葉名怡

內容摘要：法國法上的安全義務是指合同債務人在主給付之外對債權人的安全所負有的保障義務。該義務最初為結果義務，后來判例也發(fā)展出作為手段義務的安全義務。在責任不競合的背景下，手段安全義務的定性意味著受害人保護的弱化。于是，法定安全義務的侵權責任路徑部分替代了原先的合同路徑。安全義務與德國合同法上的保護義務性質相似，但制度背景、具體功能以及所生責任性質相異，與交易安全義務則性質有別。安全義務與我國法上的安全保障義務不僅性質不同，而且在適用范圍、所生責任的性質、形態(tài)方面均有本質差異。

關鍵詞：法國法安全義務合同附隨義務交易安全義務安全保障義務

在法國法上，安全義務是指在某些合同（主要是提供標的物或服務的合同）中，債務人在主給付之外，還應注意保障債權人的安全。〔1 〕安全義務是法國民商法及其他許多單行法上的一個重要范疇，尤其涉及債法的基本理論，是法國債法制度的重要特色之一。準確理解安全義務，對于把握法國債法體系有重大助益。鑒于國內學界對該義務的介紹極其簡陋，也不乏誤讀之處，筆者擬對安全義務作全面梳理和分析，希有助于同仁加深對該義務的了解。另考慮到在德國法、中國法上皆有類似的概念和制度，如德國法上的附隨保護義務、交易安全義務，以及我國法上的安全保障義務等等，故筆者在深入評析安全義務的基礎上，對這些制度逐一進行比較法上的考察和歸納，以凸顯這些類似概念和制度的各自內涵和本質。

一、法國法上“安全義務”的誕生與演進

“安全義務”誕生于法國判例法。法國最高法院在1911年11月21日作出的有關航?？瓦\的判例中，〔2 〕判定承運人應負擔合同責任，因為承運人“原本應當搭載乘客使其毫發(fā)無損地達到目的地”，本案中乘客無需證明承運人存在魯莽或疏忽。〔3 〕此舉實際上是法官強行擴大了合同范圍，將合同當事人可能原本并未打算約定的安全義務納入其中，〔4 〕其目的是為了免除受害人的證明責任。在某些場合下，如此操作對于幫助受害人來說是必不可少的。

自此案之后，安全義務被逐步體系化，其適用范圍也日益擴張。這種擴張體現在合同類型、損害類型、以及合同外領域等三個方面。

首先，判例確認，不僅在運輸合同中存在安全義務，而且在其他多種類型的合同中均存在該義務。最常見的是出現在承攬合同中。因為承攬合同的具體類型極其多樣，包括涉及集市雜耍的合同（如碰碰車的使用者和經營者之間簽訂的集市娛樂合同）；〔5 〕旨在教授或實踐某項運動的合同，如涉及旅行社、游樂中心、賽馬場、游泳池、（送滑雪者上山的）登山鐵纜、模擬雪道、輕型飛機、滑翔機學校、運動俱樂部或是溜冰場的所有人，以及各類競賽或演出活動之組織的各類相關合同；〔6 〕涉及旅店主、照片沖印室或化驗室或配藥室、診所和醫(yī)生、看護機構、汽車修理廠、理發(fā)師的合同等。〔7 〕另外，買賣合同、租賃合同及勞動合同中，銷售人、出租人或雇主也都可能負有該義務。〔8 〕

如何判斷合同中是否存在安全義務呢？判例自身沒有給出統(tǒng)一答案。學者們試圖進行總結。部分學者如Durry和Becqué等人認為，標準是合同一方當事人將自己的人身安全交付給另外一方的合同履行行為（如醫(yī)療服務、住宿、娛樂、運輸等）；另外部分學者如Weill和Terré認為，安全義務總是與“從屬于債務人之職權的某個場所、器械或是封閉區(qū)域”相關?！? 〕這兩個標準，都有部分案例支持。不過，對后一標準的否定似乎更為常見。法國最高法院否定了在商場內顧客安全受到損害一案中存在安全義務；〔10 〕當然絕大多數時候，這并不妨礙受害人可以在侵權責任或準侵權責任制度的范圍內獲得損害賠償?！?1 〕該法院同樣排除在醫(yī)療中心接待大廳內患者安全受損的案件中存在安全義務，并認為這涉及到基于《法國民法典》第1384條第1款的侵權責任?！?2 〕

其次，安全義務從預防人身損害到預防各類損害，包括財產損害。例如施工建設的承攬人負有結果義務，不得給其雇主的財產帶來任何損害。另外，銷售者、旅店經營者以及修理業(yè)者負有的安全義務同樣進行了這種擴張。在這些問題上還存在一些不同立場。例如Tourneau教授認為，安全義務必然與合同當事人的人身相關，對于物不存在安全義務，而只有照看義務（obligation de surveillance）；他甚至認為，合同的安全義務從根本上說就是一個錯誤的概念，一個合同絕不可能強化或弱化任何人的安全，尤其是合同當事人的安全。〔13 〕

再次，安全義務在合同外領域也逐漸獲得廣泛承認。換言之，存在一種有利于侵權或準侵權擴張的法定安全義務的重要轉向。在最近的判例中，〔14 〕侵權責任客觀責任的發(fā)展更有利于受害人。此外，還涌現了大量的特別法上的法定安全義務，從而超越了合同責任與侵權責任的區(qū)分。例如道路交通事故責任、缺陷產品責任、患者安全受損責任、勞動場所的精神騷擾責任等。這些法定安全義務逐漸突破了合同存在的要件，轉變成了一種保護一切人的一般性安全義務。

典型例證為1998年5月19日的有關缺陷產品致害責任的法律（no98-389）（《法國民法典》第1386—1至1386—18條）。它確立了一種客觀性的生產者責任，無需證明過錯；同時屬于侵權責任，因為所有因產品缺陷而遭受損害的人，無論是否和生產者存在合同關系，都可以訴諸此項救濟。〔15 〕

法定安全義務的出現與受害人保護強化的思潮有關。以勞動事故損害為例，無論是20世紀的勞動事故法，還是本世紀有關合同外責任的民法典規(guī)定，似乎都不足以對勞動事故損害進行令人滿意的賠償。由此，在勞動事故場合引入雇主對雇員人身的安全義務，擴大合同責任相關規(guī)則的適用范圍，自然成為一種選項?！?6 〕

總的說來，安全義務在當今法國法上仍然不失為一種重要的制度要素，盡管存在著向侵權責任或特別責任讓步和妥協(xié)的發(fā)展趨勢，但其仍然具有相當旺盛的生命力。

二、性質：手段義務抑或結果義務

手段義務和結果義務是法國債法上的一對重要范疇，由學者Demogue教授于1925年創(chuàng)立?！?7 〕安全義務為結果義務還是手段義務，直接影響到違約責任承擔的要件及其證明，因而該問題是安全義務制度中的重要內容。

（一）從結果義務一元立場到手段義務/結果義務二元立場

手段義務是指債務人并無義務實現某種特定而精確的結果，而僅僅負有采取適當手段的勤勉義務，如醫(yī)生對病人只有盡力救治的義務，而無治愈病人的義務；債權人若欲令債務人承擔違約責任，則必須證明債務人存在過錯?！?8 〕結果義務是指債務人負有某種實現確定結果的義務，如承運人有義務將旅客安全運送至約定地點；債權人若欲令債務人承擔違約責任，只需證明債務人承諾的特定結果并未達成即可，無需另外證明債務人存在過錯?！?9 〕手段義務/結果義務的區(qū)分，構成了法國債法的重要特色之一?！?0 〕

顯然，手段義務與結果義務區(qū)分的最大實益在于違約責任的證明責任分配。一旦債權人主張債務人合同義務不履行，那么債務人就會被推定對該義務未履行存有過錯，并應擔責，此時僅存在極其有限的抗辯可推翻該過錯推定（責任推定），如不可抗力、時效屆滿、第三人行為或受害人自己的行為等外在原因致害。即使是外在原因的抗辯，也極少被法院采納。例如根據《勞動法典》第L.122-49條，關于在勞動法語境下的精神騷擾，雇主（企業(yè)）即便沒有過錯也并不能免責?！?1 〕

安全義務是手段義務還是結果義務，弄清楚這個問題關系重大。將安全義務認定為結果義務在很長一段時間內是判例的基本立場。不過，伴隨著安全義務的擴張，限定這種擴張的影響也成了判例的一個價值取向，即將安全義務從單純結果義務轉變?yōu)槭侄瘟x務。將安全義務認定為手段義務，實質上是將其認定為一般性的謹慎和勤勉義務，受害人須證明合同相對方存在魯莽或疏忽?！?2 〕

以下分別介紹法國判例對于相關各類合同中安全義務所屬義務類別上的立場。

首先，對于運輸合同來說，結果安全義務只存在于旅客乘上運載工具到下運載工具這段期間，除此之外期間（包括上下運載工具期間）的旅客安全將由侵權責任規(guī)則來確保，如《法國民法典》第1384條第1款?！?3 〕即便在《1985年7月5日》法律頒布后，〔24 〕此項立場仍有意義，因為該法不適用于鐵路和索道類的旅客運輸中發(fā)生的事故。此邏輯在其他類似合同中也存在，如碰碰車旋轉臺的管理人對登上轉臺之后和離開轉臺之前的游客的人身安全負有結果義務，而在這段時間之前和之后，僅承擔手段義務?！?5 〕類似的還有送滑雪者上山的登山鐵纜等運輸工具的承運人的安全義務。

其次，買賣合同中（不涉及缺陷產品致害時）賣方的安全義務多數時候被認定為手段義務，〔26 〕但也有一種趨勢，將其認定為結果義務?！?7 〕出租人就其所提供之物對承租人的安全義務為結果義務。當汽車修理廠僅僅受承攬合同拘束時，其負擔的安全義務是結果義務。〔28 〕

再次，醫(yī)生對患者的安全義務顯然只能是手段義務，因為治療行為本質上就包含了一種不安全?！?9 〕另外，判例還確認，理發(fā)師對于其所使用的產品的無害性負有手段義務；斗牛比賽或賽車比賽的組織者、精神病診所（對患者的監(jiān)護）、馬匹出租人、洗衣店的所有人等負有手段安全義務。〔30 〕照顧幼童的保姆負有結果義務，而為孩子組織夏令營及其他俱樂部的人只負有一般性的謹慎和勤勉義務，除非涉及所提供食物的無害性?！?1 〕而動物園經營者的安全義務一般是結果義務，不過，供半野生動物棲息的動物園（游客可坐在車子里抵近觀賞）經營者的安全義務則為手段義務。旅游景點經營者的安全義務也是手段義務。

最后，還有其他一些安全義務的法律性質或其內容存在較大爭議。例如，對于旅店或飯店經營者，判例認定為手段義務，但是對于其行為的過錯采從嚴認定的立場，因此這意味著是一種加重的手段義務。關于旅行社，實務中曾一度認定其義務為一般性的謹慎和勤勉義務，但屬于較重的一般性義務。不過，《1992年7月13日法律》規(guī)定：“旅行社對于顧主在法律上負有適當履行源于合同的義務，無論這些義務由前者自己履行還是由其他的服務提供者履行……”除非“合同的不適當履行可歸責于顧主，或是可歸責于合同約定的提供服務的第三者，且事實上是不可預見、不可克服的”?！?2 〕自此，旅行社的安全義務由手段義務變?yōu)榻Y果義務。

（二）手段義務/結果義務的定性標準及相關質疑

如何判斷一個合同中的安全義務是手段義務還是結果義務，涉及定性的標準問題。這個標準顯然極其重要，但確立此標準卻遭遇到巨大難題。困難首先在于，在此問題上，實證法本身存在很大的斷裂，缺乏一致性，判例對這個問題的回答也幾乎是純粹依據個案情況而有不同。這種識別很大程度上是一種經驗主義的操作?！?3 〕甚至有時候，法院會根據行為人所從事活動的危險程度，在結果義務和手段義務之間增設中間變量：強化的手段義務或弱化的結果義務，〔34 〕在這種模式下，相關責任事實上是過錯推定責任?！?5 〕總之，判例通常僅滿足于個案救濟，不會試圖建立一般性規(guī)則，也不可能找到一條貼合一切現實的普遍性一般規(guī)范。

不過，還是有判例曾提出如下指導性意見：在受害人能夠發(fā)揮積極作用的場合，即當他擁有一定的操作自由，他的積極參與構成整個活動的背景（而不是僅消極被動地被工具或設備運輸）時，法院不可能承認存在一個結果安全義務。〔36 〕因為每個人都應當照顧自己的安全。這事實上也是手段義務與結果義務區(qū)分標準之一的翻版。只有當債權人存在一項正當信賴，相信自身不會遭受到任何特別的危險時，才存在一項結果安全義務。

當然，這個標準也是相當脆弱的。實際上，這種手段義務或結果義務的識別，只是一種相對的評估。諸如什么情況下的參與，從何時起計算，積極參與如何界定，怎樣和消極參與區(qū)別開來等這些問題，均無統(tǒng)一立場。再者，若要確定債權人為積極參與，是否債權人必須接受風險，即他事先已經完全意識到他將要遇到的風險？答案至少是不確定的。因此，該標準雖然獲得了多數人的贊同，但它并沒有概括實證法解決路徑的全部?！?7 〕

值得注意的是，在最近的判例中存在一個趨勢，即對安全義務漸趨嚴厲，或是通過結果義務的認定，或是通過強化的手段義務來達到，或是通過超越手段義務和結果義務的區(qū)分來實現?！?8 〕

結果義務/手段義務在安全義務上區(qū)分和識別的困難還在于：學術界在此問題上也有較大分歧。有學者指出，將手段義務和結果義務的區(qū)分標準確定為受害人是否參與到合同履行，從根本上說，存在“很大的含糊不清”。〔39 〕Bénabent教授主張，可以在削弱的結果義務這種中間分類中找到調和的路徑?！?0 〕Jourdain教授則直言，所有的安全義務都應當是結果義務，因為它包含了尊重他人人身安全的義務。〔41 〕Tourneau教授強調指出，當安全義務是手段義務時，安全義務對受害人來說沒有任何意義，甚至是有害的；因為根據責任不競合原則，〔42 〕受害人不能選擇對其更有利的侵權責任（已公布的案例大多涉及物件致害責任），而只能選擇證明負擔較重的手段安全義務違反的違約責任?！?3 〕另外還有學者對整個安全義務的制度規(guī)則提出質疑，實際上是反對手段義務和結果義務的區(qū)分?！?4 〕

總的說來，手段義務/結果義務的區(qū)分仍然是安全義務制度中的重要內容，也是法院解決安全義務問題必須回答的問題。不過，為應對復雜的實際案情，復合型、折中型安全義務不斷涌現；甚至在某些領域，存在這樣的趨勢，不是考慮以結果義務來替代手段義務，而是以侵權責任或準侵權責任制度代替合同責任制度來調整法律關系，以便更好地保護受害人。

三、違反安全義務：契約責任抑或侵權責任

違反安全義務導致合同對方當事人安全受損的責任，為合同責任還是非合同責任，此問題位處安全義務相關問題中的核心地位，自該義務被發(fā)現以來，相關爭論持續(xù)將近一個世紀。〔45 〕以下首先分析安全義務的性質，在此基礎上對相關責任的路徑選擇予以評述。

（一）合同義務抑或合同外義務？

傳統(tǒng)上，安全義務是一種合同義務，它內嵌于一個合同之中。不過，安全義務并非源于當事人的明確約定，而是法官對當事人意志的解釋，對合同內容的主動增補。有學者認為，安全義務是“合同內容強制膨脹”的結果，法院是通過對合同進行“預言性的解釋”而實現的；但多數學者認為，判例并非在當事人的意志當中，而是在法律本身之中發(fā)現了安全義務，這個法律就是《法國民法典》第1156條?！?6 〕

盡管有時“當事人之真實意圖”被用作對安全義務進行創(chuàng)造性解釋的正當性理由，但實際上真正的正當性基礎是“公平之考量”，或者說是“對社會效益的追求”?！?7 〕《法國民法典》第1135條對此有明文規(guī)定：“契約不僅因其明示發(fā)生義務，而且還會根據契約的性質，基于公平原則、習慣或法律而產生義務?！?/p>

安全義務不僅為一種默示的合同義務，多數學者還認為它是一種合同附隨義務，因而不存在單獨孤立的安全義務?！?8 〕而且，安全義務所附隨的合同主給付義務也有一定限制?！?9 〕然而，也有部分學者認為，安全義務也可能成為合同主給付義務，如運輸合同、醫(yī)療合同中的安全義務等?！?0 〕實際上，當合同主給付義務涉及到安全關照時，已無需再引入合同默示義務性質的安全義務這樣的概念，而直接根據合同明文約定的內容即可。

在具體個案中，安全義務屬于合同主給付義務抑或附隨義務，此問題有實益。當為合同主義務時，安全義務是否存在與合同本身是否存在密切相關，不可分割；當為合同附隨義務時，爭議點不僅可能是合同是否存在，也可能是安全義務與該合同關系的遠近，進而影響到合同進路抑或合同外進路的選擇問題。

盡管安全義務作為合同附隨義務仍為當今法國實證法主流立場，但必須指出，如今的安全義務存在這樣一種趨勢，即從合同法領域后撤，從而有利于侵權責任的相應擴張?！?1 〕這種變化也被稱為安全義務的“非契約化”運動?！?2 〕判例創(chuàng)設了這種合同外安全義務，但實際上這只是一般性安全義務的表達，〔53 〕即在無合同時對他人的注意義務?！?4 〕

缺陷產品致人損害案件中的安全義務，是上述合同外安全義務的最典型代表?！斗▏穹ǖ洹返?386—1條規(guī)定：“產品的生產者應對因其產品的缺陷造成的損害承擔責任，不論其與受害人是否有合同聯(lián)系?！憋@然，生產者的安全義務已經突破了合同的框架，蛻變?yōu)橐环N一般性的安全義務?！断M者法典》第L.221—1條同樣規(guī)定了適用于一切人的一般性安全義務：“產品和服務，在正常使用條件下或在職業(yè)人員可合理預期的其他條件下，應當具有人們能正當期待的安全性，不得侵害到他人生命。” 〔55 〕再如，根據《1985年7月5日法律》，無論是否存在運輸合同，受害的旅客都可以索賠?！豆步】捣ǖ洹返贚.1141—1條也規(guī)定了對一切人適用的法定安全義務。

另外，根據《勞動法典》第L.122—49條也規(guī)定了旨在保護雇員免受精神騷擾的法定安全義務：任何一名雇員都免受一再發(fā)生的精神騷擾行為，無論該騷擾行為是以降低工作條件為目標，還是客觀上具有此等效果；而且，根據本條，在精神騷擾場合，雇主（企業(yè)）即便沒有過錯也并不能免責?！?6 〕同時，當工作是在另外一個企業(yè)進行時，雇主有義務了解其雇員可能有的危險。最高法院還承認雇員對其自己的安全義務，以及對“與其作為或不作為相關的其他人”負擔的安全義務，違反該義務，可能構成嚴重過錯?！?7 〕

上述種種合同外法定安全義務的誕生，既可以看作是合同附隨義務性質的安全義務一定程度上的衰弱或讓步，也可以視為在強化受害人保護思潮下一般注意義務的強化和具體化。這種發(fā)展趨勢帶來的直接影響是：法國法上，合同當事人遭受損害時賠償責任的路徑選擇逐漸發(fā)生變化。

（二）合同責任抑或侵權責任？

將安全義務作為合同義務，違反該義務導致合同當事人損害時，引發(fā)合同責任。此種進路在20世紀大部分時間內，在法國法上居于支配地位，且在現行法中仍然占據主導地位，但越來越多的質疑已經出現。但這種責任追究的合同責任進路，也存在若干問題。到20世紀末，相關批評已達到既多且尖銳的程度。

相關質疑主要表現在兩方面：實踐方面和理論方面。首先，在實踐方面，合同責任路徑主要有兩方面問題：一方面，它會導致法律規(guī)則復雜性、不可預見性以及法律制度內在的斷裂。因為要建立債務人的相關責任，安全義務先要被識別為手段義務還是結果義務，或是更復雜一些，被認定為強化的手段義務或弱化的結果義務，然后再確定具體個案中債權人的證明責任強度，這樣的法律規(guī)則顯然非常復雜，同時當事人事先缺乏預見性。而且，當不存在合同或與合同關系很遠時，則可能適用侵權責任，這種二元責任機制還會造成法律制度內在的斷裂。另一方面，合同責任路徑會造成受害人保護方面的嚴重欠缺。第一，無合同關系的受害人無法受到安全義務的保護。第二，在其他條件相同時，有合同關系的受害人，依據責任不競合原則，〔58 〕只能訴諸合同責任路徑，〔59 〕并且當其中的安全義務被界定為手段義務時，他需要證明債務人的過錯；而無合同關系的受害人，則有可能根據物之侵害責任（無過錯責任）獲得救濟。顯然，兩種身份的受害人遭到了不平等對待。〔60 〕

其次，在理論方面，合同責任進路也受到了強烈的批判。不少法國學者認為，合同責任這個概念本身就是一個“虛假的概念”。〔61 〕著名的Carbonnier教授認為：“我們稱之為合同責任的東西是相當有限的，它指的是能夠給債權人從合同中可期待的等值利益的債務。將人身傷亡納入進去則過于生硬和人為，這種悲劇性事件要由《法國民法典》第1382條及其以下條文來規(guī)范。” 〔62 〕侵權法學者Bacache-Gibeile教授認為，合同責任應該有區(qū)別于侵權責任的獨特構成要件，而手段安全義務的存在，會導致兩種責任角色的混亂，以及兩種責任性質的同一性，必然會產生惹人反感的效果。〔63 〕

理論上的分歧或質疑，實務部門可以置之不理，但上述批評中有關受害人保護不周和不平等的問題，則必須予以回應和解決。

首先要解決的是受害人不平等待遇問題。如果存在一個一般性的不損及他人安全的義務，那么違反這個義務必然導致侵權責任，沒有理由因為受害人與行為人之間有了合同，并且其中的安全義務是手段義務，反而受到更差的待遇?！?4 〕問題的核心在于：安全義務作為合同框架內的手段義務，并與侵權責任的救濟產生對立。于是，法國最高法院采取多種辦法克服受害人待遇不平等的缺陷。具體包括：

第一，刪除某些合同性手段義務，相關責任轉而適用侵權責任的規(guī)定。例如，關于運輸合同安全義務。判例原來的立場是，在旅客上車后下車前這段時間，承運人負有結果安全義務，此期間之外負有手段安全義務。但法國最高法院在1989年3月7日的判例中明確轉向，原先時間段內的結果安全義務不變，而手段安全義務轉而納入侵權責任規(guī)范領域（《法國民法典》第1384條第1款）。〔65 〕以此案為起點，許多手段安全義務讓位于侵權責任規(guī)范。例如，法國最高法院認為，“商人就其可自由出入之機構的組織和運轉而對顧客的責任是準侵權性的”?！?6 〕火車站事故發(fā)生在運輸合同履行之外，適用侵權責任?！?7 〕該解決辦法適用于合同給付的債權人在債務人的領域通行的一切場合。判例對于診所、理發(fā)店、自選商場等場合下均如此解決。這表明手段義務的立場某種程度上逐漸衰落。這種旨在將安全義務從合同中剝離的趨勢很大程度上受到了學說的肯定?！?8 〕

第二，在債權人因物件遭受損害的場合，將安全義務從手段義務轉變?yōu)榻Y果義務。代表性判例是法國最高法院民一庭1995年1月17日作成的一個判例?！?9 〕該案中，小學生做體育運動時因為一個有缺陷的鐵環(huán)而受傷，最高法院認為，在合同框架下，債務人也有確保小學生安全的義務，盡管該法院沒有直接點明結果安全義務，但卻達到了相同的效果。

其次，要解決的這樣的問題：與加害人無合同關系的受害人無法受到安全義務的保護。對此，同樣存在兩種解決措施。第一，為了照顧那些與致害人沒有合同關系的受害人，法國最高法院民一庭創(chuàng)立了“合同過錯與侵權過錯同一性原則”?！?0 〕依據該原則，當合同債務人沒有履行義務而導致?lián)p害發(fā)生時，合同外第三人可以援引該義務不履行（合同過錯）作為索賠基礎，無須再另行證明債務人具有侵權過錯?！?1 〕顯然，當安全義務為結果義務時，合同外第三人顯然可以基于此原則，在侵權責任的路徑下獲得更優(yōu)越的境遇。過錯同一性原則涉及到所有類型的合同義務，因而是一般性原則。不過，這種演進實際上使得合同責任對侵權責任產生了很深的介入作用，學界對此褒貶不一?！?2 〕第二，特別法上的安全義務趨于獨立和自洽?！?3 〕自成一體的特殊安全義務制度，可更靈活地設定更廣的保護范圍。典型例證為缺陷產品致害責任，無論受害人與產品的生產者或制造者有無合同關系，均受到保護。違反安全義務制售缺陷產品，會導致一種法定的責任；只要產品沒有提供正常的安全性能，準確的致害原因則無關緊要；產品責任中，過錯的證明并非總是必需；但生產者若有過錯，則喪失消滅時效利益；如果生產者能證明受害人或其他人的過錯是損害發(fā)生的唯一原因，則生產者可以免責。〔74 〕

總而言之，為了消除受害人救濟不平等，強化合同外第三人受害時的保護，出現了所謂的安全義務非契約化運動，大量合同外法定安全義務出現；同時，手段安全義務在許多場合下讓位于侵權責任規(guī)范，而在有些場合下被結果安全義務或強化的手段安全義務所取代。另外，判例還創(chuàng)立了合同過錯與合同外過錯同一性原則，這些變化構成了法國法安全義務發(fā)展的最新動向。

四、法國法安全義務與德國法保護義務、交易安全義務的比較

與法國法安全義務相類似的德國法概念是合同法上的保護義務，以及侵權法上的交易安全義務。對這些近似概念進行比較，無疑有助于把握各概念的本質和特征。

（一）安全義務與保護義務之比較

在德國合同法上，保護義務是附隨義務的一種。所謂附隨義務，與主給付義務相對，是指在整個合同形成、發(fā)展、終結的過程中，交易當事人及相關第三人之間依誠實信用原則產生的通知、保護、說明、協(xié)助、照顧、忠實等義務?！?5 〕廣義上的附隨義務又可區(qū)分為“從給付義務”和狹義上的附隨義務；前者又稱為“與履行相關的附隨義務”，后者又稱為“與履行無關的附隨義務”或“保護義務”?！?6 〕《德國民法典》第241條第1款和第2款分別規(guī)定了給付義務和保護義務?！?7 〕

與從給付義務旨在實現合同當事人的給付利益不同，保護義務旨在實現交易方的維持利益，因為交易人在交易整個過程中可能因其相對方的其他侵入行為而受損害；在時間上，保護義務可在合同締結前就已產生，也可能在合同履行中或在履行后；其最初由《德國民法典》第242條（誠信原則）衍生和發(fā)展起來，而現在由第311條第2款（締約過失責任）納入實證法?！?8 〕

傳統(tǒng)理論一般以是否可訴為標準來區(qū)分保護義務與從給付義務，即認為保護義務不可訴請實際履行，而從給付義務可訴請實際履行?！?9 〕但梅迪庫斯認為，此問題更多的屬于理論性爭議，因為債權人多半不了解與保護義務相應的請求權內容?！?0 〕另有學者認為，基于保護義務與侵權法請求權兩者的法之相類似性，倘若某種危險已經具體化，則對保護義務而言，也應當存在可訴的履行請求權和預防性的不作為請求權?！?1 〕因此，更恰當的標準似應為根據該義務的設立目的，以及與合同履行或主給付義務的遠近關系來綜合判斷。

違反保護義務致害的責任，在2002年德國債法修改前，適用判例法上的締約過失責任和積極侵害債權的規(guī)則；在新債法實施后，適用《德國民法典》第311條第2款和第3款（締約過失責任對第三人的保護效力），在滿足第280條第1款條件時亦可適用第282條（替代給付），另外在合同履行無法被合理期待時，還可適用第324條（合同解除）?！?2 〕

保護義務的誕生與合同責任的擴張，很大程度上與以下這對矛盾有關：強化受害人保護的要求與德國侵權法傳統(tǒng)架構的剛性限制。德國侵權法發(fā)展的一個重要特征就是“將為數眾多的典型的侵權行為構成要件納入到合同責任的領域中，特別是通過締約過失責任和利他契約來實現”?！?3 〕在違反保護義務致害時，締約過失責任有時比侵權責任對受害人更為有利?！?4 〕

由上觀之，德國法上的保護義務與法國法上的安全義務的確存在諸多共同點。其共性表現在：第一，體系位置相同，皆屬于合同法上的范疇。第二，性質相同，兩者均為合同義務，且都是依附于某項主給付義務的附隨義務。第三，表現形式相同，均非合同當事人的明文約定，而是法官基于誠信原則或社會效用的觀念對合同的解釋，或者說，本質上均系法定義務。第四，目的和功能相同，均在于保障對方當事人的維持利益。第五，發(fā)生背景相同，均伴隨或者說導致了合同責任擴張的一般趨勢。第六，兩者受到的批判也相同。法國有學者對安全義務（特別是作為手段義務的安全義務）提出強烈質疑，認為這些應當屬于侵權法的制度內容；德國也有許多學者對于違反保護義務的責任一律在合同責任框架下解決提出了猛烈批判。〔85 〕

當然，安全義務與保護義務的差異也比較明顯：第一，內容不完全相同。安全義務通常限于人身安全保障，而保護義務不僅包括人身和財產利益保護，還涵蓋忠實義務等。〔86 〕第二，引發(fā)的責任不同。法國法上，債務人違反安全義務，通常承擔違約責任；而德國法上，債務人違反附隨保護義務，會導致締約過失責任?！?7 〕第三，德國合同法上的保護義務原則上僅適用于合同當事人之間，原則上不擴展至第三人；但在過錯同一性原則之下，法國法上的安全義務卻能輕易擴張適用于合同外第三人?！?8 〕

上述差異的根本原因在于：法國侵權法雖然因其大的一般條款而包容性極強，但在責任不競合原則下，很多判例更青睞于合同責任的路徑，加上合同法上特有的結果義務/手段義務區(qū)分的制約，在強化受害人保護的思潮下，安全義務向合同外擴張于是顯得順理成章；而德國侵權法由于其三個小的一般條款具有的剛性結構，新的侵權類型或形態(tài)不易生成，在強化受害人保護的趨勢下，保護義務在合同法上生根發(fā)芽，膨脹發(fā)展，進而開辟出與侵權責任并立的締約過失責任之路徑，自然也不足為奇。當然，安全義務與保護義務有一個共同點值得特別指出：兩者都引發(fā)了合同責任的極大擴張。

（二）法國法安全義務與德國法交易安全義務

德國法上的交易安全義務是指行為人在交往中應當盡到必要的注意?！?9 〕該義務在《德國民法典》并無蹤影，而是由審判實踐創(chuàng)立，起初針對保護措施的不作為而創(chuàng)設，后來也發(fā)展出針對作為的責任。審判實踐認為該義務是對侵權構成要件的必要補充。交易安全義務的前身是交通安全義務，但如今，交易安全義務這個術語應用得越來越廣泛，因為該義務不僅僅是安全保護措施，而且也可能有其他的措施內容?！?0 〕

任何人制造或維持了一項針對他人的危險時，都有義務采取一切適當合理的措施，從而使該危險可控，并盡可能地防范該危險現實化。危險的制造或維持可能源于交通的開啟，或是餐廳或運動場所的經營，或是源于某個研究項目，或是通過其他方式產生。交易安全義務最初是作為針對具體危險的義務而創(chuàng)立出來的，第一個判例涉及一個階梯，它很滑同時照明也不好，從而致行人摔倒受傷。〔91 〕后來人們也要求針對抽象危險采取防御措施，例如在狹長的自行車道上，不允許毗鄰車行道的逆向交通。〔92 〕

關于該義務的定位和功能，德國學界存在不小的爭議，但一致認為：交易安全義務對于現代工業(yè)國家發(fā)生的事故賠償責任具有核心意義；而且相對于《德國民法典》第823條及以下條款的構成要件而言，交易安全義務極大地擴展了責任。事實上，針對安全疏忽的近乎一般條款已經形成?！?3 〕通說認為，交易安全義務屬于民法典第823條第1款的結構之內?！?4 〕

交易安全義務發(fā)生的具體領域包括：街道、通道、鐵路、體育運動、特殊活動（如購物中心應將閑散的購物車收集起來，以免傷到顧客）、公共場所（教堂、公墓、餐廳）、階梯、建筑物、園林、體育場、娛樂園以及職業(yè)領域?！?5 〕

由上可知，法國法安全義務與德國法交易安全義務存在如下共同點：第一，核心目的和功能相同，均指向危險的避免和防范，保護他人合法權益不受侵害。第二，針對對象大致相同，都是針對制造或維持特定危險的作為或不作為。第三，發(fā)生領域有較大重合，安全義務存在的典型類型之一是債務人對其控制領域內的危險有抑制義務，同時在針對職業(yè)人員時該義務變得更為嚴格；〔96 〕而交易安全義務的重要類型之一也是義務人控制領域內的危險防控義務，而另外一個重要類型也是“職業(yè)行為”所生危險之防控。第四，本質接近。一般性安全義務，被認為是“合同對‘勿害他人’一般性義務的吸收”；〔97 〕而交易安全義務，同樣是一種“特殊的一般性法律義務?！?8 〕

當然，兩者的差異也非常明顯：第一，保護對象不同。安全義務主要是保護合同當事人的人身安全，少數場合下也保護其財產安全；而交易安全義務是保護不特定當事人的人身和財產安全?！?9 〕第二，緣起不同。法國司法實務創(chuàng)造出安全義務是為了減輕債權人（受害人）的證明責任，便于其索賠；德國司法實務創(chuàng)設交易安全義務，是為了擴大危險源之所有人或使用人的作為義務，擴大侵權法的保障范圍。第三，體系位置不同。安全義務主要是合同義務，存在于合同法，引發(fā)的是違約責任；而交易安全義務是法定義務，存在于侵權法，引發(fā)的是侵權責任。第四，制度功能不同。安全義務傳統(tǒng)上分為手段義務與結果義務，當作為結果義務時，是否違反該義務，一目了然。若是，則直接免除受害人的過錯證明責任；而交易安全義務更接近于英美法上的注意義務，其直接功能是在民法典第823條的框架下，確定責任法特殊保護立場的范圍，〔100 〕是否違反交易安全義務仍需受害人證明?！?01 〕第五，具體內容不同。交易安全義務的內容一般包括危險的識別、預防措施的必要性與合理性，以及相關利益的應保護性；而安全義務的內容一般主要涉及結果義務/手段義務的識別。這種差異的深層原因是安全義務根本上是為了在合同責任框架下強化受害人的保護，而交易安全義務則是德國侵權法的擴張新通道。定位的不同，使兩者在具體制度上衍生出上述諸多差異。

五、安全義務與我國法上安全保障義務的比較

所謂安全保障義務是指，銀行、商場等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，應盡的合理限度范圍內保障他人人身或財產安全的義務。2003年我國最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（下稱“解釋”）第6條首次對該義務作了規(guī)定，2009年《侵權責任法》第37條也作了相同規(guī)定?！?02 〕據最高人民法院的觀點，我國的安全保障義務來源于德國法上的一般安全注意義務（即交往安全義務）?！?03 〕既然來源相同，兩者的共同點自然較多。但它們也有區(qū)別，最主要的區(qū)別在于適用領域大小不同。相對而言，安全保障義務的適用領域要窄得多。雖然交易安全義務也存在主要類型，但理論上，它適用于制造或維持危險的一切場合，它是《德國民法典》第823條第1款的內在組成，甚至具有一般條款的特征。而安全保障義務主要適用于公共場所領域或群眾性活動領域，而且與交易安全義務不同，安全保障義務系針對不作為而設立?！?04 〕

就法國法安全義務和我國法安全保障義務的對比而言，它們的相同點在于：第一，制度目的和功能類似。兩者的根本目的都在于保障他人的安全。第二，具體類型上有較大重合。例如在公共場所（商場、醫(yī)院等場所）的危險防免，以及在運動或活動的組織中的危險控制和預防等等。第三，均可以導致精神損害賠償。安全保障義務違反導致人身損害時，受害人一般享有精神損害賠償請求權；而安全義務引發(fā)的雖然是合同責任，但法國法上的合同責任也可以包括精神損害賠償責任?！?05 〕

兩者的差異包括：第一，緣起不同。安全義務的誕生源于法院在合同責任框架下設法減輕受害人證明責任；安全保障義務則是為了進一步明確和具體化公共場所管理人或群眾活動組織者的不作為侵權責任?！?06 〕第二，義務性質不同。安全義務相當長時間內僅為合同（附隨）義務，如今大部分的安全義務仍為合同義務，也存在少量的法定安全義務；而對于安全保障義務的性質，雖然學界有合同附隨義務說、法定義務說及競合說等多種立場，但實務部門的主流見解認為，安全保障義務是法定義務?！?07 〕第三，涉及權利主體和義務主體不同。由于義務性質不同，安全義務主要適用于合同當事人之間，而安全保障義務沒有這個限制，而且大多適用于當事人無合同的場合。第四，適用領域不同。安全義務適用于絕大多數類型的合同領域，以及單行法規(guī)定的形形色色的場合（如勞動場所的精神騷擾、醫(yī)療活動中），其范圍更廣；而安全保障義務僅適用于特定的公共場所和群眾性活動中的危險防免。第四，義務指向的行為不同。安全義務不僅要求作為，也可能要求不作為；而安全保障義務要求的僅僅是作為。第五，配套制度不同。安全義務的配套制度是結果義務與手段義務的區(qū)分，以及由此產生的證明責任分配的差異；而安全保障義務則遵循一般侵權責任的證成規(guī)則，〔108 〕行為人是否違反安全保障義務仍需受害人證明?！?09 〕第六，引發(fā)的責任性質不同。安全義務違反的責任主要是合同責任，違反法定安全義務會導致法定責任；而安全保障義務違反通常只會引發(fā)侵權責任?！?10 〕第七，引發(fā)的責任形態(tài)不同。安全義務違反的責任形態(tài)主要是直接的損害賠償責任；而安全保障義務違反引發(fā)的侵權責任，可能是直接的損害賠償責任，也可能是補充責任（《侵權責任法》第37條第2款）。

由上可見，盡管國內有學者在論述安全保障義務時，多將法國法上的安全義務引為同類，但事實上，由于兩者在起源動因、發(fā)展路徑、配套制度、責任承擔以及后續(xù)制度影響等方面，均存在一系列差異。因此，在根本上，它們仍屬于不同的法律范疇和制度。

結語

安全義務作為法國債法上最具特色的范疇之一，不僅在法國本土引發(fā)了長久的學術爭論，而且常常也令他國的比較法學者津津樂道，因為安全義務所涉及的合同當事人一方的安全受損問題，實乃各國民法法制所關心的重要議題之一，法國法上的相關經驗自然不能予以輕忽。

法國法上的安全義務是指合同債務人在主給付之外對債權人的安全所負有的保障義務。該義務由判例在旅客運輸合同中創(chuàng)設，其動因是為了免除債權人（受害人）對債務人過錯的證明責任，便利債權人索賠。后來，安全義務擴張到買賣合同、租賃合同、承攬合同等多種類型的合同中，其保護范圍也從最初單純的人身安全保障發(fā)展到也保障債權人的財產安全；另外，安全義務也從最初純粹的契約性義務，擴展為以契約性安全義務為主，兼有特別法上的法定安全義務。

在相當長一段時期，安全義務均為結果義務，債權人僅需證明債務人允諾的結果未達到即可推定債務人的違約責任，這也與安全義務最初設立的動機（便利債權人的索賠）相吻合。但后來，判例也發(fā)展出作為手段義務的安全義務，這種場合下，債權人若欲令債務人承擔違約責任，還需證明債務人存在合同過錯。判例陸續(xù)地對于主要類型合同中安全義務的性質和類別（結果義務還是手段義務）表達了立場。義務識別的一個主要標準是：債權人（受害人）在債務人的義務履行中是能夠發(fā)揮積極作用，還是僅僅消極被動地接受。若是前者，則通常為手段義務；若是后者，則通常為結果義務。此外，還存在介于結果義務和手段義務中間的強化的手段義務或弱化的結果義務這一折中類型。

從結果義務到手段義務，安全義務給予債權人的核心利益就此被刨除。尤其嚴重的是，在責任不競合的背景下，手段安全義務的定性意味著受害人保護的弱化以及地位的不平等，因為一方面手段安全義務要求債權人證明債務人存在過錯，而另一方面，若依據侵權責任的規(guī)定，很多時候債權人無需證明債務人存在過錯（如物件致害責任場合）。同時，安全義務不保護與債務人無合同關系的受害人，此點也常遭人詬病，因為若前者也能受到結果安全義務保障，則有時（相對于過錯侵權責任而言）會獲得更好的保護。

為解決上述問題，法國實證法也采取了多項措施。首先，許多手段安全義務規(guī)范的場合轉由侵權責任規(guī)范來調整，這也被稱為安全義務的非契約化。其次，不少手段安全義務轉化為強化的手段安全義務或結果安全義務，從而將安全義務最初給予債權人的核心利益重新返還給債權人。再次，法國最高法院創(chuàng)立了“合同過錯與非合同過錯同一性原則”，從而將與債務人無合同關系的受害人也廣泛地納入到安全義務的保護范圍內。這實際上也是對責任不競合原則的規(guī)避。最后，若干特別法上的法定安全義務漸次設立，自治性的安全義務可靈活周到地安排具體規(guī)則，便于受害人的保護。

從比較法角度看，安全義務與德國合同法上的保護義務性質相似，但制度背景、具體功能以及所生責任性質相異，與交易安全義務則性質有別。安全義務與我國法上的安全保障義務不僅性質不同，而且在適用范圍、所生責任的性質、形態(tài)方面均有本質差異。不過有一點卻是相同的：當法國學者和德國學者在為（潛在）締約人安全受損而引發(fā)的責任之性質爭論不休時，中國學者同樣面臨類似問題。如何妥善安排此種事故下締約過失責任（或違約責任）與違反安全保障義務之侵權責任的關系，〔111 〕是我們應當慎重思考的課題。