對行賄者的寬宥沒能換來行賄犯罪的減少，相反卻有愈演愈烈的趨勢。

反腐逐漸步入白熱化，伴隨著數(shù)目可觀的“老虎”、“蒼蠅”官員紛紛落馬，上至中央，下到普通百姓，都開始將視線和注意力轉(zhuǎn)移到思考如何鞏固反腐的成效上來。

不論是眾多官員落馬背后牽涉的龐大的行賄者隊伍，還是中央紀(jì)委在向黨的十八大的工作報告中指出的“要完善并嚴(yán)格執(zhí)行懲處行賄行為的相關(guān)規(guī)定”，或者中共中央印發(fā)的《建立健全懲治和預(yù)防腐敗體系2013-2017年工作規(guī)劃》中提出的要“加大對行賄行為的懲處力度”，加大懲治行賄犯罪都將是鞏固前一階段反腐成果、促進(jìn)反腐工作不斷深化的必然選項。這一信號無疑也體現(xiàn)到了《刑法》的修訂工作中，修正案草案就行賄犯罪的法制化治理，開出了多劑良方。

懲治行賄犯罪

是如何被忽視的

按照法學(xué)界的通說觀點(diǎn)，行賄和受賄犯罪，是對合犯。所謂對合犯，通俗講就是沒有行賄，就沒有受賄;沒有受賄，也就不會有行賄，二者互為充要條件。雖然這在理解層面不具有任何障礙，但實(shí)踐中，對行賄的懲處力度始終未能取得和對受賄犯罪同等懲處的地位。

為什么會出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象？

首先，立法上對行賄犯罪的懲處一開始就處于相對寬松的狀態(tài)。1979年刑法頒布之初，是唯一的對行賄罪與受賄罪同等懲處的時期，但該部刑法第185條將行賄罪與受賄罪、介紹賄賂罪規(guī)定在同一條款，法定刑設(shè)置都僅為”三年以下有期徒刑或者拘役”。因此，這一次的同等懲處，不是重視懲處行賄犯罪的體現(xiàn)，而是忽視對受賄犯罪的懲處所導(dǎo)致的。

因此，1982年全國人大常委會《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的犯罪的決定》立即對受賄罪加重了處罰力度，規(guī)定行賄罪比照貪污罪論處，最高刑為死刑;然而這一單行刑法對行賄罪的法定刑設(shè)置卻未做任何變動。1985年“兩高”頒布的《當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》，更是為行賄罪主觀要件中增加了“為謀取非法利益”的條件，進(jìn)一步限制了行賄罪的適用范圍;而這一要件在后續(xù)的1997年刑法中得以延續(xù)，實(shí)質(zhì)上使得行賄與受賄在刑法層面的對合范圍受到了限縮，受賄罪的構(gòu)成要件中并沒有謀取非法利益的規(guī)定。

不可回避的是，實(shí)踐中嚴(yán)于對受賄犯罪的懲處，而寬于對行賄犯罪懲處，除了立法層面的因素，還有懲處受賄犯罪的功利考量。

賄賂犯罪本身的高度隱蔽性，決定了在很長時期內(nèi)該類案件的偵查人員發(fā)現(xiàn)犯罪和證明犯罪構(gòu)成主要就是依靠行賄、受賄雙方的供述。大多數(shù)案件的偵查甚至都是從行賄人入手突破的;行賄人不予配合的案件，要么最終無法定罪，要么案件很難突破，司法資源消耗過大。因此，對行賄人寬大處理，爭取其配合辦案機(jī)關(guān)的工作，成為偵查賄賂犯罪的常規(guī)方法。而這樣屢試不爽的策略，經(jīng)過實(shí)踐的檢驗(yàn)，也最終體現(xiàn)到了立法層面，現(xiàn)行刑法第三百九十條就規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！?/p>

寬容行賄者的另一個原因是法理層面對兩者危害性的不同考量。公眾的腦海中，公職人員與普通群眾觸犯同一種犯罪的，理應(yīng)從嚴(yán)懲處。這一理論延伸到對行賄和受賄兩者的社會危害性的評價中。

我國特定的社會環(huán)境中，受賄者多是利用公權(quán)力獲利的國家工作人員，因此對其社會危害性的評價自然更重。而根據(jù)我國刑法罪責(zé)刑相一致的原則，社會危害性是就特定個罪設(shè)置法定刑的最基礎(chǔ)的依據(jù)，所以即便是號稱對行賄行為懲治最嚴(yán)厲的刑法修正案（九）草案，也繼續(xù)維持行賄罪無期徒刑法定最高刑的立法現(xiàn)實(shí)，區(qū)別于受賄犯罪以死刑為法定最高刑的情況。

由此可見，我國當(dāng)前刑事立法和司法，對行賄行為的處理都或多或少存在過寬的嫌疑，而司法實(shí)踐在這方面的表現(xiàn)尤為嚴(yán)重。

嚴(yán)懲行賄在行動

雖然公眾認(rèn)為司法懲處行賄行為的力度偏弱，但客觀上，整個法治體系對行賄行為的懲處和治理是不斷趨嚴(yán)的。

1979年刑法首次將行賄犯罪獨(dú)立成罪后，1988年全國人大常委會在《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中就加重了對行賄罪的法定刑設(shè)置，規(guī)定“對犯行賄罪，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)”。這一法定刑設(shè)置在1997年刑法中得以保留，行賄罪也因此成為我國刑法中為數(shù)不多的法定最高刑為無期徒刑的重罪。這在立法上就為從嚴(yán)懲處行賄犯罪行為提供了空間。

行賄罪罪名設(shè)置和打擊范圍也在逐步擴(kuò)大。前述《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》除了重構(gòu)了行賄罪的法定刑設(shè)置，還增設(shè)了單位行賄罪，矯正了以往對行賄罪處罰過輕的狀況;這一罪名在1997年刑法中得以保留，而且又增設(shè)了對單位行賄罪，進(jìn)而使得懲治行賄犯罪的立法體系更加完整。

更加重要的是，行賄入罪的門檻具體化。2012年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將行賄數(shù)額在一萬元以上作為普通行賄入罪的門檻，使得對行賄行為刑事評價具有了法定的標(biāo)準(zhǔn)，有利于引導(dǎo)人們區(qū)分一般行賄行為和行賄罪，形成具體的震懾效果。

為了遏制行賄犯罪行為對社會危害的程度，最高司法機(jī)關(guān)等一直以各種輔助措施，讓行賄者承受更重的刑法外負(fù)擔(dān)，其中行賄犯罪檔案查詢制度的建立與實(shí)施最受矚目。按照最高檢的部署，檢察機(jī)關(guān)從2006年正式對外公開受理行賄犯罪檔案查詢，到2012年全國行賄犯罪檔案查詢系統(tǒng)正式聯(lián)網(wǎng)開通，再到2013年2月6日，《最高人民檢察院關(guān)于行賄犯罪檔案查詢工作的規(guī)定》正式公布實(shí)施，行賄犯罪檔案查詢工作開展八年來，在防控賄賂犯罪、維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序、促進(jìn)社會誠信建設(shè)、服務(wù)社會管理等方面發(fā)揮了重要作用，特別是該措施與行業(yè)主管部門的行業(yè)監(jiān)管實(shí)現(xiàn)聯(lián)動后，讓行賄的社會成本明顯提高，很多有行賄記錄的個人與企業(yè)被排斥出相應(yīng)市場。

差異化處理助長行賄

立法和司法上對行賄和受賄的差異化規(guī)定和處理，特別是實(shí)踐中寬宥行賄人以換取案件處理順利的做法，雖然可能確實(shí)方便了一些個案的偵破，但是在實(shí)踐中造成了更深層次的不利影響。

一方面，刑法的指引功能受到極大的影響。靜態(tài)的刑法依賴于司法活動去體現(xiàn)，刑法的指引功能的發(fā)揮也同樣需要司法活動去實(shí)現(xiàn)。我國司法實(shí)踐中對行賄者過于寬宥的處理，不但使得立法上對行賄處理不斷趨嚴(yán)的規(guī)定難以落地，而且使得社會公眾逐步形成了“行賄是小事”“只要配合紀(jì)委處理基本可以緩刑”的認(rèn)識。這使得法律對行賄行為的規(guī)定不但起不到威懾行賄犯罪的作用，反而成為被取笑的對象。

另一方面，寬容行賄者可能助長行賄行為的滋生。對行賄者口供的依賴，變相的是司法向行賄者的示弱，導(dǎo)致行賄者在賄賂犯罪的處理中反而占據(jù)了主導(dǎo)地位。他們供述多少數(shù)額，很可能直接影響案件的最終結(jié)果。更有甚者，行賄者這一次沒有被嚴(yán)厲處理，日后行賄手段推陳出新，給案件偵破造成了更大的困難，形成了惡性循環(huán)。在一些官員被處理的案件中，我們就看到行賄者肆無忌憚的賄賂行為，這不但反映了受賄者的主觀惡性，同時也體現(xiàn)出行賄者的恣意妄為。

當(dāng)然，差異化處理行賄者與受賄者最受詬病的問題，還在于這一做法可能對刑事司法公正所帶來的巨大沖擊。行賄者出于自保進(jìn)而配合辦案機(jī)關(guān)做相關(guān)供述，在理想的情況下可能有利于案件的順利處理。但這是特定時期辦案機(jī)關(guān)辦案能力不強(qiáng)的客觀實(shí)際決定的，如今社會各項事業(yè)都得到了長足發(fā)展，仍然依靠行賄人的配合處理案件，不但不利于辦案水平提升，反而可能陷入惡性循環(huán)。

另者，實(shí)踐中，這種理想化的設(shè)想必然會受到辦案機(jī)關(guān)部門利益和具體辦案人個人利益的沖擊，紀(jì)委等辦案機(jī)關(guān)為了出成績，強(qiáng)迫行賄人做虛假供述的情況多有發(fā)生。

筆者曾經(jīng)辦理過的一個職務(wù)犯罪案件中，為了“拿下”對象，辦案機(jī)關(guān)對數(shù)十名當(dāng)?shù)仄髽I(yè)家采取措施，但在最初的階段始終一無所獲。最終，辦案機(jī)關(guān)通過高壓指使兩名企業(yè)家羅織了該官員幾萬元的受賄“事實(shí)”，并將行賄人筆錄交由該官員熟背后再做成該官員的筆錄;最終再以兩名企業(yè)家在被追訴前主動交待行賄行為可以免除處罰為由，不再追究兩人的刑事責(zé)任。

而在行賄者愿意配合、被審查者不愿意配合的情況下，雖然辦案機(jī)關(guān)拿到了行賄者的“認(rèn)罪”筆錄，最終因?yàn)楸粚彶檎卟挥枧浜?，很可能就會釀成悲劇。而這樣的現(xiàn)象明顯與反腐的初衷，特別是法治的要求是完全相背離的。

修正案對行賄“開藥”

十二屆全國人大常委會第十一次會議初次審議的《刑法修正案（九）草案》對行賄犯罪擬有較大的補(bǔ)充修改動作，盡管草案還未正式通過，但此次刑法修正草案對行賄犯罪所涉及的修改內(nèi)容和多處亮點(diǎn)已見端倪。

修正案規(guī)定，向特定關(guān)系人行賄將入罪。有什么樣的受賄罪，就應(yīng)當(dāng)有什么樣的行賄罪。對向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人行賄的行為怎么處理的問題？《刑法修正案（九）草案》擬專門增設(shè)“向特定關(guān)系人行賄的犯罪”，規(guī)定：”為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，或者離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人行賄的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情況嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！边@就彌補(bǔ)了刑法中“利用影響力受賄罪”對合犯的缺失，使得行賄犯罪的立法體系更趨完善，有利于進(jìn)一步全方位立體化懲處行賄犯罪行為。

新的規(guī)定為行賄犯罪增設(shè)罰金刑。有學(xué)者研究賄賂犯罪案例后發(fā)現(xiàn)，行賄者普遍會獲得10倍于投入的回報。行賄成本對應(yīng)的巨大收益，會較大程度地刺激、鼓勵行賄者鋌而走險，實(shí)施賄賂行為。

行賄行為不被嚴(yán)懲，會引導(dǎo)人們將行賄看成搞活經(jīng)濟(jì)的“潤滑劑”、維護(hù)正當(dāng)權(quán)益的“必要成本”。同時，由于現(xiàn)行刑法對行賄犯罪的法定刑規(guī)定中，除了對單位行賄犯罪外并沒有罰金刑的規(guī)定，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中對行賄犯罪無法使用罰金刑。因此，一直有聲音呼吁提高對行賄者的經(jīng)濟(jì)制裁力度，以降低其經(jīng)濟(jì)收益，增加行賄制裁的威懾力。

此次《刑法修正案（九）草案》中涉及到對行賄犯罪的處罰條款中，都增加設(shè)置了罰金刑，并規(guī)定罰金的數(shù)額可以根據(jù)行賄犯罪貪利獲利的數(shù)額大小來加以確定。這一變化無論是從預(yù)警行賄人的角度、還是從懲罰犯罪人的角度，都是必要可行的。這讓行賄犯罪分子明白欲得反虧是犯罪的必然結(jié)果，進(jìn)而在實(shí)施行賄犯罪行為前三思而后行。

對行賄者的寬宥沒能換來行賄犯罪的減少，相反卻有愈演愈烈的趨勢。所以《刑法修正案（九）草案》從提高行賄者的犯罪成本、加大對行賄人的處罰力度的角度考慮，擬規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，檢舉揭發(fā)行為對偵破重大案件起關(guān)鍵作用，或者有其他重大立功表現(xiàn)的，可以免除處罰?！?/p>

當(dāng)然，由于財務(wù)管理水平的提升，當(dāng)下職務(wù)犯罪中貪污行為明顯減少，隱蔽性更強(qiáng)的賄賂犯罪占比不斷上升給反腐帶來的打擊壓力已然客觀存在;于是修正案仍然沒有放棄爭取行賄者配合案件處理的功利主義考量，畢竟如果在法律上不給行賄者以一定出路，則很可能會使得行賄者與受賄者結(jié)成同盟以對抗司法處理。

反腐是世界上幾乎所有國家都面臨的嚴(yán)峻課題，所有在解決這一問題方面取得建設(shè)性成就的國家，無一例外地將制度反腐擺在了首位。當(dāng)下，加大對行賄行為的打擊力度已經(jīng)被提上議程，在不久的將來更是會體現(xiàn)到立法中去。但是如何讓司法能夠擯棄以往傳統(tǒng)的辦案思路，跳出完全或者主要依賴行賄人的配合去推進(jìn)案件的順利查處的怪圈，真正走上法治反腐、科技反腐的道路，將會是影響反腐事業(yè)能否真正取得實(shí)效的關(guān)鍵。

（作者為北京大成（上海）律師事務(wù)所刑辯律師）