曹海青 趙勇

【摘要】為了給利益受到損害的潛在供應商提供救濟，各國紛紛建立了維護潛在供應商權(quán)益的行政訴訟救濟機制。文章在梳理、總結(jié)域外相關(guān)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，分析了我國政府與潛在供應商爭議的行政訴訟救濟機制存在兩方面缺陷，即救濟對象缺乏廣泛性、救濟缺乏高效性，提出了完善對策，即擴展救濟對象范圍，增強訴訟救濟及時性。

【關(guān)鍵詞】政府 潛在供應商 政府采購 行政訴訟

【中圖分類號】D9253 ? 【文獻標識碼】A

為加強對政府采購權(quán)力的控制，保障政府采購締約程序的透明與公正，并對利益受到損害的潛在供應商進行救濟，各國紛紛建立了維護潛在供應商權(quán)益的救濟機制。行政訴訟即是常見的救濟方式之一。筆者在梳理、總結(jié)域外相關(guān)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，分析了我國政府與潛在供應商爭議的行政訴訟救濟機制的主要不足，并提出了相應的完善對策。

域外之經(jīng)驗

為了確保政府部門在采購過程中履行公開透明和強制競爭義務，法國建立了先合同緊急訴訟制度和合同緊急訴訟制度。先合同緊急訴訟的一大特色是“自動暫停制度”。該制度由《行政訴訟法典》和《政府采購法典》共同規(guī)定，以《行政訴訟法典》第L551-4條為主要內(nèi)容，并輔以兩項期間規(guī)定：第一，該條規(guī)定：“從基層行政法院受理該案件到其向招標人通知判決結(jié)果之間，合同不得被簽?！边@里暫停的僅是合同的簽字程序，其他采購活動仍然可以繼續(xù)。第二，通知落選供應商與正式簽訂合同之間的暫停簽訂期間。這個期間一般為16日，若采購人采用電子方式通知上述信息，那么該期限為11日。在這個期間內(nèi)，采購人與被選取的供應商不得簽訂合同。第三，招標人發(fā)布中標通知與法官作出裁決之間的暫停裁判期間。這個期間也是16日，若通知以電子方式實施，那么該期間為11日。

自動暫停制度的特點在于不斷地預留時間，讓落選供應商和潛在供應商有相對充足的時間提起爭議。法官可以待到有爭議的供應商都提起了訴訟后就該采購活動的合法性作出整體性的判斷和裁決。①這一制度既能夠使締約違法行為在合同簽訂之前就得到糾正，又避免了對締約活動正常運作造成影響，取得了較好的效果。

在德國，利益受損的潛在供應商可以通過《反限制競爭法》和《民法典》尋求救濟。根據(jù)《反限制競爭法》的規(guī)定，潛在供應商認為發(fā)包人不遵守招標投標規(guī)定而損害其權(quán)利的，有權(quán)向招投標裁判庭申請對招投標程序進行審核。如果申請人對招投標裁判庭的決定不服，可以向裁判庭所在地的州高等法院提起立即上訴。②《民法典》上的救濟主要是依據(jù)“締約上過失”理論進行的損害賠償。根據(jù)這一理論，受到不利影響的競標人有權(quán)就合同談判或采購程序中發(fā)生的違法所導致的損失要求賠償。競標人應證明起訴已符合以下條件：第一，競標人與行政機關(guān)之間已經(jīng)存在著某種特別的、類似合同關(guān)系的、讓人信服的聯(lián)系，足以證明他們有意向簽訂合同。第二，存在締約上過失，也就是當事人因故意或過失而未盡到先合同義務。第三，滿足有關(guān)損害賠償本身的其他條件。③從前述起訴條件來看，競標者承擔著較重的證明責任。從這個意義上來說，德國關(guān)于競標者的私法救濟方式存在較大劣勢，這是該國發(fā)展行政申訴和行政訴訟等救濟方式的原因之一。

英國通過明確采購機關(guān)遵守采購規(guī)則的責任是對承包商（contractors）和供應商（suppliers）的義務，肯定第三人挑戰(zhàn)政府采購程序違法的主觀權(quán)利。為輔助這種權(quán)利實現(xiàn)，英國所有有關(guān)政府采購的法規(guī)對承包商和供應商概念的界定都較為寬泛，指曾經(jīng)或者現(xiàn)正在試圖成為獲得公共合同的人，而且在出庭資格的限制上也較為寬松，這樣使得受到或者有可能受到損害的第三人，只要其能證明與采購活動有著足夠的利益，也就是與合同標的存在著某種聯(lián)系，都能對違反采購規(guī)則的行為提起訴訟。④在具體的訴訟過程中，法院有權(quán)裁定違法決定無效以及判令對受損害的利害關(guān)系方給予賠償，甚至能夠要求締約機關(guān)修改與采購程序有關(guān)的文件。應該說，英國現(xiàn)行政府采購救濟制度較為科學、合理，而其制度的完善很大程度上是受歐盟救濟指令影響的結(jié)果。

WTO《政府采購協(xié)定》（The Agreement on Government Procurement，以下簡稱GPA）采用了由質(zhì)疑程序與爭端解決機制相結(jié)合的雙層救濟機制。其中的爭端解決機制屬于國際法問題，這里僅關(guān)注GPA的質(zhì)疑程序。所謂質(zhì)疑程序是每一個締約方提供的一套非歧視性的、及時的、透明且有效的程序，它具體指各供應商對其擁有或曾經(jīng)擁有利益的采購過程中可能存在的違反GPA的情況所提出的質(zhì)疑。為了真正可以公平、及時、非歧視地審理質(zhì)疑，GPA第二十條第六款對質(zhì)疑機構(gòu)作了詳細的規(guī)定：各項質(zhì)疑應由一家法院或與采購結(jié)果無關(guān)的獨立公正的審議機構(gòu)進行審理。該審議機構(gòu)的成員在任職期間應免受外界干預。如一審議機構(gòu)不是法院，則該機構(gòu)或者應受司法審查，或者有關(guān)于當事人參與和程序公開的程序規(guī)定。對于供應商提出的質(zhì)疑，審議機構(gòu)或法院可作出以下裁定：暫時的措施，直到作出最終決定;最終的決定;最終的補償，如果已經(jīng)發(fā)生了違反協(xié)議的情況。⑤從GPA質(zhì)疑程序的相關(guān)規(guī)定來看，GPA非常注重質(zhì)疑程序的非歧視性和及時性，同時注重發(fā)揮法院在潛在供應商救濟方面的作用。

概括來說，前述國家和國際組織對潛在供應商的救濟機制具有以下特點：

一是救濟對象的廣泛性。政府采購制度的重要要求之一就是實現(xiàn)締約中的充分競爭。為了實現(xiàn)充分競爭，一方面要設置公開透明的締約程序，另一方面則要建立賦予所有潛在供應商維護自身權(quán)益機會的救濟制度。后者要求政府采購救濟制度的救濟對象應具有廣泛性。法國、英國等國的相關(guān)規(guī)定較好地體現(xiàn)了這一要求。從GPA對質(zhì)疑程序救濟對象的設定來看，GPA同樣賦予了潛在供應商充分的救濟機會。

二是程序啟動的及時性。GPA對質(zhì)疑程序的要求之一是其應具有及時性。歐盟1989年指令則要求“在發(fā)生違反歐盟關(guān)于政府采購的規(guī)范或者國家吸收后的規(guī)則時，必須存在有效且快速的救濟制度”⑥。該指令的此項要求在法國、英國、德國等國家都得到了較好的貫徹。

三是救濟機構(gòu)的獨立性。為了實現(xiàn)救濟的非歧視性，各國都較為注重確立救濟機構(gòu)的獨立性。無論是法國的行政法院，還是德國的州高等法院招投標事務法庭，這些救濟機構(gòu)都具有很強的相對獨立性。GPA對救濟機構(gòu)的規(guī)定同樣體現(xiàn)了獨立性的要求。

我國之現(xiàn)狀

根據(jù)《政府采購法》第六章“質(zhì)疑與投訴”的相關(guān)規(guī)定，我國潛在供應商若要尋求救濟，應首先以書面形式向采購人或采購代理機構(gòu)提出質(zhì)疑。潛在供應商對采購人或采購代理機構(gòu)的答復不滿意或者二者未在規(guī)定時間內(nèi)作出答復的，可以向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴。投訴人對政府采購監(jiān)督管理部門的決定不服或者其逾期未作處理的，可以依法申請行政復議或者向法院提起行政訴訟。概括來說，潛在供應商僅能在質(zhì)疑、投訴后提起行政訴訟，而且行政訴訟僅針對政府采購監(jiān)督管理部門的作為或不作為，而非采購人的行為。我國此種救濟機制在政府采購實踐中發(fā)揮了一定作用，但與其他西方國家的救濟制度相比，特別是與GPA的質(zhì)疑程序相比，還存在一些不足，主要表現(xiàn)為：

第一，救濟對象缺乏廣泛性。主要由以下兩方面原因造成：一是《政府采購法》第五十二條中的“供應商”含義被限縮。根據(jù)財政部頒布的《政府采購供應商投訴處理辦法》第十條第一款的規(guī)定，這里的供應商是指參與所投訴政府采購活動的供應商，換言之是指所有競標人。如果僅從字面解釋出發(fā)，“供應商”確實可作此種理解。但是，該詞也可以作為屬概念而包括競標人以外的其他可能參加投標的供應商，比如那些因為招標說明書中存在不當限制而沒有在規(guī)定期限內(nèi)進行投標的供應商。

此外，從《政府采購法》的立法目的來看，采購合同締結(jié)過程中的競爭越激烈越有利于提高政府資金使用效益，而擴大“供應商”的含義代表著更多主體參與到競爭中。從這個意義上來說，擴大“供應商”的含義與《政府采購法》立法目的相符。正因如此，《政府采購供應商投訴處理辦法》對投訴環(huán)節(jié)“供應商”的限縮界定是不適當?shù)摹?/p>

二是救濟對象僅限于認為自身權(quán)益在采購過程中受到損害的供應商。在采購合同締結(jié)過程中，潛在供應商所受損害主要是一種預期利益損失，而非既得利益損害。一般來說，當事人很難提供有效證據(jù)證明自身預期利益損失。依據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，如果供應商不能證明自己所受損害，就將被排除在救濟對象之外。這將在很大程度上限制救濟對象的范圍。

相比而言，GPA對救濟對象條件的設定較為寬松，即對采購過程擁有或者曾經(jīng)擁有利益。對于必將加入GPA的我國來說，在救濟對象條件設定上，有必要借鑒參考GPA的相關(guān)規(guī)定。

第二，行政訴訟救濟缺乏高效性。這里的“高效”是指及時和有效。它也是GPA對質(zhì)疑程序的要求之一。之所以要強調(diào)救濟的高效性，是因為唯有如此才能更好地“維護商業(yè)和其他有關(guān)方面的利益”。如果救濟程序難以及時啟動或者久拖不決，采購合同可能都已經(jīng)履行完畢，那么即使勝訴，對潛在供應商來說也失去了意義。我國現(xiàn)行的行政訴訟制度并沒有關(guān)于政府采購案件的特別規(guī)定，難以滿足高效性要求。

一方面，我國《行政訴訟法》缺乏暫時措施的規(guī)定，因而難以保證救濟的有效性。根據(jù)《行政訴訟法》第五十六條的規(guī)定，我國行政訴訟實施“訴訟不停止執(zhí)行”原則。只有當被告認為需要停止執(zhí)行、原告申請停止執(zhí)行或法院認為執(zhí)行會給國家利益、社會公共利益造成重大損害時，法院才會裁定停止執(zhí)行，而且此種裁定針對的是具體行政行為。在GPA的質(zhì)疑程序中，法院原則上應采取暫時的果斷的措施，以糾正違反協(xié)議的行為，確保商業(yè)機會。暫時措施可以是推遲投標日期或者排除歧視性產(chǎn)品規(guī)格要求的法令，也可以是中止整個采購程序的強制令。⑦通過比較可以發(fā)現(xiàn)，前者注重保障行政管理效率，后者則側(cè)重維護商業(yè)利益。兩者體現(xiàn)著不同的法律理念，存在較大沖突。有的學者就指出：“如果簽署GPA，我國在這一方面的立法就要放棄行政效率原則轉(zhuǎn)而實行‘保護商業(yè)利益’和‘保持商業(yè)機會’原則。”⑧

另一方面，現(xiàn)行《行政訴訟法》的審理期間難以體現(xiàn)及時性。GPA要求質(zhì)疑程序一般應及時結(jié)束，而我國行政訴訟一審的審理期間為6個月。在進入訴訟環(huán)節(jié)前，潛在供應商還要必須經(jīng)過質(zhì)疑和投訴程序。根據(jù)《政府采購法》關(guān)于質(zhì)疑和投訴程序的期間規(guī)定，完成這兩項程序需要約50天時間。也就是說，從潛在供應商提出質(zhì)疑到行政訴訟一審判決作出，往往要經(jīng)過至少七至八個月時間。與此相對的是，《政府采購法》第四十六條要求，采購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)簽訂政府采購合同。由此不難看出，現(xiàn)行行政訴訟審理期間規(guī)定難以滿足及時性要求。

完善之方向

針對前述不足，政府與潛在供應商爭議的行政訴訟救濟機制可從以下兩個方面加以完善：

第一，擴展救濟對象范圍。要適當擴大解釋“供應商”的含義，即供應商應包括中標供應商和潛在供應商。為此，有必要修改《政府采購供應商投訴處理辦法》第十條第一款的規(guī)定。建議參照GPA第二十條的規(guī)定，將其改為“即投訴人是對采購活動有或曾經(jīng)有利害關(guān)系的供應商”。與此同時，《政府采購法》第五十二條應作類似修改，而不再強調(diào)“權(quán)益受到損害”的條件。需要注意的是，這里利害關(guān)系應當是有程度要求的，訴訟救濟所要保護的應當是符合利害關(guān)系程度要求的那部分利害關(guān)系。⑨不過，利害關(guān)系的程度更多的是一種司法實踐中的具體裁量問題，一般難以在立法中明確界定。

在利害關(guān)系程度的判斷方面，法國最高行政法院的相關(guān)主張值得參考：首先，推定認為參與采購程序但最終落選的“落選供應商”與合同的締結(jié)有利害關(guān)系。其次，未參與采購程序的供應商應同時滿足以下兩項條件：一是其未參與采購程序必須是由采購人違法行為導致的;二是他至少應表現(xiàn)出投標意圖。對于投標意圖的判斷則需同時滿足兩個子標準：其一，該供應商的經(jīng)營活動與涉案合同標的相對應;其二，該供應商必須已經(jīng)在規(guī)定期限內(nèi)取得招標文件，除非招標人未遵守法定或招標公告中確定的招標文件發(fā)售期限，或是未遵守法定的或招標公告中確定的投標期限。⑩

第二，增強訴訟救濟及時性。由于潛在供應商在提起行政訴訟前，還需經(jīng)過質(zhì)疑和投訴程序，因此應結(jié)合對質(zhì)疑和投訴程序的調(diào)整來探索增強訴訟救濟及時性的途徑。本文建議對我國潛在供應商救濟程序作如下改進：

首先，賦予供應商質(zhì)疑選擇權(quán)，即可以不經(jīng)質(zhì)疑直接向投訴審議機構(gòu)提起投訴。其次，投訴審議機構(gòu)接到供應商的投訴后應立即向采購人發(fā)出暫停采購活動的通知。第四，供應商對投訴審議機構(gòu)的投訴處理決定不服或者其逾期未作處理的，應在投訴期滿之日起15日內(nèi)向法院提起訴訟。復次，法院在受理起訴后，有權(quán)采取暫時措施，以糾正采購人的違法行為。不過，如果法院認為采購過程中其他當事人的有關(guān)潛在利益要比采取暫時措施而獲得的利益更大或者存在采購活動需繼續(xù)進行的緊急情況，也可以不采取此種措施，但應提供書面的正當理由。最后，法院審理此類訴訟案件原則上應在立案之日起30天內(nèi)作出判決。

（作者分別為中央司法警官學院講師，中央司法警官學院副教授;本文系中央司法警官學院2013年度青年教師學術(shù)創(chuàng)新團隊資助項目“政府購買社區(qū)矯正服務問題研究”的階段性成果）

【注釋】

①⑩陳天昊：“從《招標投標法實施條例》的頒布看政府采購救濟制度的完善—以法國經(jīng)驗為借鑒”，《西部法學評論》，2012年第6期，第78頁。

②[德]烏茨·施利斯基：《經(jīng)濟公法》，喻文光譯，北京：法律出版社，2006年，第194～195頁。

③④余凌云：《行政契約論》，北京：中國人民大學出版社，2006年，第220頁，第216～217頁。

⑤⑦姚艷霞：《政府采購國際法律制度比較研究》，濟南：山東人民出版社，2006年，第213～214頁，第214頁。

⑥陳天昊：“法國行政合同緊急訴訟制度介評”，《上海政法學院學報》，2012年第4期，第81頁。

⑧于安：“加入《政府采購協(xié)定》對我國國內(nèi)制度的影響”，《法學》，2005年第6期，第34頁。

⑨楊小軍：“行政訴訟原告與被告資格制度的完善”，《行政法學研究》，2012年第2期，第22頁。

責編/許國榮（實習）