí)，因?yàn)檫@樣可以避免西方各國在同中國進(jìn)行談判時“恒以意要挾”的狀況。〔29 〕此外，由于帝國主義的入侵和清政府反抗無力且持續(xù)腐敗無能，竟伙同西方列強(qiáng)剝削國民，國內(nèi)的各種反抗勢力日增。因此，清政府在刑事案件上加重了處罰力度。就地正法制度便是一個典型的例子。這一制度是為了鎮(zhèn)壓太平天國運(yùn)動而由咸豐帝于1853年詔旨頒布的。它授權(quán)各地各級地方官一旦抓獲土匪，就地正法，“格殺勿論”?！?0 〕這一制度一直未予廢除，被用于打壓各種反抗斗爭，成為清廷的一根“救命稻草”。

在民商事制度方面，19世紀(jì)60年代洋務(wù)運(yùn)動的開展，中國開始了資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因此用來規(guī)范商業(yè)行為的法律就顯得十分必要。洋務(wù)運(yùn)動時期開辦了眾多的工廠、商行，然而清朝舊律中并無此項(xiàng)相關(guān)規(guī)定，只能比照陳舊的京城錢鋪治罪章程處罰虛設(shè)公司的詐騙者，而不能主動給予行業(yè)規(guī)范?！?1 〕資本主義工商業(yè)在這樣的法制環(huán)境下也很難有所發(fā)展。這一時期的民族工商業(yè)主要由官方扶持，比如大實(shí)業(yè)資本家張謇即是受時任兩廣總督的張之洞委托，在江蘇開辦紗廠?！?2 〕可見，此一時期的民商事行為主要是為了響應(yīng)官方的洋務(wù)運(yùn)動，以官督辦的形式開辦企業(yè)。張之洞稱要“利權(quán)分離”，即企業(yè)不享有任何經(jīng)營活動權(quán)利，這些“權(quán)”必須掌握在統(tǒng)治者即官方手中?！?3 〕因此，雖無相關(guān)的法律制度規(guī)定，但由于官方權(quán)力的介入，資本集中速度也隨之加快，倒也出現(xiàn)了資本主義經(jīng)濟(jì)一定程度的發(fā)展。后至1903年商部制定了《商人通例》和《公司律》，于1904年定名為《欽定大清商律》頒布施行，同時清政府還頒行了一系列的有關(guān)鼓勵商業(yè)活動的法規(guī)，如1904年頒行的《公司注冊試辦章程》、1906年頒行的《破產(chǎn)律》等。雖然這些法律法規(guī)在清政府最后的五年里并未發(fā)揮大的作用，但卻為后來中華民國時期民商事制度的確立作好了必要的鋪墊。

至于訴訟制度和審判制度，變法改革前一直沿用舊律中的相關(guān)制度。但是列強(qiáng)治外法權(quán)的取得，在一定程度上促進(jìn)了律師制度的發(fā)展。由于封建法制的歷史沉淀，無訟、厭訟的觀念很難在短時間內(nèi)有所改變，直到1906年擬定了《大清刑事民事訴訟法》，才將近代的訴訟制度以法律檔的方式予以確定。然而這部法律還未來得及實(shí)踐，清朝便告滅亡，直到中華民國建立以后，才建立了較為完整的近代訴訟制度。審判制度也大體相同，一直以來都是行政司法不分。至1906年開始司法改革，才建立了近代意義上的審判體系，并改進(jìn)了警察和監(jiān)獄制度。

（三）中國近代的法律實(shí)踐

在對西方法治思想和法律制度進(jìn)行學(xué)習(xí)和傳播的前提下，近代中國開始了對于這些法治理念的實(shí)踐。太平天國運(yùn)動也可以說是對于西方宗教和法律思想的一個形式激烈的實(shí)踐運(yùn)動。從19世紀(jì)60年代開始，洋務(wù)運(yùn)動的開展也使得西方的科學(xué)技術(shù)和法律制度進(jìn)入了實(shí)踐層面。曾國藩、李鴻章、張之洞等洋務(wù)官員在同西方列強(qiáng)的交涉中不斷學(xué)習(xí)和實(shí)踐國際法的相關(guān)原則，同時還對于西方的商業(yè)制度予以鼓勵，從一定程度上突破了儒家“輕利”的思想理念，促進(jìn)了近代資本主義經(jīng)濟(jì)和民族工業(yè)的發(fā)展。1898年，康有為、梁啟超等維新派的代表上書光緒帝（史稱“公車上書”），陳請開啟變法，建立君主立憲政體，以圖國家之富強(qiáng)。這是清末對于憲政思想的一次重大嘗試。上書受到了光緒帝的賞識，意欲采納意見并開始改革。但是由于憲政思想中所包含的自由、平等理念，以及變法所要求的廢除科舉的提議觸動了以慈禧太后為首的封建頑固派的根本利益，最后這次變法遭到了血腥鎮(zhèn)壓。這次變法可以說是西方憲政思想在中國的第一次大膽的實(shí)踐，因而在傳播西方憲政思想上也起到了巨大的推動作用。

就在戊戌變法后的第三年，即1901年，迫于各方壓力的慈禧太后發(fā)出變法上諭，清朝官方才正式開始了對西方法律理念的實(shí)踐。1903年清政府成立法律修定館，任命沈家本、伍廷芳等為修定法律大臣，開始了修律之實(shí)踐，具體如表2所示。

表2〓中國近代立法實(shí)踐情況表 〔34 〕

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從表2可以看出，實(shí)施新政后的立法實(shí)踐有如下幾個特點(diǎn)：

第一，時間極短。新政立法實(shí)踐只經(jīng)歷了從1908年至1911年短短三年的時間，即使以“新政上諭”發(fā)布為起點(diǎn)至1911年《改定大清商律草案》的出臺也只不過十年時間。這當(dāng)然與1911年的辛亥革命不無關(guān)系，但更多的是由于這次新政變法的發(fā)起者們只注重在形式上進(jìn)行近代化，只求法律之形，而輕視法律的實(shí)施。但這三年不但使中國法律從孤立的發(fā)展到與世界接觸，而且為其近代轉(zhuǎn)型奠定了基礎(chǔ)。

第二，從法律的實(shí)行狀態(tài)來看，六個部門法中有四部法律是只公布了草案而未頒布實(shí)施，只有《欽定憲法大綱》和《大清新刑律》得以頒布實(shí)行。原因在于：一是新政時期社會環(huán)境動蕩不安，最終爆發(fā)了辛亥革命使清政府滅亡，大部分法律均來不及頒布實(shí)施;二是由于清政府新政立法目的狹隘，為的是維護(hù)其封建統(tǒng)治，最終使得這次立法成為封建傳統(tǒng)與近代西方先進(jìn)立法技術(shù)的奇怪混合，〔35 〕且所立之法與當(dāng)時中國的社會情境也不相符，即使能夠頒行也會出現(xiàn)法令不行的局面。

第三，從修定情況來看，均經(jīng)過了長期的甚至可以說是曲折的過程。此次立法的主導(dǎo)思想即“博輯古今，匯通中外”，如沈家本所說的“折衷各國大同之良規(guī)，兼采近世最新之學(xué)說，而仍不戾乎我國歷世相沿之禮教民情”?！?6 〕以刑法為例，1905年和1907年分別對《大清律例》進(jìn)行修改，至1910年公布了《大清現(xiàn)行刑律》以為過渡。1911年1月25日公布了《大清新刑律》，是為中國第一部近代意義上的專門刑法典。這次刑律的修定，由于充滿了西方法律思想和制度理念與中國傳統(tǒng)法律文化的沖突而使得其歷經(jīng)曲折。這集中體現(xiàn)在修律過程中出現(xiàn)的“禮法之爭”中。以沈家本等為代表的法理派與以張之洞為代表的禮教派展開了激烈的爭論。爭論的焦點(diǎn)集中在如何解決法律與道德的關(guān)系問題上，亦即對于“綱常名教”在刑法上的約束力問題。禮教派認(rèn)為，關(guān)乎綱常倫理之規(guī)條不可廢，仍應(yīng)由刑律調(diào)整規(guī)范以維護(hù)傳統(tǒng)的倫常教義。而法理派則認(rèn)為，這些內(nèi)容刑律中不應(yīng)體現(xiàn)或不用立專條規(guī)定之，由道德規(guī)范自律即可。由此而引發(fā)的爭論是在中國封建社會末期法律實(shí)踐中必然經(jīng)歷的過程。這是中國傳統(tǒng)法律文化與西方法律制度之間的較量，雖然法理派在制定法律過程中并未絕對放棄禮教，而是匯通中西，然而由于統(tǒng)治階級的百般反對，最終法理派作出了讓步，在《大清新刑律后》附了《暫行章程五條》，對于違反綱常倫理的行為作了特別規(guī)定?？梢哉f，這部近代意義的專門刑法典，經(jīng)過了五年多時間的修改、起草和討論，最終仍然以法理派妥協(xié)的方式而結(jié)束。這一方面說明中國近代法治改革所遇到的阻力之大，另一方面也說明中國法治近代化過程已然擺脫“中體西用”而轉(zhuǎn)向“西學(xué)中用”。

第四，從借鑒國來看，中國法治近代化所參照的是大陸法系國家，主要是德國和日本，并以日本為主。總的說來，晚清早期法律主要受英美法系影響，尤其以國際公法為主，但新政立法的實(shí)踐卻以大陸法系國家為模型，且以日本為主。從《欽定憲法大綱》與《大日本帝國憲法》的部分內(nèi)容的比較也可以看出這種傾向。

表3〓中日近代憲法君權(quán)內(nèi)容比較 〔37 〕

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由表3可以看到，《欽定憲法大綱》與日本1889年憲法中關(guān)于君主權(quán)力的規(guī)定如出一轍，可以說日本1889憲法就是《欽定憲法大綱》的藍(lán)本。更有甚者，《欽定憲法大綱》中規(guī)定的皇帝權(quán)力要更大。在其他部門法的立法實(shí)踐當(dāng)中，日本學(xué)者也受清政府委托而參與到立法當(dāng)中并發(fā)揮了重要作用。〔38 〕這些都說明，新政立法實(shí)踐主要依照近鄰日本建立自己的法律體系。

此外，司法制度方面首先進(jìn)行了司法行政改革，改刑部為法部，專職全國司法行政事務(wù)，不承擔(dān)任何審判職能，地方設(shè)提法使司職地方司法行政工作，將行政與司法審判分離;其次在審判機(jī)構(gòu)上，改大理寺為大理院，為全國最高審判機(jī)關(guān)，地方設(shè)高等、地方、初級審判廳，建立起一套審判機(jī)構(gòu)體系;再次，設(shè)立警察機(jī)構(gòu)和改良監(jiān)獄制度;最后，改革訴訟制度，引進(jìn)了西方一些近現(xiàn)代訴訟制度，包括四級三審制、律師、辯護(hù)制度等。

然而，清末法治近代化的種種改革，往往流于形式，并未在真正的實(shí)踐意義上加以運(yùn)用。因此這些改革也并未在中國建立起完全意義上的近代法治體系。當(dāng)然，這里也有辛亥革命爆發(fā)的客觀原因。但是，完全作為受體的中國法律制度并沒有在傳統(tǒng)和西方近代法律文化之間找到一個結(jié)合點(diǎn)，而僅僅停留在了法律技術(shù)層面。清政府的封建、腐敗和頑固，使得這次法律近代化變革幾乎失敗。但我們?nèi)詰?yīng)看到，這次法治變革使得中國人的法律意識開始覺醒，更重要的是打破了幾千年來“華夷”觀念的束縛，使中國法律開始與世界銜接，也為中國法律的近代化轉(zhuǎn)型奠定了必要的基礎(chǔ)。

四、中日法治近代化50年之比較

通過上述對于中日兩國在近代50年間法治近代化過程的大體描述，我們可以看到其間兩者異同共存，各具特色。雖然中日兩國都是“后發(fā)型”法治國家，但在短短的半個世紀(jì)內(nèi)，兩國的法治狀況卻走向了兩個相反的結(jié)果。日本在這期間建立起了其較為完整的近代化法治，而清朝卻在行將覆滅時才開始著手建立近代法治體系，且最終以失敗而告終。究其原因，我們可以從兩者的比較中窺見一二。

（一）中日法治近代化的相同點(diǎn)

中日兩國一衣帶水，也有著悠久的文化交流史，因此在法治近代化上存在著一些共同之處，主要表現(xiàn)在：

第一，兩國法治改革的哲學(xué)基礎(chǔ)相似。兩國在法治近代化的歷程當(dāng)中，都在很短的時間內(nèi)建立起了近代法律體系，從兩者的法律思想的發(fā)展可以看出，兩者在哲學(xué)上都受到西方中心主義的影響。西方中心主義認(rèn)為，西方化的近、現(xiàn)代化發(fā)展路線才是人類社會進(jìn)步的最理想途徑。經(jīng)過文藝復(fù)興、宗教改革和羅馬法復(fù)興三大運(yùn)動洗禮的西方近現(xiàn)代文明取得了人文主義的勝利，人的自由、人的權(quán)利從此被解放，西方法治也在這種背景下不斷發(fā)展完善，并為其現(xiàn)代化奠定了重要的思想基礎(chǔ)。進(jìn)入19世紀(jì)中后期的西方社會，在社會進(jìn)化論和“堅(jiān)船利炮”的武力相結(jié)合之下，開始了對東方的殖民遠(yuǎn)征。這個過程不但是尋求經(jīng)濟(jì)資源的過程，更是西方社會藉以輸出其價值觀，進(jìn)行文化侵略的過程。

在這一過程中，西方中心主義以哲學(xué)觀的形式入侵，〔39 〕無形之中也影響到了其侵入國日本和中國，而且對日本的影響更深。日本經(jīng)過1873年至1875年的“啟蒙運(yùn)動”，“脫亞入歐”的理念深入人心。其中更以有“日本伏爾泰”之稱的福澤諭吉為代表。福澤諭吉在其《文明論概略》中指出，歐洲和美國的文明已經(jīng)達(dá)到了文明開化的境界，是“以現(xiàn)在人類的智慧所能達(dá)到的最高程度”，〔40 〕日本應(yīng)該在追求這種文明模式的基礎(chǔ)上繼續(xù)前進(jìn)。此后其于1885年發(fā)表于《時事新報》上的《脫亞論》一文，則更顯示出西方中心主義的影響。在該文中，他毫不掩飾地指出，日本應(yīng)當(dāng)因?yàn)楸晃鞣絿乙暈橥袊⒊r為同一文明等次而感到恥辱，并將中朝稱為“壞朋友”;在對待西洋文明的態(tài)度上認(rèn)為“莫不如與時俱進(jìn)，共同在文明之海中浮沉，共同掀起文明的波浪，共同品嘗文明的苦樂，除此之外別無選擇”;他還進(jìn)一步提出，“國內(nèi)無論朝野，一切都采用西洋近代文明……其關(guān)鍵所在，唯‘脫亞’二字”?！?1 〕從中可以看出，作為明治維新時期的思想家，福澤諭吉的理論中處處透著西方中心主義傾向。此外從“啟蒙運(yùn)動”中各思想家的思想性格來看，有學(xué)者認(rèn)為日本的“啟蒙運(yùn)動”與歐洲相比“更多地汲取了19世紀(jì)歐美功利主義、實(shí)證主義和社會達(dá)爾文主義” 〔42 〕也不無道理，從本文前述日本法治近代化的時間和內(nèi)容中也可以看出這幾種哲學(xué)觀的影響。

中國雖然比日本的近代化晚了近三十年，但在思想界已然早期就受到西方中心主義的影響。從19世紀(jì)60年代的洋務(wù)運(yùn)動開始，清政府著重以西方工業(yè)文明為榜樣，進(jìn)行一系列的改革。然甲午戰(zhàn)爭的失敗使中國認(rèn)識到，只靠“西用”并不足以使國家強(qiáng)大，近鄰日本以武力形式給中國上了“慘痛”的一課。奕在甲午戰(zhàn)敗后指出：“中國之?dāng)?，全由不西化之故……?〔43 〕此后中國更是以日本為榜樣，開始從制度上尋求西方化。但在西方中心論的影響下，中國的近代化也受到實(shí)用主義哲學(xué)觀的影響。張之洞在其著名的《勸學(xué)篇》中指出了游學(xué)日本的原因：“一、路近省費(fèi)，可多遣。一、去華近，易考察。一、東文近于中文，易通曉。一、西學(xué)甚繁，凡西學(xué)不切要者東人已刪節(jié)而酌改之。中、東情勢風(fēng)俗相近，易仿行，事半功倍，無過于此?！?〔44 〕從中可以看出，學(xué)習(xí)日本便可繞過繁復(fù)的西學(xué)，直接學(xué)習(xí)由日本改造過的學(xué)問，直接說就是“省錢省事”。從心理上來看，中國從“華夷”思想中掙脫出來，以弱者身份開始融入世界大環(huán)境中，這種前后的心理落差也使得其在仿效西方的同時采取急進(jìn)主義態(tài)度，即從“從儒家理想主義的態(tài)度到實(shí)用主義態(tài)度的變化”?！?5 〕

第二，兩國的法治改革的動因相同，都是在西方列強(qiáng)的壓迫之下被動的開始法治變革。日本在1853年培里艦隊(duì)入侵浦賀港后，先后與西方列強(qiáng)簽定了《友好通商條約》，并且由于列強(qiáng)治外法權(quán)的取得而使得其司法獨(dú)立權(quán)喪失。明治維新開始后政府同西方各國交涉要求修改或廢除這些不平等條約，但西方列強(qiáng)要求修改條約必須以日本實(shí)行西方立法為前提。因此日本政府就把取消不平等條約和收回治外法權(quán)提上議事日程，開始積極進(jìn)行法律修訂和法典編纂。

無獨(dú)有偶。中國在1840年鴉片戰(zhàn)爭后喪失了司法主權(quán)，且陷入半殖民地的狀態(tài)。治外法權(quán)的存在嚴(yán)重地?fù)p害了清政府的切身利益。1902年，張之洞與英、日、美、葡四國修訂商約時，四國表示若清政府改良司法“皆臻完善”后便可放棄該治外法權(quán)。清廷因此下詔改革法律制度，曰：“現(xiàn)在通商交涉事益繁多，著派沈家本、伍廷芳將一切現(xiàn)行律例按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理等因，欽此。” 〔46 〕從此中國在官方的支持下開始了大規(guī)模的法典編纂活動。

第三，兩國法律改革的路徑都依賴西方，都通過大規(guī)模移植西方法律制度，以構(gòu)建西方標(biāo)準(zhǔn)的近代資產(chǎn)階級法律體系為目標(biāo)。日本在明治維新期間派出使團(tuán)到歐美各國考察，前期以法國法為模板進(jìn)行法典編纂和修訂，后期以德國法為藍(lán)本，對其前期頒行和修訂的法律重新進(jìn)行修改和充實(shí)。清政府在“匯通中外”修律思想的主導(dǎo)下，參照和模仿日、德等國家的法律制度和立法技術(shù)進(jìn)行法典的編纂和修訂。此外，中日兩國都在法典編纂前期大量翻譯和介紹西方法律書籍，傳播西方法律思想，聘請西方法學(xué)專家參與講學(xué)和法典的起草工作。

第四，兩國最終都未建立起真正的近代法治國家，法律中都不同程度地保留有封建殘余。日本的《明治憲法》中仍然保留了強(qiáng)調(diào)君主權(quán)力的條款，其民法中的家庭法也規(guī)定了夫權(quán)和戶主身份繼承的封建制度，刑法中保留了反對皇室罪的條款。而中國的《欽定憲法大綱》中仍然強(qiáng)調(diào)皇帝至高無上之地位，稱“大清皇帝統(tǒng)治大清帝國，萬世一系，永永尊戴”，僅將臣民權(quán)利義務(wù)作為附錄放置于憲法之中;刑法中仍保留了維護(hù)封建禮教制度的條款，如尊親屬犯不適用正當(dāng)防衛(wèi)、無夫奸等罪。

（二）中日法治近代化之不同點(diǎn)

在兩國法律近代化的50年間，盡管在引進(jìn)西方法律思想和理念方面存在著諸多的相同和相似之處，然而仍有很大的不同，其表現(xiàn)在：

1.中日法治近代化之法律思想比較

（1）兩者的文化傳統(tǒng)不同。日本在明治維新前的封建法律制度基本上是沿襲中國唐代的法律制度，同中華法系有母法子法之密切關(guān)系。然而日本又一直尋找著自身發(fā)展的道路。其自古就有著善于移植外來文化并將之與本民族融合的本領(lǐng)，更是有學(xué)者將其文化特征描述為“洋蔥頭文化”，〔47 〕因此其對于外來的法律制度能夠很快地進(jìn)入“角色”。此外，由于日本一直未處于亞洲文化中心位置，因此其能夠正視外來文化之優(yōu)劣，理性選擇，選善從之。而中國則不同，中國有著悠久的歷史和傳統(tǒng)文化，且一直處在“華夷”思想的籠罩之下，在冊封朝貢制度中一直處在中心位置。因此，其“天朝大國”之形象在中國統(tǒng)治者思想里已根深蒂固，對于外來文化一直是不屑的態(tài)度，因此對于移植和融合外來法律制度就較日本少了一些理性因素。由于存在著這樣不同的法律傳統(tǒng)，因此日本在明治維新時期能夠很快地學(xué)習(xí)移植西方整套的法律制度，并成功地與自身的傳統(tǒng)相適應(yīng)。而中國則在日本明治維新開始23年后才被迫決定進(jìn)行法律改革，而處于被西方列強(qiáng)壓迫的半殖民地半封建社會的現(xiàn)實(shí)也增加了這次改革流產(chǎn)的可能性。

（2）兩者變法的目的不同。日本在近代化改革中，由開明的資產(chǎn)階級掌握了政權(quán)，并且能在擁護(hù)天皇制的前提下，大膽開展各項(xiàng)法律改革，除故布新?！八麄兏緵]有把自己的任務(wù)看成是意識形態(tài)的革命，而是當(dāng)作一項(xiàng)事業(yè)。他們心中的目標(biāo)就是要使日本成為世界上一個舉足輕重的強(qiáng)國……” 〔48 〕這表明，日本明治維新時期官方的法律改革目的很明確，而且這種目的同對封建勢力實(shí)行“恩威并施”的手段相結(jié)合，得到了上下民眾一致的支持，終于在1889年頒布了憲法，開始法律近代化的實(shí)踐過程。而中國的法治近代化，是由封建階級發(fā)起并主導(dǎo)的，他們變法的目的在于維護(hù)其岌岌可危的封建皇朝統(tǒng)治。慈禧在1901年發(fā)布的變法上諭中稱：“法令不更，錮習(xí)不破，欲求振作，當(dāng)議更張”，要求各個官員“各就現(xiàn)在情形，參酌中西政要，舉凡朝章國故，吏治民生，學(xué)?？婆e……各舉所知，各抒己見，通限兩個月，詳悉條議以聞。” 〔49 〕上諭要求各個官員對于關(guān)乎國家存亡的各個方面參習(xí)西方，積極進(jìn)言，然而在之后的法律改革中卻只要求建立形式上的近代法律體系即可，只要能維護(hù)其封建統(tǒng)治集團(tuán)的利益，實(shí)質(zhì)上法律是否符合近代中國的實(shí)際情況，是否能夠發(fā)揮其作用則在所不問，頗有些“得過且過”之意。

（3）法律思想在民眾間傳播、深入的程度不同。明治維新之前有關(guān)西方國家科技和制度的知識就已傳入日本，但主要以技術(shù)為主。明治維新之后，明治政府認(rèn)識到應(yīng)當(dāng)從制度層面進(jìn)行改革，使人們的思想觀念跟上西方國家的先進(jìn)理念，也即福澤諭吉所說的“先難后易”，先制度再輔以技術(shù)，才能夠使國家繁榮富強(qiáng)。為此，日本大量引進(jìn)和介紹歐美各國的法律思想，而這種思想又通過日本的“啟蒙運(yùn)動”和自由民權(quán)運(yùn)動得到了傳播。1889年憲法頒布之前的私擬憲法運(yùn)動中，各個集團(tuán)派別甚至有的民眾個人都擬定了憲法草案，如當(dāng)時日本東京府下屬的山村五日市農(nóng)民的民權(quán)學(xué)習(xí)會也草擬了《五日市草案》?！?0 〕這些說明，關(guān)于國家國體形式的憲政問題已經(jīng)廣泛地深入到了民眾當(dāng)中。此外，前文提及的日本“普及提高型”教育模式也為其民眾接受和學(xué)習(xí)西方法律思想提供了必要的前提，有數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)顯示，至19世紀(jì)末期20世紀(jì)初時，日本已經(jīng)變成了亞洲公民受教育程度最高的國家，公民中的讀寫率達(dá)到了95%?！?1 〕

而中國的情形則大相徑庭。從19世紀(jì)60年代開始，中國在向西方學(xué)習(xí)方面，主要由洋務(wù)派主導(dǎo)，且重點(diǎn)放在西方先進(jìn)的軍事和科技方面，制度層面也就是對與其切身利益相關(guān)的“公法”（國際法）有所重視。這個時期對西方法律思想的傳播任務(wù)，主要是靠一些資產(chǎn)階級改良派的知識分子來承擔(dān)。1898年的戊戌變法失敗，還使得民眾看到了以西法改革清國之企圖的悲慘下場，更是對這種思想避之而不及。況且，中國的教育模式以科舉制度為依托，一般的民眾根本無法受到基本的本國文化教育，更別提學(xué)習(xí)西方的法律思想了。梁啟超所記載的一組數(shù)據(jù)也可以清楚地說明兩國民眾對于西方法律思想的態(tài)度。其記載江南制造局從1865年左右開始譯印有關(guān)西學(xué)的書籍，到甲午戰(zhàn)爭時整整30年，前后只售出15000本;而日本的福澤諭吉在明治初期所刊印的有關(guān)西方文化的書，銷路極佳，其中有一本在1866年出版之后，立刻就銷售75萬冊?！?2 〕

2.中日法治近代化之法律制度比較

（1）近代法律制度確立的經(jīng)濟(jì)環(huán)境之比較

日本在明治維新之前，各藩就對于西方技術(shù)有所引進(jìn)，資本主義經(jīng)濟(jì)萌芽已經(jīng)出現(xiàn)。明治維新之后，由于結(jié)束了之前的幕府、天皇的二元統(tǒng)治結(jié)構(gòu)，大權(quán)統(tǒng)歸于天皇，國家權(quán)力上實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一，以此為基礎(chǔ)逐漸形成了國內(nèi)統(tǒng)一市場。在這個經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)下，資本原始積累加速，與西方各國的貿(mào)易交往也日趨頻繁。而中國則不同，中國雖然自古以來形成了一元制的中央集權(quán)的統(tǒng)一國家形式，然而正是這種集權(quán)模式，使得中央與地方容易脫節(jié)。清朝末期，對太平天國等反封建革命的鎮(zhèn)壓又使得一些地方勢力（如曾國藩的湘派）強(qiáng)大起來，反而造成了地方割據(jù)的局面，沒有形成一個國內(nèi)統(tǒng)一的市場。因此，雖然當(dāng)時中國的商品生產(chǎn)和流通水平（如江浙、廣東一帶）與日本相差無幾，但是沒有統(tǒng)一市場便阻礙了資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度，從而使法律制度的確立缺乏相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，所以清末建立在封建主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的近代資產(chǎn)階級特色的法律體系，必然會失去生命力。

（2）近代法律制度確立的政治環(huán)境之比較

日本明治維新后，資產(chǎn)階級掌權(quán)派立即開始引進(jìn)和學(xué)習(xí)西方的法律制度，官方立場堅(jiān)定明確要“求知識于世界”。廣開言路使得政府內(nèi)部、民眾之間對于國家形式的討論成為家常便飯，一定程度上形成了一種民主討論的氛圍。這樣，天皇統(tǒng)一集權(quán)制度的確立、向西方先進(jìn)制度學(xué)習(xí)的官方政治立場的發(fā)布，使得中央與地方君民一致，在政治目標(biāo)上取得了統(tǒng)一。這對于法律發(fā)展是一個十分重要的外部環(huán)境。而在中國，由于一直受到儒家思想的統(tǒng)治，封建勢力比較強(qiáng)大，官方對于西方的制度持排斥的態(tài)度。預(yù)備立憲之前對于西方法律思想的制度的傳播和學(xué)習(xí)，主要是由一些上層知識分子完成的，而且資產(chǎn)階級改良派提出變法的主張后甚至遭到了血腥鎮(zhèn)壓。因此，在這種政治氛圍下，法律制度的近代化很難進(jìn)行。楊鴻烈先生曾以一個非常有趣有比喻來形容中日兩國這種對于法律制度改革的政治態(tài)度，即“按我國一切改革都很困難，就好像一大家族擁有祖宗遺傳下來的鉅邸大宅。雖然很陳舊，但若有人提議改造，那么即使男主人贊成，女主人就反對，長男次男也有種種的意見，甚至男女仆人都很不以為然，結(jié)果還是‘依然舊屋’！反之，一家根本就沒有什么自己的或固定的住宅，隨時都在租賃新屋，那么什么時候流行著什么形式的建筑，就可隨著自己的意思租過來住，這樣就永不會落后，鄰邦日本的情形正是如此”。〔53 〕

（3）近代法律制度確立的過程之比較

日本近代法律制度確立，經(jīng)歷了思想—實(shí)踐—制度的過程。不論是憲政制度抑或是民商事制度或是其他法律制度，對于西方法律思想的學(xué)習(xí)和引進(jìn)都是準(zhǔn)備法律改革必經(jīng)的前期階段。日本在充分學(xué)習(xí)之后，先通過法典的編纂將依據(jù)法國法編成的法典付諸實(shí)踐，發(fā)現(xiàn)不適合后改為學(xué)習(xí)與自己的現(xiàn)實(shí)國情更為接近的德國法，而后才最終確立了相應(yīng)的制度。以日本商法為例，1890年日本頒布商法并于1891年開始實(shí)施。但是在實(shí)踐過程中發(fā)現(xiàn)其不適合日本商業(yè)的發(fā)展情況，于1899年又對其進(jìn)行了修改后頒布，才最終建立了近代意義上的商事制度。中國在確立近代法律制度的道路上，走的是思想—實(shí)踐的道路，即使是前期的法律思想的傳播，也經(jīng)歷了曲折的過程。甲午戰(zhàn)爭之前的中國依然只對西方技術(shù)感興趣，不屑于采用西方近代的一整套制度體系。敗給日本的確讓中國自上而下地警醒了，開始對西方制度全面學(xué)習(xí)。但是在制度的確立上，除了商法和國際法方面有一些制度規(guī)范之外，其余部門法僅僅是有一些立法上的實(shí)踐而已。以刑法為例，《大清新刑律》的頒布經(jīng)歷了幾次修改制定，而且制定過程中禮教派同法理派展開了激烈的爭論，最后也只是在字面上形成了近代意義上的刑法典，但這種“近代意義”也只是在法典的編纂體例和形式上而言。然而，根本還未來得及實(shí)踐，清政府就已滅亡，隨之而來的是較清末更加不穩(wěn)定的政治格局，相應(yīng)的刑事制度的建立也就只能是水中月、鏡中花了。

3.中日近代法律實(shí)踐之比較

日本的近代法律體系，于20世紀(jì)初就已確立，而且在這一過程中已然存在著以法律實(shí)踐促進(jìn)法律制度完善的路徑。日本明治維新中法律改革的施行主體，都是一些當(dāng)時代表資產(chǎn)階級的精英知識分子，他們中大多是都受過精深的儒學(xué)教育并從西方留學(xué)歸國，對于西方和本國的法律制度和文化現(xiàn)狀有較深的理解。因此，在他們的主導(dǎo)下能夠?qū)Ρ緡姆芍贫葘ΠY下藥，改革自身不完善之處。此外，日本在法律近代化中對于法律傳統(tǒng)并非一味地摒棄。相反，其不但對西方法治文化進(jìn)行深入的研究，涌現(xiàn)出一批自己本土的法學(xué)家，還積極地尋求西方法律制度同自身傳統(tǒng)之間的契合點(diǎn)，達(dá)到與自身的融合。在憲法的制定過程中，起草者們曾遍訪歐美各國，尋求既能保留自身特色，又能完成近代憲政的立憲之道。最終他們選擇保留了天皇制度，而日本民眾對于天皇的信仰也得以保留。這一制度作為憲法規(guī)定的一個基本政治制度延續(xù)至今，而且在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后天皇在日本戰(zhàn)后崛起中扮演了重要的角色。在民法的制定中也是如此，對于傳統(tǒng)文化中的家庭等級制度予以保留，確認(rèn)和維護(hù)了封建家族制度以及戶主身份的繼承制度。這些雖然都具有封建殘余的性質(zhì)，但是日本在移植西方法律制度的同時，并沒有作為受體而單純地一味接受，而是變被動為主動，既能擇善而從，又能借鑒融合。

中國的近代法律體系的建立，正是自20世紀(jì)初始。然而作為法律改革的施行主體，封建統(tǒng)治階級的腐朽無能使得法律近代化變革只能圍繞著西方的立法技術(shù)來進(jìn)行，一旦觸及封建統(tǒng)治基礎(chǔ)的綱常倫理時，卻是絲毫不能有所違背。這種潛在的“底線”在制定新刑律過程中展露無疑。清朝統(tǒng)治者所希望的只是能保住江山即可，對于移植而來的法律是否能夠適用本國的實(shí)際情況則漠不關(guān)心。與日本不同，中國在對待西方法律文化的移植上，一直都是作為受體進(jìn)行的，由于其半殖民地半封建的社會性質(zhì)，使得其無法進(jìn)行主體選擇，即使有，也是在西方列強(qiáng)“以華人治華人”的政策基礎(chǔ)上有所選擇而已。這是當(dāng)時列強(qiáng)瓜分中國市場從而對中國法律近代化所造成的客觀影響。真正作為我國傳統(tǒng)法律理念的儒家的法律哲學(xué)，如道德與法兩種社會調(diào)整工具的關(guān)系，并沒有在新制定的法律中體現(xiàn)出來。而統(tǒng)治者口中所聲稱的“祖宗之法”的傳統(tǒng)綱常倫理卻成為了清末法治近代化的絆腳石，以至于這些形式和技術(shù)上近代化的法律制度沒有來得及實(shí)踐就隨著清王朝的滅亡而被擱置一旁，直到中華民國成立后六法體系的建立，才完成了近代化的法治革命。

（四）小結(jié)

通過中日兩國近代化50年的上述三元比較，我們能夠看到，兩者存在著諸多的異同點(diǎn)。首先，我們必須注意到，法律思想、法律制度和法律實(shí)踐這三個因素的出現(xiàn)以及互動對法治的發(fā)展來說至關(guān)重要。缺少了法律思想的傳播和積累，法律制度的建立和法律實(shí)踐的進(jìn)行都會失去方向;而缺少了法律實(shí)踐，法律制度也就無從建立和深入，只能成為“紙面上的法律”;同樣，沒有建立起相應(yīng)的法律制度，思想和實(shí)踐就失去了深化的基礎(chǔ)，社會秩序也會陷入混亂。要想達(dá)到“良法善治”的理想情境，這三者可以說是缺一不可。三者互動，共同構(gòu)成近代法治的三元結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定架構(gòu)，進(jìn)而才能推動中日兩國的法律發(fā)展。

其次，從中日兩國近代化的比較可以看出思想、制度和實(shí)踐三者之間的互動關(guān)系。日本法治近代化的50年間，對于西方法治的學(xué)習(xí)，從思想、制度到實(shí)踐，經(jīng)歷了互相激勵和促進(jìn)的過程。從1853年美國培里艦隊(duì)入侵到明治維新前，日本可以說是以學(xué)習(xí)西方的科技為主，對于制度也沒有足夠的重視，對西方的學(xué)習(xí)只是停留在器物層面，西方制度也只是存在于部分人所寫的西方見聞錄集中，如朽木昌綱的《泰西輿地圖說》等，并沒有突破“東洋道德，西洋技術(shù)”的觀念。明治維新之后，明治政府發(fā)現(xiàn)制度的改造甚至比器物的改造更為重要，以福澤諭吉為代表，他們提出從文化和制度層面徹底改革日本，從而達(dá)到“脫亞入歐”的理想，告別亞洲的落后狀態(tài)。此后，日本開始對其法律制度進(jìn)行改革。有前期的科技作為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的支撐，政治上又有官方的支持，日本法律改革進(jìn)行得如火如荼。他們首先官方表態(tài)，在思想上調(diào)動了全國的積極性，學(xué)界和官方相配合，使得近代西方法律思想順利地為民眾所了解和接受，并通過制定憲法使他們參與到法律實(shí)踐中來。對于西方法律制度器物層面的突破至關(guān)重要，這使得近代資產(chǎn)階級法律制度在日本迅速建立。然而法律的頒行并不能表明制度已經(jīng)確立，法律實(shí)現(xiàn)了近代化。相反，在實(shí)踐過程中，新法同日本的傳統(tǒng)之間發(fā)生了劇烈的沖突，不管是在憲法還是在民商法方面，無不是在經(jīng)歷了艱難的摸索后才逐步的本土化和完善化。以此，這種三維立體的三元法律改革機(jī)制，使日本在法治近代化過程中脫穎而出，一躍而成為了與西方國家并列的強(qiáng)國。

相比之下，中國的法治近代化機(jī)制就缺少了重要的一環(huán)，即沒有具體的實(shí)踐。中國在法治近代化的過程中，不像日本那樣幸運(yùn)。西方法律思想的傳播先是經(jīng)歷了同官方立場的對抗，西方法律思想在起初被視為是反動的，危及統(tǒng)治者安危的異端思想。這就首先預(yù)示了在中國進(jìn)行法治近代化的坎坷路途。更為遺憾的是，即使在清末統(tǒng)治者迫于無奈開始變法改革法律之后，對于西方法律制度和法治理念的理解仍然停留在器物層面，中意于其法律技術(shù)和形式，注意力都集中在對末代王朝的維系上，無意于建立近代法律的實(shí)效。這樣，前期法律思想準(zhǔn)備不足，而后期官方又處處為近代化設(shè)置障礙，而資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也不充分，使得清未的法治在封建主義的“舊瓶”中強(qiáng)行裝上了近代資產(chǎn)階級法律的“新酒”。然而“新酒”還未來得及為人們消化，“舊瓶”就已經(jīng)破碎，清末建立的近代法治的方方面面也被卷入歷史的波濤之中。這種畸形的法治近代化機(jī)制，其失敗也是必然的。

總的說來，中日法治近代化的建立必須滿足三元結(jié)構(gòu)才能成功，具體如圖1所示。

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圖1〓中日法治近代化三元結(jié)構(gòu)圖 〔54 〕

第三，法律思想、法律制度和法律實(shí)踐的三角架構(gòu)模型中所示的三者關(guān)系并非是一帆風(fēng)順的，而是時常出現(xiàn)一些“不和諧的音符”。這可以從以下幾個方面加以具體分析：

首先，正如馬克思所言，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。法律作為上層建筑的一部分，必然受到經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的影響。中日兩國在近代化過程中不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展特色，也決定了包括法律在內(nèi)的整個上層建筑的設(shè)立和改革情況。

其次，在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，哲學(xué)觀和政治環(huán)境因素又對法治的三元結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響。哲學(xué)觀的影響是顯而易見的。正如前文所述，中日兩國在法治近代化過程中都不同程度地受到西方中心論的影響，從而使得其在哲學(xué)上具有功利主義和實(shí)用主義的特色，而缺少對西方文藝復(fù)興以來所提倡的人權(quán)、理性等的深入認(rèn)識，在短時間內(nèi)完成的近代化也必然是不完善的。而政治因素的影響則更直接，從中日兩國官方對于法治改革的立場就可見一斑。政治因素作為變法改革成敗的一個變量，在短期內(nèi)是至關(guān)重要的?！?5 〕此外，政治環(huán)境因素與哲學(xué)觀之間也會產(chǎn)生一定的聯(lián)系，如清末改革使得中國千年以來的儒家哲學(xué)觀發(fā)生改變，外來的進(jìn)化論、實(shí)用主義哲學(xué)的也對清政府對待改革的態(tài)度發(fā)生改變。

第三，法律思想、法律制度和法律實(shí)踐三者在互動中的關(guān)系是復(fù)雜多變的。一般來說，法律思想為實(shí)踐的開展和制度的設(shè)立提供積累和指導(dǎo)，同時依此制定的紙面上的法律通過實(shí)踐而逐步的完善。思想和實(shí)踐共同起著支持和完善法律制度的功能。但三者并非是完全包容的關(guān)系，而是相交的關(guān)系。三者共同的交集部分正是經(jīng)過思想的指導(dǎo)、實(shí)踐的檢驗(yàn)并最終得以穩(wěn)固設(shè)立和實(shí)行的法律制度，其中以人為中心的法律運(yùn)行主體起到了主要作用。而三者又各有不同的部分。就思想與實(shí)踐而言，可能思想有時激進(jìn)有時保守，而實(shí)踐又有時超前有時滯后，兩者的交集部分則是思想與實(shí)踐相互印證的部分。同理，思想與制度、制度與實(shí)踐之間也都有著這種關(guān)系。伴隨著三者的良性互動，三者共同的交集部分無疑會越來越大，也就表示思想、制度、實(shí)踐三者的互動越來越默契，從而使得國家離“良法善治”的目標(biāo)更近。

當(dāng)然，對于中日兩國的法治近代化過程，我們還是要通觀整個歷史過程，辯證地來看待。日本在法治近代化中可以說是成功的，但卻是“先天不足，后天失調(diào)”的近代化?！?6 〕就憲法來看，其國家主義的憲政觀以及“政治憲法”和“軍事憲法”二分結(jié)構(gòu)的確立，為憲政制度本身的崩潰埋下了伏筆，并使日本后來走向了軍國主義道路。〔57 〕在此過程中逐漸流行的認(rèn)為民眾不是主體、只要有效達(dá)成國家目標(biāo)的法律就是好的法律的法律工具主義觀也一直影響著當(dāng)今日本法治的發(fā)展。中國雖然在清末50年的法治近代化活動中以失敗而告終，然而對于法治的探索并未結(jié)束，清末的一些思想先賢和法律大家，逐步擺脫了傳統(tǒng)束縛，從器物層面深入了法治的核心思想和文化。相繼發(fā)生的辛亥革命、五四運(yùn)動等社會性運(yùn)動更使得人們對中國傳統(tǒng)文化如何同西方先進(jìn)法治比較、融合產(chǎn)生了較為成熟的認(rèn)識，最終在中華民國時期建立起了近代意義的六法體系。正是在這個意義上，清末法治近代化活動為民國近代法治的確立奠定了客觀基礎(chǔ)。