邵六益

內(nèi)容摘要：司法位于處理最新法律問(wèn)題的一線，判例制度下的法官通過(guò)判例彌補(bǔ)制定法的滯后，在解決社會(huì)糾紛的同時(shí)形成新的規(guī)則，進(jìn)而促進(jìn)社會(huì)效率的最大化。案例指導(dǎo)制度的建立在一定程度上也分享了這樣的價(jià)值追求：適應(yīng)社會(huì)變動(dòng)的需要、同案同判、統(tǒng)一司法適用等都有這種效率追求在里面統(tǒng)一司法適用等都有這種效率追求的價(jià)值。但是案例指導(dǎo)制度建立起來(lái)之后，在司法實(shí)踐中效果并不好，這主要是因?yàn)槟壳皩W(xué)術(shù)研究和實(shí)踐中都將焦點(diǎn)放在了效力問(wèn)題上，按照大陸法的傳統(tǒng)思維方式理解案例指導(dǎo)制度。只有轉(zhuǎn)向效率維度，回歸判例法思維，才可能帶來(lái)理論和實(shí)踐上的雙重突破。

關(guān)鍵詞：判例制度案例指導(dǎo)制度司法解釋

一、問(wèn)題的提出

長(zhǎng)期以來(lái)，有無(wú)判例制度被視為普通法系與大陸法系的重要區(qū)別，〔1 〕中國(guó)在兩大法系的坐標(biāo)圖中更加接近大陸法系一些。〔2 〕根據(jù)《憲法》的規(guī)定，人民法院需要“依照法律規(guī)定”獨(dú)立行使審判權(quán)，法院并沒(méi)有被賦予創(chuàng)制規(guī)則的權(quán)力?！? 〕但圍繞著要不要在中國(guó)建立判例制度，已經(jīng)有很多的討論?！? 〕地方各級(jí)法院也有不少試點(diǎn)，如2002年，河南省鄭州市中原區(qū)人民法院建立了“先例判決制度”，天津市高級(jí)人民法院在民商事審判中實(shí)行“判例指導(dǎo)制度”；2003年，河南省鄭州市中級(jí)人民法院建立“典型案例指導(dǎo)制度”，四川省成都市中級(jí)人民法院實(shí)行“裁判規(guī)則制度”，江蘇省高級(jí)人民法院也推出“典型案例指導(dǎo)制度”；2004年，四川省高級(jí)人民法院建立“典型案例發(fā)布制度”。2010年底，《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下統(tǒng)稱《規(guī)定》）分別公布，全國(guó)層面上的案例指導(dǎo)制度已經(jīng)從理論走向現(xiàn)實(shí)。筆者主要以法院系統(tǒng)的案例指導(dǎo)制度為分析對(duì)象，〔5 〕因?yàn)楣舱咝再|(zhì)的最高法院在篩選和公布指導(dǎo)性案例的時(shí)候，更多的是在制定一種對(duì)社會(huì)行為有指引作用的規(guī)則，直接對(duì)社會(huì)問(wèn)題進(jìn)行回應(yīng)，形成新的規(guī)則，為人們的生活提供預(yù)期，可以更好地體現(xiàn)法律的社會(huì)效果的考量，促進(jìn)社會(huì)效率的最大化?！? 〕截至2014年底，最高人民法院已經(jīng)發(fā)布了九批指導(dǎo)性案例。

案例指導(dǎo)制度經(jīng)過(guò)了多個(gè)地方試點(diǎn)和學(xué)術(shù)界的多方論證，本應(yīng)得到較好的實(shí)施，但是從目前情況來(lái)看事實(shí)并不如此。據(jù)筆者的了解，法官對(duì)適用指導(dǎo)性案例沒(méi)有太多興趣，Z省J市中級(jí)法院某法官認(rèn)為，指導(dǎo)性案例對(duì)他們的審判沒(méi)有太大的影響：如果是非常重要的、難辦的案件，他們會(huì)將案件提交到審判委員會(huì)討論；對(duì)于那些簡(jiǎn)單的案件，通過(guò)援引法條、輔之以一些解釋也就可以處理了。S省X市中級(jí)法院某法官也表達(dá)了同樣的觀點(diǎn)。中國(guó)案例法學(xué)研究會(huì)2013年年會(huì)上的學(xué)者意見(jiàn)從側(cè)面印證了這一點(diǎn)，正是因?yàn)橹笇?dǎo)性案例沒(méi)有得到非常好的應(yīng)用，才會(huì)有學(xué)者指出要提升指導(dǎo)性案例的拘束力，以此來(lái)保證指導(dǎo)性案例的適用?！? 〕甚至在案例指導(dǎo)制度實(shí)行之前，就有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)法官和律師長(zhǎng)期以來(lái)養(yǎng)成了從抽象法律中尋找法律依據(jù)的習(xí)慣，一時(shí)難以從浩瀚的判例中尋找合適的案例，“預(yù)測(cè)”指導(dǎo)性案例的效果可能不會(huì)太好?！? 〕現(xiàn)有的研究也表明指導(dǎo)性案例的適用遭遇一些難題，司法實(shí)踐中并未得到真正的適用?！? 〕

正是基于這樣的現(xiàn)實(shí)難題，學(xué)術(shù)界花了很大的精力去研究指導(dǎo)性案例的效力，試圖通過(guò)夯實(shí)其效力基礎(chǔ)以期發(fā)現(xiàn)破解之道。因?yàn)檫@種側(cè)重效力的研究認(rèn)為，如果指導(dǎo)性案例沒(méi)有那種形式上的約束力，實(shí)在很難期待法官們?cè)趯?shí)踐中會(huì)認(rèn)真遵守這些指導(dǎo)性案例?！?0 〕但是，上述進(jìn)路毋寧是錯(cuò)誤理解了指導(dǎo)性案例的本身機(jī)制。案例指導(dǎo)制度的核心競(jìng)爭(zhēng)力在于發(fā)揮法官的創(chuàng)造力，積極回應(yīng)社會(huì)需求，通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)社會(huì)效率最大化。指導(dǎo)性案例的效力來(lái)源不在于外部的賦權(quán)，而是以其效率來(lái)吸引當(dāng)事人和律師的援引，以及法官的適用。這也是普通法系下判例制度生命力的來(lái)源。目前以效力為切入的研究其實(shí)是傳統(tǒng)立法中心主義思維的產(chǎn)物，其將會(huì)加深案例指導(dǎo)制度的大陸法傾向，這也內(nèi)在地決定了案例指導(dǎo)制度在現(xiàn)實(shí)中所可能會(huì)遇到的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，從效率角度理解案例指導(dǎo)制度的價(jià)值，重塑案例指導(dǎo)制度的論證邏輯和運(yùn)行邏輯，將會(huì)是推動(dòng)指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中生根的重要思路。

二、判例制度的效率：普通法下的法官和律師

龐德在《法律史解釋》中開(kāi)篇寫道，“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變”。〔11 〕普通法的一個(gè)優(yōu)勢(shì)是將法律的穩(wěn)定性和變動(dòng)性完美結(jié)合在一起，判例法在繼承和創(chuàng)造中不斷發(fā)展，這就是普通法下司法過(guò)程的性質(zhì)。〔12 〕普通法的穩(wěn)定性和變動(dòng)性都在于其判例制度本身的邏輯，穩(wěn)定來(lái)自于遵循先例制度，一個(gè)法官在沒(méi)有特殊原因的時(shí)候不可違背先前的判例；而變動(dòng)主要在于判例法之下非常精細(xì)的判例識(shí)別技術(shù)和推翻先例的技術(shù)?！?3 〕以美國(guó)產(chǎn)品責(zé)任法為例，歷史上最為有名的規(guī)則都是由法官們?cè)谂袥Q中最先創(chuàng)設(shè)出來(lái)的，卡多佐法官通過(guò)判例在產(chǎn)品責(zé)任案件中將歸責(zé)原則發(fā)展到契約當(dāng)事人雙方之外，以此保障了消費(fèi)者的權(quán)益，使得新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展不會(huì)因?yàn)橄M(fèi)者的抵制而受到影響?！?4 〕判例制度下由法官在具體個(gè)案中更新歸責(zé)原則是制度賦予法官的權(quán)力，而這種規(guī)則的演進(jìn)在立法機(jī)關(guān)中的變革則需要更長(zhǎng)的時(shí)間方可實(shí)現(xiàn)。秩序所需要的穩(wěn)定性使得法律不可能隨著社會(huì)的需求發(fā)生及時(shí)的改變，如果將法律的制定、修改都寄托在立法者身上，必然會(huì)出現(xiàn)滯后，因?yàn)榱⒎ㄕ卟豢赡苷驹谝痪€最先感受社會(huì)變化。普通法下的判例制度之所以不會(huì)錯(cuò)過(guò)更新規(guī)則的時(shí)機(jī)，進(jìn)而帶來(lái)更大的社會(huì)效率，主要原因在于發(fā)揮了法官和律師的最大能動(dòng)性。

最早感受經(jīng)濟(jì)、社會(huì)中變化的是各種案件中的當(dāng)事人及其律師，他們會(huì)通過(guò)案件將之傳遞給在審判第一線的法官。前述美國(guó)產(chǎn)品責(zé)任法中的判例可以體現(xiàn)這一點(diǎn)。卡多佐法官正是在具體個(gè)案中發(fā)展產(chǎn)品責(zé)任法的歸責(zé)原則的。這在中國(guó)也是如此。還是以產(chǎn)品責(zé)任法為例，精神損害賠償?shù)木褪怯煞ü僭谂袥Q中第一次引入中國(guó)法律界的。在十幾年前的“賈國(guó)宇案”中，法院認(rèn)定了10萬(wàn)元的精神損害賠償金。北京市海淀區(qū)人民法院法官認(rèn)為，“本案原告賈國(guó)宇在事故發(fā)生時(shí)尚未成年，身心發(fā)育正常，燒傷造成的片狀疤痕對(duì)其容貌產(chǎn)生了明顯影響，并使之勞動(dòng)能力部分受限，嚴(yán)重地妨礙了她的學(xué)習(xí)、生活和健康，除肉體痛苦外，無(wú)可置疑地給其精神造成了伴隨終身的遺憾與傷育，必須給予撫慰與補(bǔ)償”。〔15 〕當(dāng)時(shí)的立法對(duì)于這種賠償沒(méi)有非常明確的規(guī)定，該案中所引用的也只是《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《民法通則》中的一些最為簡(jiǎn)單和基本的條款，關(guān)鍵的還是法官的說(shuō)理部分。

相較于法官被動(dòng)地接受案件，律師則可以比較主動(dòng)地去選擇案件，并按照當(dāng)事人的利益訴求去解釋和發(fā)展法律。這在普通法系之下是最為明顯的。以美國(guó)聯(lián)邦最高法院為例，大法官們都是深入簡(jiǎn)出的老人，他們之所以可以保持對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的熟悉，除了有美國(guó)最知名法學(xué)院的畢業(yè)生擔(dān)任助手外，最為重要的是，他們?cè)诼?tīng)取雙方律師意見(jiàn)的過(guò)程中，可以選取有道理的部分以判決的形式固定下來(lái)。法治社會(huì)下的效率源泉在于尊重規(guī)則，以規(guī)則制止無(wú)序，彼此和諧的主體在交易上可以更好地降低交易成本，實(shí)現(xiàn)資源的最優(yōu)配置。律師是最完美的規(guī)則利用者，普通法系的律師和律師事務(wù)所由此成為世界法律服務(wù)行業(yè)中的“領(lǐng)頭羊”。世界上最大的律師事務(wù)所都是普通法系國(guó)家的，更為準(zhǔn)確地說(shuō)，是美國(guó)律師實(shí)務(wù)所。對(duì)此的解釋不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為是美國(guó)經(jīng)濟(jì)強(qiáng)大所以律師事務(wù)所強(qiáng)大，這毋寧是倒果為因了。其實(shí)，美國(guó)的普通法制度是其中一個(gè)最為關(guān)鍵的因素，正是律師在普通法下的自由度和積極性幫助美國(guó)律師事務(wù)所占據(jù)全球法律服務(wù)最高端行業(yè)，進(jìn)而維持美國(guó)金融等行業(yè)的壟斷地位。〔16 〕

律師的積極能動(dòng)性是產(chǎn)生新判例及實(shí)現(xiàn)效率的關(guān)鍵。相較之下，英國(guó)的律師已經(jīng)比美國(guó)同行落后了。這一方面是因?yàn)橛?guó)的律師比例遠(yuǎn)低于美國(guó)；另一方面在于英國(guó)法律還不承認(rèn)“風(fēng)險(xiǎn)代理”制度，使得“敗訴方付費(fèi)”的風(fēng)險(xiǎn)代理更難以實(shí)現(xiàn)。這樣的話，律師在接案件的時(shí)候會(huì)非常小心，那些看上去很難打贏的官司他們一般是不會(huì)去碰的。這固然可以保證律師的利益，但是卻在一個(gè)前提性的問(wèn)題上遏制了可能的法律創(chuàng)新。英國(guó)法律界已經(jīng)將推動(dòng)規(guī)則進(jìn)步、實(shí)現(xiàn)時(shí)代變革的追求交給國(guó)會(huì)了。而我們很清楚立法者在適應(yīng)新情形上的靈活性遠(yuǎn)不足與司法一線的法官或者律師相比。在這個(gè)意義上，判例制度及其效率在美國(guó)才真正得到了繼承和發(fā)揚(yáng)光大?！?7 〕

三、案例指導(dǎo)制度的大陸法傾向

中國(guó)雖為大陸法系國(guó)家，但是有著對(duì)判例的內(nèi)在需求。學(xué)者們對(duì)這種必要性認(rèn)識(shí)主要集中在以下方面，適應(yīng)變動(dòng)社會(huì)的需要；〔18 〕彌補(bǔ)法的抽象性的不足，補(bǔ)充成文法；〔19 〕完善社會(huì)主義法制；〔20 〕統(tǒng)一法律適用；〔21 〕保證同案同判；〔22 〕限制法官自由裁量權(quán)，防止法官腐敗；〔23 〕提高司法效率 〔24 〕；等等。這些理由主要分為兩類：一類是限制法官過(guò)大的自由裁量權(quán)，使得案例的審理不至于因個(gè)人的原因而有所差別，這是司法公正層次上的。但是這個(gè)理由幾乎是所有司法改革措施都要追求的，不具有特殊性。與案例指導(dǎo)制度有關(guān)的真正的理由還是在于效率問(wèn)題，也就是我們所說(shuō)的第二類理由：制定法的滯后性使得法律無(wú)法及時(shí)、合理地解決社會(huì)糾紛，而法官在審判中總結(jié)提煉出來(lái)的規(guī)則也無(wú)法很快地以立法程序推廣到全國(guó)，這造成了一種隱性的浪費(fèi)。中國(guó)的案例指導(dǎo)制度可以在兩個(gè)方面實(shí)現(xiàn)效率的追求：第一，因?yàn)榱⒎染哂袦笮?，又不可能?duì)一些很小的問(wèn)題立法，所以用指導(dǎo)性案例的形式最快地推廣司法中的經(jīng)驗(yàn)，由此可以實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)問(wèn)題予以解決；〔25 〕第二，一旦有了指導(dǎo)性案例的機(jī)制，會(huì)對(duì)法官和律師形成一種無(wú)形的激勵(lì)機(jī)制，創(chuàng)造指導(dǎo)性案例將會(huì)成為一種努力方向，由此既促使律師在一線將新穎案件帶入到司法程序中，又使得法官愿意去創(chuàng)造一種新的規(guī)則并被推廣。但是，中國(guó)的案例指導(dǎo)制度從多個(gè)方面違背了這樣的制度需求，案例指導(dǎo)制度的大陸法系底色使得指導(dǎo)性案例無(wú)法發(fā)揮類似判例的效果。

（一）以效力為中心的研究進(jìn)路

成文法與判例法的區(qū)分是比較法中最為常見(jiàn)的法系劃分標(biāo)準(zhǔn)，兩者最明顯的區(qū)別在于法律的制定/發(fā)現(xiàn)和適用。在成文法的國(guó)家，法律是由立法機(jī)關(guān)制定的，司法機(jī)關(guān)以嚴(yán)格適法為根本；而在判例法的國(guó)家，很多“法律”是由法官在判案中提煉出來(lái)的。如司法審查權(quán)也好，言論自由的界限也好，黑人的教育平等權(quán)也罷，都是美國(guó)聯(lián)邦最高法院通過(guò)經(jīng)典案例確立的?！?6 〕本來(lái)法律的發(fā)生必然是一個(gè)由特殊到一般的過(guò)程，典型案件中的某個(gè)裁判規(guī)則被人們確定為一個(gè)通說(shuō)的規(guī)則，然后制定為普遍適用的法律，在適用中可以修改原先的規(guī)則。大陸法系以制定法作為最基本的法律形式，這有著強(qiáng)大中央立法機(jī)關(guān)的背景。歐洲不同國(guó)家的立法者、法官和法學(xué)教授在其國(guó)家的法治中發(fā)揮著不同的作用，這種差異與各國(guó)政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)環(huán)境有關(guān)，總的來(lái)說(shuō)，在一個(gè)強(qiáng)大而統(tǒng)一的國(guó)家中，立法者的作用會(huì)更大，同時(shí)統(tǒng)一的中央司法系統(tǒng)也會(huì)在法律生活中占據(jù)主導(dǎo)；與此相反，若國(guó)家分裂、貧弱，國(guó)家立法和司法機(jī)關(guān)會(huì)更弱，而法學(xué)教授們就會(huì)占據(jù)主導(dǎo)?！?7 〕法國(guó)民法典的誕生與拿破侖的強(qiáng)權(quán)有關(guān)，德國(guó)在走向國(guó)家統(tǒng)一的過(guò)程中也形成了強(qiáng)大的中央權(quán)力。

從哲學(xué)層面上來(lái)說(shuō)，與經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)相聯(lián)系的是判例法的制度?！?8 〕大陸法系國(guó)家的情形則不相同，在18、19世紀(jì)歐洲資本主義革命時(shí)期，理性主義與古典自然法結(jié)合在一起，立法者自信可以用立法技術(shù)制定出完美的法律，法官只需按照法律規(guī)定機(jī)械適用即可。〔29 〕所以，大陸法系國(guó)家的制定法是作為立法機(jī)關(guān)的成果，在制度上并沒(méi)有任何強(qiáng)行性規(guī)定要求法官必須受上級(jí)法院判決的拘束。但在實(shí)際中，法國(guó)最高法院和德國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決也會(huì)得到下級(jí)法院的遵循。不同之處在于，普通法系法官發(fā)展判例法和從中抽出規(guī)則與原則的技術(shù)是“從判例到判例推理”這種成熟而精湛的技藝；而在大陸法系則看不到這種以特定事實(shí)為基礎(chǔ)的歸納式的思維方式，大陸法系法官仍受到舊時(shí)實(shí)證主義思想的影響，而且大陸法系國(guó)家的判決中存在著不愿論及案件事實(shí)的態(tài)度?！?0 〕大陸法系國(guó)家在這方面最根本的特征在于信賴?yán)硇灾髁x的力量，由集權(quán)的機(jī)構(gòu)統(tǒng)籌法律的制定、適用和發(fā)展。

正是因?yàn)橄嘈帕⒎C(jī)關(guān)的權(quán)威，所以在法律制定出來(lái)之后，法治的實(shí)施就寄希望于法律的效力上，依賴于行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的嚴(yán)格貫徹，這種效力中心主要也體現(xiàn)在案例指導(dǎo)制度研究上。很多學(xué)者將指導(dǎo)性案例的效力看作是研究和實(shí)踐的關(guān)鍵，〔31 〕“構(gòu)建案例指導(dǎo)制度最根本的一個(gè)問(wèn)題在于如何定位指導(dǎo)性案例的效力，不弄清楚這一點(diǎn)，我們很難在指導(dǎo)性案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)、制作要求，以及援引適用等具體制度設(shè)計(jì)上形成統(tǒng)一的指導(dǎo)思想”，〔32 〕“指導(dǎo)性案例的拘束力是建立案例指導(dǎo)制度的重點(diǎn)”，〔33 〕“指導(dǎo)性案例的效力模式是構(gòu)建這一制度的核心所在”，〔34 〕“指導(dǎo)性案例”的效力問(wèn)題體現(xiàn)了案例指導(dǎo)制度的核心內(nèi)容和本質(zhì)特征。實(shí)際上，在案例指導(dǎo)制度正式出臺(tái)之前，《最高人民法院公報(bào)》也會(huì)登出一些典型案例，指導(dǎo)性案例與之前這些典型案例的區(qū)分自然成為了實(shí)踐中的關(guān)鍵所在。〔35 〕這種進(jìn)路的形成與大陸法系下的立法中心主義存在著密切的關(guān)系，但是這種效力為中心的研究思路其實(shí)誤解了指導(dǎo)性案例本身所學(xué)習(xí)的判例制度的精髓。

（二）案例指導(dǎo)制度的大陸法系傾向及其問(wèn)題

以效力為中心對(duì)案例指導(dǎo)制度進(jìn)行思考，其實(shí)是立法中心主義的延續(xù)。正如我們?cè)谇懊嫠治龅哪菢樱箨懛ㄏ祩鹘y(tǒng)下，立法機(jī)關(guān)處于一種主導(dǎo)地位，制定出完備的法律，然后期待司法機(jī)關(guān)機(jī)械適用以實(shí)現(xiàn)法治。此時(shí)推行法律規(guī)則的關(guān)鍵就是賦予其嚴(yán)格的效力，以此為切入點(diǎn)來(lái)保證規(guī)則的良好效果。對(duì)案例指導(dǎo)制度很多分析都還是圍繞著這種思路展開(kāi)的，指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生、適用、解釋和廢止等環(huán)節(jié)都體現(xiàn)出這種傾向。

1.指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生：效力“空投”

普通法系國(guó)家判例在縱向上的約束力來(lái)自法院系統(tǒng)本身?！?6 〕中國(guó)的指導(dǎo)性案例縱向上的效力來(lái)自于由上而下的賦權(quán)。指導(dǎo)性案例的來(lái)源法院在級(jí)別上是沒(méi)有限制的，在理論上，從下級(jí)法院遴選產(chǎn)生的指導(dǎo)性案例同樣可以指導(dǎo)最高人民法院的審判工作。其內(nèi)在邏輯在于效力“空投”，即由最高人民法院審核通過(guò)后將其公布，各級(jí)法院“應(yīng)當(dāng)參照”執(zhí)行，通過(guò)司法最高層賦予了指導(dǎo)性案例以全國(guó)通行的效力。普通法系國(guó)家的判例雖然也需要公布，而且司法先例只有在其得到匯編時(shí)才能發(fā)生作用?！?7 〕但是，判例的生成是一個(gè)自然的過(guò)程，并沒(méi)有特意去選取重點(diǎn)、疑難、典型案件，一旦法院對(duì)案件作出判決并被公布，這些案件就自然具備了約束力。判例的約束力來(lái)自于案件本身，公布案例只是便于以后的遵守，而并非判例獲得“后案約束力”的來(lái)源?！?8 〕指導(dǎo)性案例的效力與其說(shuō)是案件本身，倒不如說(shuō)是最高人民法院的效力“空投”，這和成文法之下的邏輯是一致的。案例指導(dǎo)制度所追求的仍然是成文法邏輯下的效力，只不過(guò)是以指導(dǎo)性案例形式存在的成文法。

指導(dǎo)性案例的這種近似制定法的效力在實(shí)際操作中，很難確保各級(jí)法院的遵從，尤其是存在著直接隸屬關(guān)系的上級(jí)法院在適用下級(jí)法院的指導(dǎo)性案例時(shí)所可能出現(xiàn)的情況?！?9 〕更關(guān)鍵的問(wèn)題還在于以下兩點(diǎn)：第一，低級(jí)別法院的案件在被最高法院案例指導(dǎo)辦公室審核之前，需要“逐級(jí)把關(guān)、層報(bào)推薦”，〔40 〕這樣選來(lái)的指導(dǎo)性案例的時(shí)效性會(huì)在很大程度上受到減損。比如最高人民法院2014年底公布的第九批指導(dǎo)性案例中“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案”，其實(shí)早已經(jīng)為法律界所知，這次最高人民法院將之當(dāng)作指導(dǎo)性案例公布，讓我們看到的更多是一種類似于立法或者司法解釋的邏輯，而且是可能嚴(yán)重滯后的?！?1 〕第二，指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生法院是沒(méi)有限制的，但是在案例經(jīng)過(guò)層層審核成為指導(dǎo)性案例的過(guò)程中，最高人民法院具有最后的決定權(quán)，這種案例產(chǎn)生和最終確定權(quán)的分離使得很多基層法院不愿意去選報(bào)指導(dǎo)性案例，〔42 〕從而使得判例制度下那種通過(guò)最新規(guī)則解決社會(huì)糾紛的效果得不到實(shí)現(xiàn)。

2.指導(dǎo)性案例的適用：“區(qū)分技術(shù)”的缺失

普通法系之下，法官會(huì)利用“區(qū)分技術(shù)”識(shí)別應(yīng)當(dāng)適用的先例，我國(guó)沒(méi)有普通法系國(guó)家的那種判例的“區(qū)分技術(shù)”?！?3 〕本案與指導(dǎo)性案例到底是不是相似的？能否使用指導(dǎo)性案例作為判決的依據(jù)？“應(yīng)當(dāng)參照”是什么意思？〔44 〕在裁判中如何表現(xiàn)出來(lái)？沒(méi)有具體技術(shù)的支撐，這些規(guī)定都是很難付諸實(shí)踐的?；蛟S說(shuō)，我們并不需要這一套區(qū)分技術(shù)。因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ涸趯徍税l(fā)布指導(dǎo)性案例時(shí)，會(huì)制作一個(gè)裁判要旨，將案件背后所隱含著的理論揭示出來(lái)，進(jìn)而法院在實(shí)踐中更多會(huì)引用裁判要旨，而忽視對(duì)判決其他部分的推演，并將裁判要旨當(dāng)作另一種形式的制定法條文來(lái)適用。普通法系法官在適用判例時(shí)的那種自由度無(wú)法在這里得到充分的展現(xiàn)，按照案件背后的裁判理由判案，指導(dǎo)性案例就相當(dāng)于對(duì)成文法的一個(gè)解釋、一種注腳。當(dāng)然，學(xué)術(shù)界期待的裁判要旨是既非過(guò)于抽象，又不會(huì)太具體，〔45 〕只是這種平衡與度是不容易拿捏的。

歸納裁判要旨的做法固然有對(duì)中國(guó)司法現(xiàn)狀的考慮，但是這種信賴?yán)硇灾髁x的歸納能力的做法，無(wú)可避免地存有制定法固有的缺陷，進(jìn)而指導(dǎo)性案例難以實(shí)現(xiàn)彌補(bǔ)制定法不足的宗旨。根據(jù)現(xiàn)有的制度，適用指導(dǎo)性案例是不需要說(shuō)明理由的，也不需要利用區(qū)分技術(shù)去證明本案與指導(dǎo)性案例到底在哪些方面是相似的?！?6 〕已經(jīng)有學(xué)者開(kāi)始研究這種區(qū)分技術(shù)，但是將這種區(qū)分技術(shù)向法官普及需要時(shí)間，目前法學(xué)院教育中這方面的課程還很不夠。關(guān)鍵問(wèn)題還不在于確定適用先例，而在于如何決定“不適用”先例。《規(guī)定》中雖然規(guī)定不適用時(shí)要說(shuō)明理由，但是由于指導(dǎo)性案例在審判中的提出權(quán)并沒(méi)有明確，如果律師和當(dāng)事人不可以去援引指導(dǎo)性案例，只能由法院自身提出的話，當(dāng)事人和律師大可不提出這個(gè)案例，也就不存在說(shuō)明理由的麻煩事。更何況，法官適用成文法在現(xiàn)行體制下是不需要說(shuō)明任何理由的。所以法官更有積極性去適用法律解決問(wèn)題，成文法與判例法的競(jìng)爭(zhēng)使得指導(dǎo)性案例的適用可能遭遇一定的困難。

3.指導(dǎo)性案例的廢除：立法思路下的統(tǒng)一清理

指導(dǎo)性案例本身也不是始終能夠保持其社會(huì)適應(yīng)性的，一旦指導(dǎo)性案例中所宣示的精神不符合最新的要求了，就必須要更新和發(fā)展，但是這種權(quán)力是不明確的。最高人民法院要求下級(jí)法院不得惡意規(guī)避指導(dǎo)性案例的適用，不適用則需要說(shuō)明理由，這種理由要說(shuō)明到什么程度則是不清楚的。在實(shí)行判例法的國(guó)家，規(guī)避先例是發(fā)展判例法的一種重要途徑，甚至有“預(yù)先推翻”技術(shù)?！?7 〕我們的制度設(shè)計(jì)中嚴(yán)格限制法院規(guī)避指導(dǎo)性案例的行為，最了解社會(huì)情況和案件事實(shí)的明顯是審理案件的法院本身，而我們卻將這種權(quán)力收歸到最高司法機(jī)關(guān)，判例更新體系下所具有的那種靈活性和具體性難以實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而無(wú)法最快地適應(yīng)社會(huì)變化的需要。

判例制度本身就是一個(gè)考慮地方特色的制度，一旦將權(quán)力都收歸到最高層，制度設(shè)計(jì)時(shí)所倚重的那種靈活性也就沒(méi)有了。如果不考慮地方性，只選取那些帶有大局性的案例作為指導(dǎo)性案例，那么這與現(xiàn)有的立法、司法解釋又有什么差別?！?8 〕而且，最高院的案例指導(dǎo)工作辦公室能有多少人力來(lái)統(tǒng)籌全國(guó)的案例指導(dǎo)工作？指導(dǎo)性案例會(huì)因?yàn)闀r(shí)代的發(fā)展、人們觀念的變化而落后于需要，那時(shí)就需要廢止一些指導(dǎo)性案例。在普通法系國(guó)家，判例的廢止由上級(jí)法院直接明示廢止，但是更多的是由法院規(guī)避使用，當(dāng)后案法官都不去使用這個(gè)先例，它自然就被廢止了。我們沒(méi)有給各級(jí)法院、法官這么大的自由，指導(dǎo)性案例的廢止還是由最高人民法院統(tǒng)一處理，這其實(shí)與成文法體制下的廢止廢止法律的思路是一致的。

四、回歸效率的討論：以司法解釋“立法化”困境為對(duì)照

案例指導(dǎo)制度的大陸法系傾向不利于判例法邏輯中效率促進(jìn)功能的實(shí)現(xiàn)，這種法律效率是在與制定法的比較中凸顯出來(lái)的。在案例指導(dǎo)制度正式建立之前，呼吁要實(shí)行案例指導(dǎo)制度的很多研究，也主要是從成文法局限性的角度來(lái)論證案例指導(dǎo)制度的必要性的：指導(dǎo)性案例可以實(shí)現(xiàn)對(duì)確定的法律的一種“修正”，使得法律可以更好、更快地應(yīng)對(duì)社會(huì)需求。從最高人民法院公布的九批指導(dǎo)性案例所提煉的“裁判要旨”來(lái)看，很多地方是對(duì)原有的法律傳統(tǒng)解釋的突破。比如7號(hào)案例與民事訴訟法上的規(guī)定不完全相同?！?9 〕這種以指導(dǎo)性案例為手段來(lái)緩解制定法不足的關(guān)鍵在于其靈活性，由此來(lái)適應(yīng)社會(huì)變動(dòng)的需要。但是目前案例指導(dǎo)制度中的大陸法系傾向明顯，立法化思維限制了這種功能的實(shí)現(xiàn)。

盡管這種“立法化”的危險(xiǎn)在案例指導(dǎo)制度中還不是那么明顯，但是我們可以從司法解釋制度所面臨的問(wèn)題中預(yù)測(cè)出來(lái)。當(dāng)我們將指導(dǎo)性案例塑造成這樣一個(gè)有著比較強(qiáng)的拘束力的法律淵源之后，指導(dǎo)性案例具有類似于司法解釋的效力了，而同時(shí)司法解釋所面臨的問(wèn)題也進(jìn)入到案例指導(dǎo)制度之中。我們對(duì)司法解釋的批評(píng)主要是兩點(diǎn)：第一是效力來(lái)源的問(wèn)題；第二個(gè)更為重要的批評(píng)在于，司法解釋有著立法化的傾向，隨之而來(lái)的問(wèn)題便是成文法自身具有的局限性，所以如果將指導(dǎo)性案例構(gòu)建成了類似于司法解釋這樣的制度，自然也會(huì)遇到這樣的問(wèn)題。在案例指導(dǎo)制度出臺(tái)前，為了論證其法律上的正當(dāng)性，將之與司法解釋建立關(guān)聯(lián)是一種很重要的路徑，但是在最高人民法院的有關(guān)人員解讀政策時(shí)又撇清了兩者的關(guān)系。〔50 〕

我國(guó)的司法解釋是一種由最高人民法院實(shí)行的試圖緩解制定法的抽象的制度，但是我國(guó)的司法解釋與西方國(guó)家不同，它在很大程度上還是一種抽象的司法解釋，走的是一種制定法的思路?，F(xiàn)階段的司法解釋已經(jīng)走向了立法化，〔51 〕所以難以避免怪圈的出現(xiàn)。而一旦陷入立法化的路徑，那么原先期待所具有的彌補(bǔ)立法形式之不足的作用可能就無(wú)法實(shí)現(xiàn)，因?yàn)榇藭r(shí)的司法解釋本身就成了一個(gè)具有相當(dāng)抽象性的制度文本，司法解釋本身又需要進(jìn)行再解釋?！胺ü俚呐袥Q對(duì)于訴訟人來(lái)說(shuō)雖然是法律，但對(duì)于任何繼任法官說(shuō)來(lái)卻不是法律……問(wèn)題如果涉及成文法的意義時(shí)，寫詮釋的人并不能成為解釋者，因?yàn)樵忈屨咭话惚葪l文更容易被人吹毛求疵，于是便需要其他的詮釋；這樣下去，解釋就沒(méi)有盡頭了?！?〔52 〕這個(gè)困境不是增多司法解釋的數(shù)量就可以解決的問(wèn)題，而且事實(shí)上我們的司法解釋數(shù)量也并沒(méi)有在實(shí)質(zhì)意義上得到較大的增長(zhǎng)，司法解釋的數(shù)量在不斷增加，但是司法解釋相對(duì)于案件數(shù)量之比是大致穩(wěn)定的?！叭?950年至1966年，平均每27488件案件對(duì)應(yīng)1件（加權(quán)后）司法解釋，而1977年至1986年每24747件案件對(duì)應(yīng)1件（加權(quán)后）司法解釋，從1987年至1998年每19536件案件對(duì)應(yīng)1件（加權(quán)后）司法解釋”?！?3 〕要擺脫“解釋—不足—再解釋—再不足”怪圈的一個(gè)思路就是重新定義司法解釋和判例的作用，〔54 〕隨著我國(guó)法制建設(shè)的不斷完善，抽象司法解釋要逐漸減少直至完全取消，代之以在法律適用過(guò)程中針對(duì)具體案件如何適用法律的解釋，而這種解釋的最高形式應(yīng)當(dāng)是判例解釋?！?5 〕當(dāng)然，這方面學(xué)者們關(guān)注的判例解釋自然是未“立法化”的判例。

那種試圖從先前裁判中抽取裁判規(guī)范，用于作為解決待決案件爭(zhēng)點(diǎn)的“參照”對(duì)象的努力，不過(guò)是把抽象司法解釋從條文“批發(fā)”轉(zhuǎn)為案例“零售”，忽略了“例”在指導(dǎo)待決案件中所具有的本質(zhì)特點(diǎn)——“例”具有法所不具備的具體性、直觀性、相對(duì)性和靈活性?！?6 〕將規(guī)則從豐富多彩的案件事實(shí)中抽象出來(lái)有其弊端，盡管對(duì)簡(jiǎn)明形式和便宜的適用方式的追求是很難讓人抗拒的，但是就像我們?cè)谟懻撝贫ǚǖ牟蛔銜r(shí)所說(shuō)的那樣：以理性抽象的思路從案例中歸納出的規(guī)則就像是一條新制定的法律條文，而這個(gè)處理方式僅僅在案件的適法下才顯露其勃勃生機(jī)。在抽離了背景事實(shí)之后，其意義就大打折扣了。這種規(guī)則可能會(huì)和實(shí)際生活中出現(xiàn)的新的事實(shí)不吻合，且在下級(jí)法院的適用中也會(huì)導(dǎo)致無(wú)法慎重考慮自己所處理的案件與最高法院作出判決的案件在細(xì)節(jié)上是否真正地類似，而另一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)則在于最高人民法院取得立法性的權(quán)力。

盧埃林指出：“先例方法在發(fā)展法律方面的無(wú)可比擬的優(yōu)越性在于它回應(yīng)個(gè)案的具體要求而改革發(fā)展法律?！?〔57 〕也就是說(shuō)，案例指導(dǎo)制度本身的設(shè)計(jì)是為了避免司法制度立法化的風(fēng)險(xiǎn)而出現(xiàn)的，但事實(shí)上我們的案例指導(dǎo)制度有著一種提煉抽象規(guī)則的偏好，在一定程度上分享了司法解釋的立法化傾向及其可能帶來(lái)的問(wèn)題?！?8 〕英美法系國(guó)家的法官在適用判例時(shí)，對(duì)法官具有約束力的是從先前的判決中所總結(jié)出來(lái)的規(guī)則。但是，這種規(guī)則卻是由審理相似案件的法官在審理手頭案件時(shí)提煉出來(lái)的，而不是由制作判決的法官、也不是由上級(jí)法院作出的。中國(guó)的“裁判要旨”之類的總結(jié)是在為適用指導(dǎo)性案例的法官們提供快餐式的裁判指南，這種脫離具體案件審理過(guò)程的提煉很有可能會(huì)使“要旨”變?yōu)榻┗慕虠l?！?9 〕如果說(shuō)普通法相比于制定法更有效率來(lái)自于判例可以第一時(shí)間地接觸最新的問(wèn)題，并做出回應(yīng)的話，那么指導(dǎo)性案例所應(yīng)該有的定位也是如此，即指導(dǎo)性案例比之制定法、司法解釋是第一時(shí)間接觸到最新的社會(huì)問(wèn)題，并迅速給出回應(yīng)的機(jī)制。由此觀之，效力角度去探究指導(dǎo)性案例的興盛之道，恰恰落入設(shè)計(jì)指導(dǎo)性案例本身所要避免的問(wèn)題的窠臼之中。指導(dǎo)性案例需要尊重法官和律師的積極性，使得在司法一線實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)最新的法律問(wèn)題，并以判例/指導(dǎo)性案例的方式創(chuàng)造新的規(guī)則以回應(yīng)這些問(wèn)題。真正對(duì)案例指導(dǎo)制度的保障不在于大陸法式的自上而下的效力保障，而是各級(jí)法院的自動(dòng)適用?！?0 〕

余論：中國(guó)法律緣何有效率？

在國(guó)家和法律出現(xiàn)之前，人們可以在習(xí)慣、風(fēng)俗等規(guī)則下生活。在現(xiàn)代國(guó)家的建設(shè)過(guò)程中，需要有更為普適的規(guī)則用以指引更大范圍內(nèi)人們的生活，理性化法律的意義凸顯出來(lái)。因?yàn)橹挥薪y(tǒng)一的規(guī)則才可能平等地適用到所有人身上，也才可能凝聚所有的公民?！?1 〕從國(guó)家建立的角度來(lái)說(shuō)，制定法是更加有效率的。因?yàn)樗梢愿斓亟⑵饘?duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活秩序的預(yù)期，培育西方的資本主義精神。由現(xiàn)代的法律所武裝的國(guó)家才可能在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中取勝，現(xiàn)代法律也成為了一種現(xiàn)代國(guó)家的標(biāo)配。當(dāng)然，法律的效率不僅體現(xiàn)在其法治建立的時(shí)候，更體現(xiàn)在法治運(yùn)行的時(shí)候。相較于立法者而言，法官處在處理社會(huì)糾紛的第一線上，也就有機(jī)會(huì)最早地發(fā)現(xiàn)社會(huì)生活中的問(wèn)題。所以不同法系之下的法律運(yùn)行效率是不相同的：普通法系國(guó)家下的法律機(jī)制是更為有效的，因?yàn)樗梢愿鼮檠杆俸图皶r(shí)地回應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活變動(dòng)的要求，制定出合適的法律規(guī)則，核心的機(jī)制在于判例制度。如果說(shuō)判例制度更為有效率，那么與普通法系迥異的中國(guó)為什么可以保持經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)期增長(zhǎng)？如果不對(duì)這個(gè)問(wèn)題給出解釋，這個(gè)直觀上的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)將改變筆者所主張的判例制度及其效率的前提論證。

中國(guó)的法律制度的效率主要來(lái)自于以下方面：第一，自改革開(kāi)放以來(lái)，我們的法律發(fā)展經(jīng)歷了以法律移植為主要特征的法治發(fā)展過(guò)程，所移植的西方最為先進(jìn)的法律匯聚了最能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的機(jī)制，從一定程度上可以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。第二，中國(guó)的法律變動(dòng)頻繁，在效率優(yōu)先的旗幟下，任何的法律都可以得到最為迅速地變革，這一點(diǎn)尤其表現(xiàn)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域中，法律有時(shí)候甚至是超前于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的。第三，立法的原則性為社會(huì)主體留下了較大的空間，尤其是我們逐步賦予地方一定的立法權(quán)，使得地方可以根據(jù)需要制定能夠最大程度地促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的地方性法規(guī)和規(guī)章?！?2 〕不僅如此，我們還發(fā)展出諸如“良性違憲”的理論，可以解決法律對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的限制問(wèn)題。如我們對(duì)土地的制度是非常嚴(yán)格的，但是在一步步放開(kāi)的過(guò)程中，這些法律的阻礙都不再是問(wèn)題?！?3 〕第四，司法解釋的發(fā)展使得我們的法律可以在一定程度上適應(yīng)了需要，“凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的”為司法解釋的兩種情形作出了規(guī)定，〔64 〕而司法解釋的發(fā)展則使得法律一方面得以明確，另一方面得以適應(yīng)最新的社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要。第五，政法傳統(tǒng)之下的司法可以將政策等考慮其中，在政治性的追求下，以“司法為民”的口號(hào)將社會(huì)需要中的很多問(wèn)題帶入了司法之中，緩解了機(jī)械適法可能造成的問(wèn)題，并最大限度地推動(dòng)了效率的實(shí)現(xiàn)。