徐國棟

內(nèi)容摘要：嚴(yán)格意義上的民事死亡制度起源于羅馬，判罪、移民兩種導(dǎo)致民事死亡的原因，在羅馬法上都發(fā)生了。從此，這兩者成為歷代的立法者和法學(xué)家考慮民事死亡問題的主線。而且，羅馬法學(xué)家感受到了一種類似于死亡的導(dǎo)致民事法律關(guān)系變化的法律事實，還差一里路把它提升為概念，進(jìn)而反過來把它系統(tǒng)化為制度，這一工作由中世紀(jì)法學(xué)家完成。他們型構(gòu)了擁有自然死亡和民事死亡兩個種的死亡的屬概念，進(jìn)而把兩種死亡都當(dāng)作導(dǎo)致法律關(guān)系變動的原因。而后，民事死亡按羅馬人開創(chuàng)的三個方向以立法的方式實現(xiàn)了體系化。但在19世紀(jì)后半葉，民事死亡制度遭遇了合理性危機(jī)，導(dǎo)致多數(shù)采用它的國家和地區(qū)名義上廢除了它。但實際上，這種廢除實際上是“粉碎”。換言之，民事死亡的效果首先被分解為公法上的和私法上的，然后在這兩個范圍內(nèi)又進(jìn)一步地破碎化。除了少有的剔除，其余的“碎片”都換了個名稱繼續(xù)存在直到今天的現(xiàn)代法中。為何民事死亡制度不死？因為它滿足了一個社會清除害群之馬的需要和內(nèi)外有別的需要。

關(guān)鍵詞：民事死亡社會死亡社會癱瘓民事禁止剝奪權(quán)利

一、引言

有的人活著，他已經(jīng)死了

有的人死了，他還活著

臧克家的上述詩句羅列了作為自然事實的死亡與作為法律事實的死亡背離的兩種可能：其一，自然事實是活著，法律事實卻是死了；其二，自然事實是死了，法律事實是活著。羅馬人是穿越于兩種意義上的死亡的大師。就第二種穿越而言，可以舉I.1，25pr.為例。按羅馬法，在羅馬有3個、在意大利有4個、在行省有5個生存的子女的人，可以豁免監(jiān)護(hù)義務(wù)。如果其中一個子女戰(zhàn)死，則視為仍然活著，可以充其父親豁免監(jiān)護(hù)他人子女義務(wù)的自己子女之?dāng)?shù)?！? 〕以此優(yōu)待烈士家屬。

第二種穿越在這里只被用來輔證利用生存或死亡的擬制來貫徹一定的立法政策的可能性，它體現(xiàn)了生存的擬制。筆者的研究對象是死的擬制。這樣的研究是否完全出于好古，因而脫離中國現(xiàn)實呢？非也！試以兩個真實的案例證明此種假設(shè)之非。

其一，果某等訴李x2法定繼承糾紛案[（2013）大民初字第13059號]。其中，原告果某的女兒果怡萍與被告李x2于2003年結(jié)婚。2011年，李x2殺害果怡萍被判無期徒刑、剝奪政治權(quán)利終身。兩人生有子女李x1并共有一住房。原告要求繼承，但李x1和李x2提出了同樣的要求。雙方涉訟，最后法院判決李x2取得上述住房并在判決生效后10日內(nèi)向原告和李x1支付遺產(chǎn)折價補償款45060元?！? 〕本案被告李x2在服刑期間應(yīng)訴并勝訴，而且還要在服刑中支付遺產(chǎn)折價補償款，跟獄外人了無區(qū)別，而在國外的立法（例如《意大利刑法典》第32條）中，被判無期徒刑都同時被判法定禁治產(chǎn)，受刑人沒有應(yīng)訴權(quán)。

其二，羅日江與羅日海返還原物糾紛上訴案[（2010）穗中法民五終字第1372號]。其中，原告羅日江已移民定居加拿大多年，在國內(nèi)卻還享有穗郊字第142723號《農(nóng)村（墟鎮(zhèn)）宅基地使用證》記載的宅基地使用權(quán)，此等土地上建有43.7平方米的平房。羅日海為羅日江的胞兄，在其弟弟移民加拿大后將此等平房拆除，另建兩棟樓房出租獲益。2008年，羅日江起訴羅日海要求恢復(fù)原狀并賠償損失。此案的問題在于，羅日江已是加拿大人，他能否有權(quán)主張只有中國村民才能享有的宅基地使用權(quán)？換言之，加入外國籍是否意味著不能再享有中國人享有的民事權(quán)利？但本案的審理法院盡管考慮到了這一情況，但未直接執(zhí)行中國法的這一規(guī)定駁回羅日江的訴求，而且把主要精力關(guān)注于證據(jù)問題，未免抓小放大。

上述兩個案例，分別涉及因判罪的和因移民的民事死亡，由于我國缺乏對民事死亡的研究，立法司法上無法應(yīng)對，對這兩個案件的處理都有所不妥。所以，民事死亡在當(dāng)下的中國是一個實踐問題。

民事死亡就是把活著的人擬制為已經(jīng)死亡，是解除生物人與法律人的合一性把某些人還原為生物人的制度。分為因受重罪判處、出家和歸化外國等三種。其后果包括喪失公權(quán)和喪失私權(quán)兩種。

由于篇幅限制，這里只研究因受重罪判處和歸化外國兩種原因?qū)е碌拿袷滤劳觥Ｒ虺黾覍?dǎo)致的民事死亡，筆者將另文研究之。

在國內(nèi)，點到“民事死亡”術(shù)語的文獻(xiàn)有59篇，這是2015年2月22日筆者在中國期刊網(wǎng)全文檢索所得的數(shù)字，但以“題名”和“主題”檢索，則一篇文獻(xiàn)也無，只有筆者的《民法哲學(xué)》中有一目論及?！? 〕但民事死亡問題的重要性與研究的寡少顯然不成比例。它對于國人來說絕非故紙堆里的問題，而是具有極大的現(xiàn)實性。首先，我國實在法中存在著民事死亡的子制度但未從理論高度得到言說。例如，刑法中的剝奪政治權(quán)利和民法中的失權(quán)就是如此；其次，改革開放以來，我國的海外移民日漸增多，甚至發(fā)生了一些叛逃事件，這些移出者以及叛逃者與母國的公法和私法上的關(guān)系屬于民事死亡制度的問題，它也未在我國得到充分的研究，由此發(fā)生了一些叛逃者（例如胡娜、黃西）招搖回中國，沒有受到應(yīng)有歧視的不幸事件，等等。總之，研究民事死亡制度，或可為妥善解決這些問題提供方案。

在國外，民事死亡是一個熱門論題。最早在這一領(lǐng)域?qū)憣Ｖ氖欠▏鴮W(xué)者Francois Richer，他于1755年出版了《民事死亡論》。繼之，法國學(xué)者A.T.Desquiron在1822年出版了《法國的民事死亡》。1843年，A.Renaud在巴黎出版了《法國由于法院判處的民事死亡：其起源及其發(fā)展》。在19世紀(jì)，民事死亡是總計7位教授的就職演說的題目。Henricus Joannes van Affelen van Oorde在1817年做此事；Henricus Ernestus van Panhuy在1820年做此事；Ludw.-Paul Beeckman和Guillelmus Josephus Deys分別在1821年做此事；Servatius Felix Hardy和U.A.Evertsz分別在1822年做此事；Antonius Brugmans在1824年做此事?！? 〕人數(shù)之多證明這個題目在當(dāng)時的熱度。他們的國籍雜多也證明了這個題目的國際性。1804年的《法國民法典》引人注目地規(guī)定了民事死亡制度，由此引起了國際學(xué)界的廣泛關(guān)注。不過，這些基本同名的論文側(cè)重點各有不同。例如，Brugmans的論文側(cè)重研究從羅馬法至《法國民法典》之前的中世紀(jì)法中的民事死亡制度，而Guillelmus Josephus Deys的論文側(cè)重研究比利時現(xiàn)行法中的民事死亡，而Servatius Felix Hardy的論文則側(cè)重研究民事死亡對于婚姻的影響。

在就職論文之外，1823年，意大利學(xué)者Antonio Ascona出版了其《論民事死亡及其效力》。1831年，瑞士學(xué)者Pierre Charles Schaub在日內(nèi)瓦出版了《民事死亡論》。到了20世紀(jì)，對民事死亡的研究不衰。1910年，Prinz Emil Von 1937年， José L. Larraín Errzuriz出版了其《論民事死亡》。同年，不知名的美國學(xué)者在《哈佛法律評論》第50卷上發(fā)表了《民事死亡立法：現(xiàn)代世界中的中世紀(jì)擬制》一文探討了英美法系中的民事死亡問題。1944年，瑞士學(xué)者Verena Hubmann出版了《死亡的形象：論民事死亡及其在法國法上的廢除以及它在伏特州和伐累州的復(fù)制》，該書的名字就表明民事死亡制度在瑞士兩個州的存在。1966年，F(xiàn).Weithase在柏林出版了《論作為一種刑罰的民事死亡》。1969年，Brigitte Borgmann在《共同法》雜志上發(fā)表了《民事死亡：中世紀(jì)形成的概念及其在現(xiàn)代法國法中的存留》，該文顯然強(qiáng)調(diào)民事死亡是一個中世紀(jì)人打造的概念。1990年，John William Corrington， Joyce H. Corrington出版了《民事死亡》。2012年，В.Н. Захватаев在莫斯科出版了《再論根據(jù)〈拿破侖法典〉適用于法國的民事死亡》，作為《拿破侖法典》一書的一部分。

以上只列舉了題名中包括“民事死亡”字樣的西文文獻(xiàn)，不包括此等字樣的文獻(xiàn)還有不少。因為民事死亡在不同的西方語言中還有別樣的表達(dá)。例如，英文中的attainder和disenfranchisment，西班牙文中的interdiccion civil，德語中的Entmündingung，等等。為了節(jié)省篇幅，筆者不再列舉它們，但在正文中可能援引它們。

民事死亡的本質(zhì)是剝奪被判罪者、歸化外國者的公法上和私法上的能力，一經(jīng)剝奪，被剝奪者與未被剝奪者就在能力上不平等，所以，民事死亡制度的潛臺詞是不平等。

二、民事死亡制度的起源和發(fā)展

（一）羅馬法中的民事死亡

研究者往往把因判罪的民事死亡制度的歷史追溯到希臘。例如，法國學(xué)者A.T.Desquiron就認(rèn)為雅典曾判處米太亞德、蘇格拉底和富基翁民事死亡。斯巴達(dá)曾對Acheens適用民事死亡?！? 〕Desquiron把民事死亡與宣布為公敵相等同，故作出上述結(jié)論。宣布為公敵制度的適用對象是危害國家的犯罪人，適用效果是撤銷被宣告為公敵者的公職，剝奪其公民權(quán)，放逐法外，沒收財產(chǎn)?！? 〕美國學(xué)者Alec C. Ewald也把民事死亡制度的歷史追溯到古希臘，但把它與破廉恥相等同。謂：在古希臘，被宣布破廉恥的罪犯不得在法院出庭，不得在人民大會投票，不得公開演講，不得服兵役?！? 〕兩者承認(rèn)民事死亡起源于古希臘無爭議（實際上，這兩種制度的處罰烈度是不一樣的，宣布為公敵等于死亡，破廉恥并無奪人性命的旨趣），爭議在于起源于希臘的何種制度。此等爭議揭示了民事死亡問題本身的復(fù)雜：它混雜著名譽刑的因素和剝奪公民權(quán)的因素。名譽刑的理解不無道理：把一個人弄得雖生猶死，這當(dāng)然是一種羞辱人的擬制。

談?wù)撁袷滤劳龅南ＥD起源似乎有些勉強(qiáng)，但談?wù)撨@一制度的羅馬起源就理直氣壯了。把民事死亡與判罪和移民聯(lián)系起來的做法，在羅馬法中早就有了。

首先，讓我們來看判罪作為民事死亡的原因。從刑罰的角度看，受禁絕水火刑判決、受放逐小島刑判決和罰為奴隸導(dǎo)致民事死亡。

禁絕水火就是放逐刑的別名。受刑者必須在卡皮托爾山（朱庇特神廟的所在地）以外500羅馬里（1羅馬里等于1英里）的地方活動，如果在這一區(qū)域內(nèi)被發(fā)現(xiàn)，必須被處死，任何供給他食物和眠床的人都必須受死刑?！? 〕公元前78年的《關(guān)于暴力罪的普勞求斯法》允許被判刑人選擇適用禁絕水火刑以免于執(zhí)行死刑，〔9 〕從此，它是對死刑的取代，因此可稱為假死刑。蓋尤斯在其《法學(xué)階梯》1，128中說：被禁絕水火的人喪失了羅馬市民權(quán)，他被以此種方式從羅馬市民的行列中開除，如同已經(jīng)死亡。〔10 〕非獨此也，受禁絕水火者還要喪失全部財產(chǎn)。禁絕水火刑首先適用于如下公罪：偽造罪、貪污罪、瀆神罪、公共暴力罪、非法結(jié)社罪、殺親罪等；其次適用于如下私罪：用武力侵奪不動產(chǎn)；在發(fā)生火災(zāi)時搬走建筑材料之外的物，〔11 〕等等。

放逐小島是在圖拉真（Traianus，98-117年）皇帝之后用來取代禁絕水火刑的刑罰?！?2 〕它意味著受判處者要居住于一個小島上或沙漠中的綠洲上。這種放逐是無期的。放逐小島刑適用于宗教異端罪（如摩尼教徒、基督徒改宗猶太教者）、〔13 〕妻子遺棄丈夫罪；通奸罪；監(jiān)護(hù)人侵犯被監(jiān)護(hù)人的貞操罪、侵辱罪、選舉舞弊罪、損害公共引水道罪等。

如果說禁絕水火和放逐小島都只導(dǎo)致受刑者的市民權(quán)喪失，發(fā)生人格中減等，則罰為奴隸導(dǎo)致受刑人的自由權(quán)喪失，由此喪失市民權(quán)和家族權(quán)，發(fā)生人格大減等。被罰作奴隸的犯罪有如下列：拒絕接受國勢調(diào)查者、〔14 〕拐帶人口罪者，身份高尚的，要罰作礦坑苦役，服礦坑苦役就是當(dāng)公奴。適用它的罪名還有盜墓罪、劫掠牲畜罪等。逃避兵役的人也要降格為奴隸，〔15 〕等等。

上述三種刑罰的一個共同點是剝奪受刑人的市民權(quán)，此等權(quán)利的剝奪將導(dǎo)致只具有市民身份的人才能享有的市民法上的權(quán)利的喪失。這些權(quán)利是：1.交易權(quán)，即從事財產(chǎn)性的法律行為的能力；2.通婚權(quán)，即從事人身性的法律行為的能力；3.遺囑能力，即訂立遺囑處分自己財產(chǎn)的能力和根據(jù)他人遺囑取得財產(chǎn)的能力；4.作證能力，即自己為他人的法律行為作證并召請他人為自己的法律行為作證的能力；5.投票權(quán)，即選舉權(quán)；6.擔(dān)任公職權(quán)，即被選舉權(quán)；7.向人民的申訴權(quán)，即在市民遭受長官的死刑或鞭打判處后要求百人團(tuán)會議重審的權(quán)利；8.從軍權(quán)。這八種權(quán)利公私兼?zhèn)?，前三種為私法性的，后五種為公法性的?！?6 〕

其次，讓我們看移民作為民事死亡的原因。移民的法律術(shù)語是Exilium。該詞在不同時期有不同的含義，〔17 〕這里只說它作為移民法術(shù)語在共和時期的含義。羅馬與一些盟國間訂有條約，其中包括遷徙自由的條款。但羅馬又不承認(rèn)雙重國籍，所以，移居外邦的人取得當(dāng)?shù)厥忻駲?quán)的，即喪失羅馬市民權(quán)。未取得當(dāng)?shù)厥忻駲?quán)的，即成為無國籍人。喪失羅馬市民權(quán)的人，如果移居的是拉丁城邦，則保留交易權(quán)和通婚權(quán)，但喪失家父權(quán)、法定繼承權(quán)?！?8 〕其權(quán)利喪失的范圍與維斯塔貞女一樣。所以，移民的民事死亡并非完全死亡，而是部分死亡。

順便指出，羅馬人移民前似乎有一個清算程序，即了結(jié)在母國的債權(quán)債務(wù)和其他財產(chǎn)關(guān)系的程序。對于未來可能發(fā)生的債務(wù)，移民要指定保證人代他承擔(dān)責(zé)任，因為他在爭議時不可能出庭?！?9 〕

（二）中世紀(jì)人對民事死亡概念的打造和制度化

盡管羅馬法有具備民事死亡內(nèi)容的制度，卻無民事死亡的專門術(shù)語。但羅馬人留下了一些包含民事死亡意思的只言片語，所以，它們成為中世紀(jì)的法學(xué)家打造的專門民事死亡術(shù)語的素材。

蓋尤斯除了在其上引《法學(xué)階梯》1，128中說過包含民事死亡意思的話以外，還在3，153中說：“合伙也因人格減等而解散，因為，從民事的角度看，人格減等等同于死亡?！?〔20 〕這個法言從自然死亡出發(fā)談人格減等的法律效果，讓人得出存在一種民事死亡的結(jié)論，但離形成民事死亡的概念還差“最后一里路”。

另外，帕比尼安在其《解答集》第11卷中討論了關(guān)于死時要式口約的規(guī)則是否適用于債務(wù)人被放逐小島情形的問題（D.45，1，121，2）。“你允諾在你死亡之時償付嗎？如果債務(wù)人被放逐小島，要式口約只有在他死亡時生效”?！?1 〕死時要式口約是約定在當(dāng)事人死亡之時給付的要式口約，羅馬法自古將這種要式口約定為有效。這樣安排，可能因為考慮到訂約人的繼承人可以繼續(xù)合同關(guān)系?！?2 〕但債務(wù)人被放逐小島，能否視為他死亡讓合同生效呢？帕比尼安作出了否定的回答，原因在于他只承認(rèn)自然死亡是死亡，但他在上述法言中觸碰到了民事死亡問題。

最后，保羅在其《告示評注》第32卷中說：“我們已說過合伙也因沒收而解散。此語只涉及沒收全部財產(chǎn)的情形。如果合伙成員的財產(chǎn)被沒收，且某人繼承了其地位，他被認(rèn)為已經(jīng)死亡?！保―.17，2，65，12） 〔23 〕根據(jù)西班牙學(xué)者Pedro Gómez de la Serna的研究，〔24 〕保羅的這一法言被優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》3，25，7采用，形成如下文字：合伙顯然也因沒收而解散，不消說，這是一個合伙人的概括財產(chǎn)被沒收的情況。事實上，由于他人繼承了其地位，他被認(rèn)為已近于死亡?！?5 〕

以上是羅馬人暗用民事死亡的概念描述受重刑判處者的法律情勢的實踐。前引優(yōu)士丁尼的第22條新律第五章也暗用同樣的術(shù)語描述皈依之僧侶的法律情勢。

以上述法言為基礎(chǔ)，中世紀(jì)法學(xué)家們開展了注釋。12世紀(jì)末左右的注釋法學(xué)家Pillius在其《安息日問題集》一書中針對上述D.45，1，121，2發(fā)表這樣的評論：“這一法言是針對自然死亡而非針對民事死亡做出的。那么，在被殺、被絞死或在其他非自然死亡的情形還會發(fā)生什么？” 〔26 〕此語把帕比尼安提到的放逐小島的情形抽象為與自然死亡對應(yīng)的民事死亡，并添加了被判死刑等作為導(dǎo)致民事死亡的另一原因，由此設(shè)想民事死亡像自然死亡一樣對合同條件成就的影響。在這一評論中，民事死亡的概念已呼之欲出了，這是對羅馬人留下的思想遺產(chǎn)的發(fā)揮和發(fā)展。

在Pillius工作的基礎(chǔ)上，阿佐（Azo，興盛于1550—1230年）進(jìn)一步努力，在其《金子般的短論集》中打造了民事死亡的術(shù)語。該書設(shè)有“民事死亡研究”一節(jié)，其中研究了羅馬法原始文獻(xiàn)中具有民事死亡意味的情形。其中一個情形是上列優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》3，25，7包含的。他如此分析道：“對于合伙之訴來說，民事死亡因放逐或人格大減等構(gòu)成。民事死亡在許多情形都導(dǎo)致自然死亡的結(jié)果。在提到死亡的合同和其他文件中，當(dāng)事人只提到了自然死亡未提到民事死亡的，法律推定他們也考慮到了民事死亡?！?〔27 〕在此語中，阿佐把死亡作為屬概念，把自然死亡和民事死亡作為它的兩個種，賦予兩種死亡以同樣的法律效果，并推定只考慮到自然死亡的當(dāng)事人也考慮到了民事死亡。由此，民事死亡的概念達(dá)到成熟。后來，人們不斷增加民事死亡的效力，例如喪失家父權(quán)，等等。

富有意味的是，中世紀(jì)法學(xué)家都是從民法的角度研究民事死亡，考慮的是刑事制裁的民法效果，而非從公法的角度研究這一制度。

學(xué)說轉(zhuǎn)化為立法的過程很快。此等轉(zhuǎn)化遵循兩個途徑。

其一，刑法的途徑，即把民事死亡理解為一種刑罰運用之。典型的例子是法國的民事死亡立法的先祖路易九世（1214-1270年）于1270年頒布的條例，其中規(guī)定了“流放到公開市場”的制裁，它被現(xiàn)代學(xué)者認(rèn)為就是民事死亡。〔28 〕

其二，民法的途徑，即規(guī)定民事死亡的民法效果。典型的例子是西班牙于1265年頒布的《七章律》，其第四章（婚姻與人）第18題第2條把民事死亡規(guī)定為消滅家父權(quán)的原因之一。大意謂：民事死亡像自然死亡一樣消滅家父權(quán)。而民事死亡的方式有奴役刑，也就是被判在國王的工程里或礦山勞動；還有放逐刑，也就是被永久放逐小島；最后有因犯罪被沒收全部財產(chǎn)。民事死亡者不能立遺囑，已經(jīng)立了的也無效?！?9 〕

那么，中世紀(jì)的法律是否在移民法領(lǐng)域適用民事死亡呢？由于資料有限，難以一概而論。就重要的移民輸出地皮埃蒙特而言，似乎對移民并不適用民事死亡，神圣羅馬帝國的皇帝奧托三世（980-1002年）授予商人和銀行家在歐洲的主要集市商店和銀行的特權(quán)。1037年7月18日，Oberto主教獲得了康拉德二世（990-1039年）的授權(quán)：有手藝的公民自由來去他們想去的地方。依靠這些授權(quán)，皮埃蒙特的銀行家在西班牙開展業(yè)務(wù)，甚至取得當(dāng)?shù)氐墓駲?quán)?！?0 〕皇帝們對皮埃蒙特的技術(shù)移民實行如此寬松政策的目的是為了搞活神圣羅馬帝國的經(jīng)濟(jì)，采用的是中央的視角，但從皮埃蒙特自己的角度看，這樣的移民掏空了自己的人才和資本，不排除它對此等移民采取限制政策的可能。由此來看，皮埃蒙特的銀行家取得了西班牙的國籍后，他們能否保留自己原來的國籍也是個問題。這不僅因為皮埃蒙特的嫉妒，還因為要同時效忠兩個國家往往會超過一個人擁有的資源量。

三、近現(xiàn)代法中的因判罪的民事死亡

（一）法國及受其影響的國家

《法國民法典》的主要學(xué)術(shù)來源之一Robert-Joseph Pothier（1699-1772年）告訴我們，在亨利二世（1519-1559年）之前法國無民事死亡制度。1549年6月2日，他作出了一個著名的判決即：民事死亡并不導(dǎo)致開啟先取遺囑，只有自然死亡如此。〔31 〕這個判決表明在它之前就存在民事死亡制度，但可能僅僅采取習(xí)慣法的形式。同一國王于1556年頒布的條例就把民事死亡成文法化了。它對被幽禁于王國某處的和被永久驅(qū)逐出境者判處民事死亡?！?2 〕另外，路易十四（1638-1715年）的一個條例規(guī)定把胡格諾教徒移民外國者視為在民事上已死亡。〔33 〕這一法律被1793年3月28日頒布的法律重申，打擊對象是在1789年7月14日后離開法國領(lǐng)土的人?！?4 〕這些規(guī)定具有打擊異端的考慮。事實上，路易十四的祖父亨利四世于1598年頒布的《南特告示》承認(rèn)胡格諾教的合法地位，但路易十四在1685年頒布《楓丹白露告示》推翻了這一告示，引發(fā)了胡格諾教徒移民國外的浪潮，有21至90萬胡格諾教徒移民國外，他們大多是手工業(yè)者，屬于人才。路易十四痛恨他們離棄法國，故給予他們民事死亡的處罰。盡管如此，這些規(guī)定遵循了自羅馬法以來把公民身份作為諸種民事權(quán)利的載體的理路，一旦失去此等載體，一切民事權(quán)利歸零。繼之，路易十四在1670年8月26日的《刑事條例》第29條規(guī)定：被缺席判處死刑者、被判處終身強(qiáng)制勞動、被判處終身放逐于王國之外者，死亡5年而無代理人者或此等代理人是囚犯者，自缺席判決作出之日起視為民事死亡?！?5 〕至此，法國法中因判罪的和因移民的民事死亡制度都已齊備。

1751年的《巴伐利亞刑法典》第7條以不用民事死亡術(shù)語的方式規(guī)定了民事死亡，其辭曰：死刑包括終身監(jiān)禁、被驅(qū)逐出帝國、被剝奪公民權(quán)三種，它們具有同樣的效力?！?6 〕此條規(guī)定的三種情形并不剝奪人的生命，但被稱為死刑，顯然采用民事死亡的含義。

1776年，沙俄以剝奪權(quán)利刑取代了彼得一世時期有的針對海盜的放逐法外刑。新的刑罰是限制受刑人的一些權(quán)利能力，但不全部剝奪之?！?7 〕這樣的處置被認(rèn)為是民事死亡的俄國形式。

上述規(guī)定，構(gòu)成1804年《法國民法典》和1810年《法國刑法典》關(guān)于民事死亡的規(guī)定的先驅(qū)。前者第23條規(guī)定：受死刑宣告者，也發(fā)生民事死亡。〔38 〕第28條規(guī)定：缺席受刑人，在5年內(nèi)，或迄至其到案或在此期間被捕為止，一律剝奪其民事權(quán)利的行使。其財產(chǎn)的管理與其權(quán)利的行使與不在人同。〔39 〕后者的第18條規(guī)定：判處終身強(qiáng)制勞動、判處放逐，導(dǎo)致民事死亡?！?0 〕按這一刑法典，幫助越獄的衛(wèi)兵和司機(jī)（第234條）、暴力搶劫犯（第382條）會被判處終身強(qiáng)制勞動。判處放逐的罪人有向敵人呈交要塞圖紙等機(jī)密但未謀取利益或使用詐欺、暴力手段者（第82條第2款）、軍民團(tuán)體或其首領(lǐng)聚會反對適用法律或拒絕執(zhí)行政府命令的行為人或煽動者（第124條）。由此看來，導(dǎo)致民事死亡的刑罰和罪名都不多，因而民事死亡的發(fā)生機(jī)會并不大。但因一些軍職罪受判的，也可導(dǎo)致民事死亡?！?1 〕

民事死亡同時具有公法上的效力和私法上的效力。關(guān)于其公法效力，1810年的《法國刑法典》無明文，但其第48條規(guī)定：判處矯正刑的法院，在某些情形，可禁止受刑人行使如下公權(quán)、私權(quán)和家庭權(quán)：1.投票表決權(quán)；2.被選舉權(quán)；3.被召或被任命為陪審員或其他公職以及受雇于國家機(jī)關(guān)權(quán)；4.攜帶武器權(quán)；5.在家庭決定中的投票權(quán)；6.作為監(jiān)護(hù)人或保佐人之權(quán)利，但可以擔(dān)任自己子女之監(jiān)護(hù)人或保佐人；7.在訴訟中作為專家證人權(quán)和證人權(quán)；8.在審判中提供證言權(quán)，單純的聲明除外?！?2 〕按照學(xué)者對民事死亡的公法效果的解釋，受判處者被剝奪選舉權(quán)和被選舉權(quán)；不得佩戴榮譽標(biāo)志；不得攜帶武器；不得參加國民衛(wèi)隊；不得在法國軍隊服役；不得開設(shè)學(xué)?；虍?dāng)老師；不得以教授、老師或督導(dǎo)的資格受雇于任何教育機(jī)構(gòu)；不得擔(dān)任陪審員、專家證人、仲裁員、不得在訴訟中當(dāng)證人；不得向法院提供證言；不得參加任何家庭會議；不得擔(dān)任監(jiān)護(hù)人、保佐人?！?3 〕比較兩者，可認(rèn)為第48條基本上是關(guān)于民事死亡的公法效力的規(guī)定，但又不完全如此，因為不包括不得開設(shè)學(xué)?；虍?dāng)老師等權(quán)利。

另外，1810年的《法國刑法典》第28條還規(guī)定了被判其應(yīng)受刑罰未達(dá)到民事死亡程度之罪行者的民事禁止（這是用今天的術(shù)語稱謂）。其辭曰：1.被判處有期強(qiáng)制勞動者、流放者、牢房監(jiān)禁者，永遠(yuǎn)不得擔(dān)任陪審員、專家證人、也不得在訴訟中用作證人，也不得出庭，提供簡單情況說明的情形除外；2.不得擔(dān)任監(jiān)護(hù)人和保佐人，但可以擔(dān)任自己子女的監(jiān)護(hù)人并僅通知其家人；3.剝奪其持有武器權(quán)以及在帝國軍隊服役的權(quán)利?！?4 〕此條規(guī)定的被判處者的法律情勢不能用死亡形容，可以用“癱瘓”或“麻痹”形容，也就是一種半死不活的狀態(tài)。當(dāng)然，這是筆者的說法。1810年的《法國刑法典》第34條對此的正式定性是公民資格減等，謂：公權(quán)的減等體現(xiàn)為解任或排除受判者擔(dān)任一切公職并受一切公共雇傭，并體現(xiàn)為剝奪第28條規(guī)定的一切權(quán)利?！?5 〕對比該法第48條的規(guī)定，可發(fā)現(xiàn)此條少剝奪了受刑人一些權(quán)利，例如選舉權(quán)和被選舉權(quán)。這樣，1810年的《法國刑法典》就留給我們能力剝奪刑的完全剝奪與部分剝奪的雙軌制，后者為將來要廢除民事死亡制度的立法者提供了替代品。

關(guān)于民事死亡的私法效力，按《法國民法典》第25條的規(guī)定，受刑人：1.喪失對全部財產(chǎn)的所有權(quán)，但此等財產(chǎn)并非被沒收，而是由其繼承人按照法定繼承的方式繼承；2.喪失繼承他人的能力；3.喪失以生前贈與或遺囑的方式處分其財產(chǎn)的全部或部分的能力，也不能以贈與或遺贈的名義受領(lǐng)財產(chǎn)，但出于扶養(yǎng)原因的除外；4.喪失監(jiān)護(hù)方面的能力；5.喪失作證能力；6.喪失訴訟能力，不能為訴訟中的原告或被告；7.喪失締結(jié)婚姻的能力；8.已有的婚姻消滅?！?6 〕但在由教會法調(diào)整婚姻關(guān)系的國家，民事死亡并不導(dǎo)致婚姻解除?！?7 〕顯然，法國立法者完全按羅馬人的一切民事權(quán)利附屬于國籍的理路進(jìn)行了上述規(guī)定。盡管如此，法國立法者允許受民事死亡者保留一切源于自然法和萬民法的權(quán)利，諸如：有償購買權(quán)、占有權(quán)、經(jīng)商權(quán)、破產(chǎn)時的締結(jié)和解協(xié)議權(quán)、免債權(quán)和接受免債權(quán)、因時效取得權(quán)以及因時效脫責(zé)權(quán)?！?8 〕具有諷刺意味的是，拿破侖被放逐到圣赫勒拿島，按照上述規(guī)定應(yīng)遭受過民事死亡。如果這一推斷為真，這是繼商鞅以后的第二個作法自斃案例。

受法國的影響如下國家和地區(qū)的法律也規(guī)定了民事死亡制度：

比利時直接適用1810年的《法國刑法典》直到1867年，所以，把法國民事死亡制度帶了進(jìn)來。但該國1867年的刑法典未規(guī)定民事死亡，其第31條等條文規(guī)定了永久禁止行使某些權(quán)利作為民事死亡制度的替代?！?9 〕

1808年的《巴登邦法》第30條規(guī)定了受缺席審判者的民事死亡。第1452條規(guī)定了自然死亡和民事死亡作為解除婚姻的理由?！?0 〕

1794年的《普魯士普通邦法》本來未規(guī)定民事死亡，但其1821年的新版第二編第2題第四節(jié)第270條對此作了規(guī)定，這顯然是受到了《法國民法典》的影響。其辭曰：“通過父親的民事死亡或自然死亡，取得已終結(jié)的家父權(quán)中的權(quán)利和義務(wù)?！?〔51 〕

1813年的《巴伐利亞王國刑法典》第7條規(guī)定，被判處戴重鐐勞動導(dǎo)致民事死亡?！?2 〕后文將述及，這一規(guī)定被傳播到了同時代的希臘。

1823年的瑞士《伏特州民法典》第一編第一題第二章的標(biāo)題是“因判處民事死亡剝奪民事權(quán)利”，包含第10條至第12條，規(guī)定判處民事死亡者被視為無遺囑而死。受判者唯一可以實施的民事行為是接受以扶養(yǎng)名義所為的給付?！?3 〕

1846年的瑞士《伐累州民法典》并不采用民事死亡的術(shù)語。其第16條規(guī)定了歸化外國的伐累公民被剝奪政治權(quán)利和民商事權(quán)利，這構(gòu)成現(xiàn)代民法典中不多的一個因為移民民事死亡的例子。第21條規(guī)定，只有承受了按刑法典的規(guī)定的方式和情形作出的判決的人，才被剝奪民事權(quán)利的享有?！?4 〕這一規(guī)定明顯采取限制民事死亡之適用的立場。有意思的是，在緊接著的第22條，規(guī)定了被判死刑者的剝奪民事權(quán)利，大致把《法國民法典》第25條的規(guī)定重復(fù)了一遍。也就是說，把《法國民法典》賦予民事死亡者的效果賦予了物理死亡者。物理死亡者人死燈滅，用得著剝奪民事權(quán)利嗎？所以筆者認(rèn)為這個規(guī)定有意思。

1838年的《撒丁王國民法典》第43至59條規(guī)定了喪失民事權(quán)利制度。規(guī)定判處死刑者喪失如下民事權(quán)利：財產(chǎn)所有權(quán)和處分權(quán)、繼承他人權(quán)、接受生因和死因贈與權(quán)，但扶養(yǎng)性的贈與除外、贈與他人財產(chǎn)權(quán)、家父權(quán)和對妻子行為的批準(zhǔn)或同意權(quán)、擔(dān)任監(jiān)護(hù)人和保佐人權(quán)、作證權(quán)、起訴權(quán)和應(yīng)訴權(quán)?！?5 〕這些規(guī)定不冠以民事死亡的名稱，卻有其實質(zhì)。它們不涉及對受刑人政治權(quán)利的剝奪，也不涉及神職人員的民事死亡。

1848年的《兩西西里王國民法典》也不采用民事死亡的術(shù)語，而采用“剝奪民事權(quán)利”的表達(dá)。第一種情形是“因喪失國民資格而剝奪民事權(quán)利”（第20至25條），也就是移民導(dǎo)致的民事死亡，包括未經(jīng)政府許可歸化外國、在外國軍隊服役等情形。第二種情形是“因法院判決剝奪民事權(quán)利”（第26至35條）?！?6 〕它側(cè)重規(guī)定受缺席判決者的剝奪民事權(quán)利問題，反倒對剝奪民事權(quán)利的內(nèi)容不著一字，給人以抓小放大之感。

1852年的《摩德納王國民法典》民法典第28條至第33條規(guī)定了民事死亡制度。第28條規(guī)定，導(dǎo)致喪失國籍的刑事判決，只有在法律把此等判決與民事死亡掛鉤時，才導(dǎo)致民事死亡。此等死亡的內(nèi)容是：剝奪財產(chǎn)，開啟對受刑人的法定繼承?！?7 〕這些規(guī)定的意義在于確認(rèn)國籍與民事權(quán)利的享有的關(guān)系是或然的而非必然，而羅馬法把兩者的關(guān)系認(rèn)定為是必然的。所以，摩德納的規(guī)定超越了羅馬法。

1866年的《下加拿大民法典》（下加拿大是現(xiàn)今的魁北克的舊名）第31-3條規(guī)定了民事死亡制度。第31至33條規(guī)定了因判罪的民事死亡。第34條規(guī)定了天主教神父的民事死亡。第35至36條規(guī)定了民事死亡的效果。第37條規(guī)定了民事死亡的開始時間。第38條規(guī)定了大赦對民事死亡的影響。顯然可見，上述條文并非照抄《法國民法典》的有關(guān)規(guī)定?！?8 〕如前所述，大赦的可能構(gòu)成巴伐利亞廢除民事死亡制度的理由，讓我們看下加拿大是如何考慮這一可能后仍保留民事死亡制度的。其辭曰：“大赦、解放和除免刑罰或它被轉(zhuǎn)換成其他的并不導(dǎo)致民事死亡的刑罰，恢復(fù)受判處者的民事能力，但無任何溯及力，議會的立法專門授予此等溯及力的情形除外?！?〔59 〕這個條文解決了大赦制度對民事死亡制度提出的挑戰(zhàn)，實際上是對羅馬人做法的重復(fù)。按照羅馬法，被放逐小島的人可以被元首召回，但此等召回只導(dǎo)致恢復(fù)市民權(quán)，并不當(dāng)然導(dǎo)致其他方面的完全恢復(fù)原狀。要想恢復(fù)尊嚴(yán)、榮譽、已離棄的婚姻和已被繼承的遺產(chǎn)，必須從皇帝取得一個完全的恢復(fù)原狀許可。否則，已經(jīng)發(fā)生的法律情勢變動不受干擾，因為元首的召回決定并無溯及力。〔60 〕

另外，波蘭、希臘也曾有過民事死亡制度的報道?！?1 〕

總之，在上述國家和地區(qū)的立法中，判罪的、出家的、移民的民事死亡，都已齊備。

（二）英美法國家

1.英國。該國分死亡為法律上的死亡和自然死亡，前者指一個人由普通法訴訟程序作出判決被驅(qū)逐出境，或進(jìn)入教會供職?！?2 〕這兩種民事死亡的原因與羅馬法基本一致，只是去掉了移民外國的原因，這可能因為英國長期以來是個移民輸出國，不傾向于打擊移出者的政策。

第一種民事死亡的原因是叛國罪或重罪。受判者承擔(dān)三個后果：其一，沒收財產(chǎn)；其二，宣告壞血；其三，消滅公民權(quán)。三者中有兩者來源于外國，沒收財產(chǎn)是薩克遜人帶來的，宣告壞血是諾曼人帶來的?！?3 〕總之，都是從大陸帶來的，也就是從羅馬法來的。

沒收財產(chǎn)，其對象是犯罪人的一切動產(chǎn)。宣告壞血，就是確認(rèn)罪人的血已被其犯罪玷污，故剝奪其擁有不動產(chǎn)所有權(quán)的能力和積極的遺囑能力。消滅公民權(quán)，其對象是受叛國或重罪判處但逃脫了刑罰的人。三種懲罰的總名稱是attainder，來自法語詞atteindre，意思是打擊、控告、判處。〔64 〕這種詞源從另一個角度證明了英國民事死亡制度的法國來源。英國于1459年首次通過了《民事死亡法》。在都鐸王朝時期，主要用來打擊政治犯罪。1798年，英國最后一次通過這樣的法律打擊一個愛爾蘭反叛者?！?5 〕

2.美國。美國憲法第1條第9款第3目明文禁止國會通過民事死亡法，〔66 〕但這一規(guī)定對于各州的議會沒有效力。所以，美國的部分州追隨聯(lián)邦憲法的立場，但也有部分州作出相反的選擇。1937年，《哈佛法律評論》發(fā)表了《民事死亡法規(guī)：現(xiàn)代世界的中世紀(jì)擬制》一文，對采用和廢棄民事死亡制度的州作了一個統(tǒng)計。當(dāng)時有阿拉巴馬等18個州采用了這一制度。〔67 〕在這18個州中，又選擇了民事死亡的不同效果。有6個州規(guī)定承受民事死亡者的財產(chǎn)要如同他已實際死亡一樣進(jìn)行分配?！?8 〕17個州中止民事死亡者的起訴權(quán)?！?9 〕6個州規(guī)定民事死亡者無出售與轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)權(quán)?！?0 〕兩個州允許民事死亡者訂立遺囑馬上分配其遺產(chǎn)。3個州承認(rèn)判處民事死亡具有消滅其既有婚姻關(guān)系的效力。他們的配偶可以不經(jīng)離婚程序再婚?！?1 〕這樣，民事死亡在這18個州中或多或少地具有自然死亡的效果。但到了20世紀(jì)80年代，上述州不少廢除了民事死亡制度，只有愛達(dá)荷州對所有的囚犯都適用這一制度，而紐約、羅德島，外加維京群島只對被判無期徒刑者適用這一制度?！?2 〕

四、近現(xiàn)代法中的因移民的民事死亡

（一）法國和伐累

繼承路易十四針對移民課加民事死亡的先例，《法國民法典》以不使用民事死亡術(shù)語的方式規(guī)定了因移民的民事死亡。其第17條、第19條、第20條規(guī)定如下人喪失法國人資格：入籍外國者、未經(jīng)國王允許擔(dān)任外國公職者、在海外建立事業(yè)、無意返國者、法國婦女與外國人結(jié)婚者、未經(jīng)國王許可服務(wù)于外國軍隊者。顯然，這些是對羅馬法中的exilium制度的法國式規(guī)定，也讓人想到路易十四以難聽的民事死亡術(shù)語做出的類似規(guī)定。但《法國民法典》又模仿羅馬法中的復(fù)境權(quán)制度為這些脫籍者提供了恢復(fù)法國國籍的機(jī)會：重返法國并放棄外國國籍，并申請恢復(fù)法國國籍（第18條）、嫁給外國人的法國婦女成為寡婦并回到法國，并有意定居法國。通過這些復(fù)權(quán)程序，他們可以重新享有法國人可享有的民事權(quán)利。

前文介紹過的《伐累州民法典》關(guān)于因歸化外國導(dǎo)致民事死亡的規(guī)定來自法國，此處不重復(fù)。

（二）意大利和兩西西里王國

1865年的《意大利民法典》第11條規(guī)定下列人喪失意大利國籍：1.當(dāng)著民事身份官員的面放棄住所，將其居所移往外國的人；2.已獲得外國國籍的人；3.未經(jīng)政府允許接受外國政府的雇傭或進(jìn)入外國軍隊服役的人；4.上述人的妻子和子女。第12條規(guī)定，這些人在喪失意大利國籍及其附帶的權(quán)利的同時，并不除免兵役義務(wù)。如果他們拿起武器對抗意大利，照樣按叛國罪處理。〔73 〕現(xiàn)代研究者認(rèn)為這些條文體現(xiàn)了反移出祖國者的傾向。〔74 〕確實，這些移出祖國者減少了祖國的人力和物力資源，這是他們受到反對的理由。但從另一角度看，他們可以把意大利文化輸出到國外，充當(dāng)開拓新市場的先鋒，這是他們的積極價值。基此，意大利的立法很快轉(zhuǎn)變立場，以1901年的《輸出移民法》廢除了上述第三種和第四種人喪失意大利國籍的情形。1942年的《意大利民法典》把國籍問題交給專門的法律處理。1992年頒布的《關(guān)于國籍的新規(guī)定》第12條只把上述第三種人作為喪失國籍的對象，而且作了更多的限定。其辭曰：1.接受外國公職、在意大利未加入的國際組織供職的意大利人，以及在外國服兵役的意大利人，在意大利政府規(guī)定的期間內(nèi)未放棄的，喪失意大利國籍。2.在意大利與外國交戰(zhàn)期間未放棄在該國擔(dān)任的公職或承擔(dān)的兵役的意大利人，喪失意大利國籍?！?5 〕

意大利1865年民法典的上述規(guī)定來自《兩西西里王國民法典》第20條及以次，對于后者，前文已作介紹，此處不贅。

五、因判罪的民事死亡制度的現(xiàn)代遺留

（一）因判罪的民事死亡制度遭到的批評

首先，有來自公法角度的批評。德國歷史學(xué)家Heinrich von Treitschke（1834-1896年）說：宣布一個活人民事死亡與我們的正義觀念不符?！?6 〕1897年，美國最高法院法官懷特認(rèn)為，這一制度違背了公民基本權(quán)利的概念?！?7 〕其次，有來自私法角度的批評，因為民事死亡傷害了受判者的妻子和孩子。例如，受判者的婚姻關(guān)系解除，承受這一處罰的還有完全無辜的受判者的妻子，甚至孩子，他們的身份因為失去了其父母的合法婚姻關(guān)系的基礎(chǔ)成了私生子；而且，立即開啟對受判者的繼承，讓他的家人從一個犯罪中得利，實在不義；再次，國家通過剝奪受判者的財產(chǎn)，僭奪了其繼承人的權(quán)利。〔78 〕最后，有來自技術(shù)角度的批評。如果因判無期徒刑發(fā)生民事死亡，此時引起了繼承之發(fā)生，受刑人的財產(chǎn)已被分割完畢。但而后他受到赦免，于是他民事復(fù)活。那么，已發(fā)生的繼承要撤銷，這樣的安排完全不利于民事法律關(guān)系的確定性。〔79 〕

正因為上述理由，民事死亡制度在多數(shù)實行過它的國家和地區(qū)遭到了廢除，至少在名義上如此。拿破侖的弟弟路易·拿破侖（1778-1846年）在制定《荷蘭刑法典》時就不采用民事死亡刑。〔80 〕比利時在1831年、普魯士在1848年、〔81 〕巴伐利亞在1849年11月18日、〔82 〕法國在1850年（廢除了對放逐案型的適用）和1854年（完全廢除）、魁北克在1906年完成此舉。1865年的《意大利王國民法典》未包含因判罪的民事死亡制度。所以，西西里王國、摩德納王國、撒丁王國民法典中包含的這一制度等于被廢除。

法國廢除因判罪的民事死亡制度的過程值得記述。其1850年6月8日的《政治放逐法》第3條規(guī)定：在判處放逐的任何情形都不導(dǎo)致民事死亡，僅導(dǎo)致公民資格減等。如前所述，公民資格減等（又稱民事禁止）早就在1804年的《法國民法典》第34條和1810年的《法國刑法典》第28條得到了規(guī)定，也是一種能力剝奪刑，剝奪的權(quán)利兼涉公法和私法，適用于被判有期強(qiáng)制勞動者、流放者、牢房監(jiān)禁者。相較起來，民事死亡剝奪的權(quán)利較多，公民資格減等剝奪的權(quán)利相對較少。而放逐是比流放重的刑罰。所以，對過去犯應(yīng)判放逐刑罰的人，現(xiàn)在只處犯導(dǎo)致流放的罪行的人承受的刑罰，等于是減輕了處罰。

（二）因判罪的民事死亡制度的當(dāng)代轉(zhuǎn)型

上述法國對于民事死亡制度在廢除的名頭下減輕其處罰強(qiáng)度的歷程告訴我們，由于規(guī)訓(xùn)不守規(guī)矩的社會成員的需要，完全廢除民事死亡制度不現(xiàn)實，問題在于廢除多少以及賦予未被廢除的部分什么名稱，以便讓人們不那么容易地想到它們是民事死亡制度的衍生物。各國的基本做法是把民事死亡制度一劈兩半，賦予它的公法效力部分和私法效力部分不同的名稱，在此基礎(chǔ)上調(diào)整該制度的內(nèi)容。

對于規(guī)定民事死亡制度的公法效力部分的制度，各國家和地區(qū)賦予它不同的名稱：法國稱禁止行使公權(quán)（L'interdiction des droits civiques，該國刑法典的中譯者將之譯為“剝奪公權(quán)”）；美國稱剝奪選舉權(quán)；〔83 〕西班牙等國家稱失權(quán)或停權(quán)；葡萄牙（刑法典第66-68條）和澳門（刑法典第60-63條）稱執(zhí)行公共職務(wù)之禁止；我國臺灣地區(qū)稱褫奪公權(quán)；我國大陸稱剝奪政治權(quán)利。

法國的上述制度規(guī)定體現(xiàn)在其現(xiàn)行刑法典（1994年3月1日生效）第131-26條中，其主旨是“禁止行使公權(quán)、私權(quán)與家庭權(quán)”。具體而言，它們是：1.投票表決權(quán)；2.被選舉權(quán)；3.履行裁判職務(wù)或在法院擔(dān)任專家之權(quán)利以及出庭代表或協(xié)助一方當(dāng)事人之權(quán)利；4.出庭作證權(quán)；5.作為監(jiān)護(hù)人或保佐人之權(quán)利，但可以擔(dān)任自己子女之監(jiān)護(hù)人或保佐人?！?4 〕把屬于2015年的這一條文與1810年版的規(guī)定民事死亡效果的《法國刑法典》第42條比較，可以認(rèn)為它是對后者的不滿血復(fù)活：大模樣說話，前者只撇下了后者對攜帶武器權(quán)和在家庭決定中的投票權(quán)（排除這樣的投票權(quán)似乎否定了一個惡貫滿盈的殺人犯可能是一個好父親的可能）的排除未規(guī)定，既然如此，我們能夠說1810年的《法國刑法典》規(guī)定的民事死亡已經(jīng)死亡了嗎？答案是否定的。民事死亡像一個被判死刑的犯人被執(zhí)行機(jī)關(guān)遺漏了執(zhí)行，換了個名字又活到如今，偷活了205年喲！當(dāng)然，它之所以能活下去，乃因為它滿足了社會規(guī)訓(xùn)不聽話成員的需要。

美國法上的剝奪選舉權(quán)是在民事死亡的名頭下被談?wù)摰摹Ｋ莿儕Z重刑犯在服刑期間乃至在服刑后的終身期間投票權(quán)的處置。由于被剝奪的公權(quán)只有一項，如果說剝奪選舉權(quán)真的是民事死亡的美國形式，則美國的民事死亡人比較幸福。他們的幸福感還體現(xiàn)在有很多人為他們說話并引經(jīng)據(jù)典證明他們應(yīng)享有投票權(quán)而增加?！?5 〕但人們在“新民事死亡”的名頭下談?wù)撘泊嬖谟诿绹脑谄渌麌业拿袷滤劳鲋贫戎械膬?nèi)容：喪失擁有聯(lián)邦的或州的職位的權(quán)利、不得從事某些職業(yè)、不得充當(dāng)證人、不得擔(dān)任陪審員、被強(qiáng)制離婚?！?6 〕這樣一來，美國的民事死亡人比起他們在其他國家的同類，并不幸福多少。

《西班牙刑法典》第39條采用失權(quán)（inhabilitacion，中譯者譯為“剝奪權(quán)利”，實際上，同一法典還有Penas privatas de derechos的表達(dá)，這一短語的意思才是“剝奪權(quán)利刑”）和停權(quán)（sospension）的術(shù)語規(guī)定民事死亡的公法效果（兼及一點私法效果）：1.絕對失權(quán)；2.特別失權(quán)以至于不能受雇于政府部門或擔(dān)任公務(wù)員、從事一定的職業(yè)、擔(dān)任一定的職位、不能從事某種工業(yè)或商業(yè)、不能行使親權(quán)或監(jiān)護(hù)、看管或保佐、被選舉權(quán)；3.暫停受雇于政府部門或擔(dān)任公務(wù)員；4.剝奪駕駛汽車、摩托車或者機(jī)動車的執(zhí)照；5.剝奪持槍權(quán)；6.剝奪在某地定居或者去往某地的權(quán)利，禁止接觸一定的人；7.從事有益于社區(qū)的勞動；8.剝奪親權(quán)?！?7 〕在這個清單中，4、6、7超出了傳統(tǒng)的民事死亡的內(nèi)容，屬于西班牙立法者的創(chuàng)新。

葡萄牙和澳門用執(zhí)行公共職務(wù)之禁止的術(shù)語規(guī)定民事死亡的公法效果。兩者的規(guī)定完全一樣。該制度的旨趣是禁止在任職期間犯罪并被判三年以上徒刑的公務(wù)員有期地不得擔(dān)任同樣的職務(wù)?！?8 〕當(dāng)然，這只是這兩個法域的民事死亡制度的一部分，其他部分有停止行使親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、保佐權(quán)、暫時禁止業(yè)務(wù)或職業(yè)、中止駕照的效力等?！?9 〕

中國大陸以剝奪政治權(quán)利的附加刑來體現(xiàn)民事死亡的公法效果。它適用于被判處死刑者和無期徒刑者，也適用于被判處管制者，剝奪政治權(quán)利的期間與管制的期間相同。對于危害國家安全的犯罪者、殺人者、強(qiáng)奸者、放火者、爆炸者、投毒者、搶劫者，可以附加判處剝奪政治權(quán)利。刑法第54條規(guī)定的剝奪內(nèi)容是選舉權(quán)與被選舉權(quán)、言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威權(quán)，擔(dān)任國家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利，擔(dān)任企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利?！?0 〕可以看到，擔(dān)任企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利并非政治權(quán)利，而是民事權(quán)利。所以，剝奪政治權(quán)利與失權(quán)一樣，都是橫跨公私法的。

我國臺灣地區(qū)以褫奪公權(quán)的附加刑來體現(xiàn)民事死亡的公法效果，其內(nèi)容是禁止擔(dān)任公務(wù)員、公職候選人（第36條）?！?1 〕在這個框架內(nèi)，被褫奪的倒是真正的公權(quán)，不包括私權(quán)。

魁北克以公民資格減等來體現(xiàn)民事死亡的公法效果。1906年的《廢除民事死亡法》第3條規(guī)定：判處死刑或終身刑導(dǎo)致公民資格減等。我們知道，按1810年的《法國刑法典》的規(guī)定，這兩種刑罰導(dǎo)致的是民事死亡，現(xiàn)在改為導(dǎo)致公民資格減等，由此完成了以公民資格減等取代民事死亡的過程。至于公民資格減等的內(nèi)容，《廢除民事死亡法》第4條明確規(guī)定：受判者卸任或不得擔(dān)任在本省立法機(jī)關(guān)控制下的公共機(jī)構(gòu)的官員或職員；剝奪投票表決權(quán)和被選舉權(quán)；不得擔(dān)任陪審員、在訴訟中擔(dān)任專家證人和證人；不得出庭，作單純的聲明的情形除外；不得參加任何家庭會議；不得為董事、遺產(chǎn)信托的受托人、遺囑監(jiān)護(hù)人、保佐人、指定監(jiān)護(hù)人?！?2 〕顯然，此等內(nèi)容不僅有公法上的，也有私法上的。

因判罪的民事死亡的私法效力也保存于現(xiàn)代法中，不過也采用了其他的名義。在西班牙等國家，采用了民事禁令的名義。所謂民事禁令是一種刑罰，是對民事死亡的取代，它是因受判者的重罪剝奪其權(quán)利能力。〔93 〕例如，《意大利刑法典》第19條規(guī)定的法定禁治產(chǎn)、禁止擔(dān)任法人和企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)、剝奪與公共行政部門簽約的權(quán)能、解除職務(wù)或勞動關(guān)系、剝奪或停止行使父母權(quán)，都屬于民事禁令性的規(guī)定。它們都屬于筆者過去研究過的失權(quán)的類型，通過本研究，失權(quán)制度與民事死亡制度關(guān)聯(lián)起來了。把《意大利刑法典》第19條的規(guī)定與1804年版的《法國民法典》第25條的規(guī)定比較，發(fā)現(xiàn)前者已沒有了對所有權(quán)的剝奪、對婚姻關(guān)系的剝奪、對作證能力和訴訟能力的剝奪，顯然更人道。

在中國法中，也不乏民事死亡的私法效力的體現(xiàn)。主要是《會計法》第40條、《公司法》第147條、《拍賣法》第15條、《律師法》第9條中關(guān)于有過職務(wù)犯罪并被判刑者有期地不得從事犯罪所涉職業(yè)或職務(wù)的規(guī)定。由此可見，民事死亡制度離我們并不遙遠(yuǎn)。

既然民事死亡的公法效力和私法效力皆存，說民事死亡制度已經(jīng)死亡就變得困難了。嚴(yán)格說來，它并未死亡，而是以另外的方式活在人間。那么，為何這一制度死亡不了？因為它有用。在任何一個社會，讓立法者握有整肅害群之馬的手段，總是必要的，民事死亡制度就是這樣的手段之一。

可以說，本部分提到的國家——包括我國——都在以不聲張的方式適用民事死亡制度，最近，卻有一個國家以聲張的方式適用這一制度，它就是秘魯。據(jù)新聞報道，2012年8月7日，秘魯政府提出一個法案以民事死亡制度打擊貪污犯。它規(guī)定，貪污犯在服刑完后必須完成對國家的民事賠償，在完成此等賠償前，國家可以阻止貪污犯具有進(jìn)行銀行交易的能力以及從金融機(jī)構(gòu)取得貸款的能力（按：這一規(guī)定讓筆者想起了下文將講到的德國學(xué)者Claus Füllberg-Stolberg打造的“金融死亡”的概念），他們也不得為國家機(jī)關(guān)工作。人們把他們受到的此等處遇稱之為“民事死亡”，為此，要建立一個因為侵權(quán)對國家負(fù)有債務(wù)的人員的登記簿，強(qiáng)制登記這方面的人員。他們在還清對國家的債務(wù)前被認(rèn)為已經(jīng)死亡。但這樣的設(shè)想遇到了障礙：刑滿者應(yīng)該在具有完全權(quán)利的環(huán)境下回歸社會，上述民事死亡的安排違背了這一原則?！?4 〕查這個法案的具體內(nèi)容，發(fā)現(xiàn)全文無民事死亡字樣，只有失權(quán)字樣?！?5 〕看來，失權(quán)就是民事死亡，秘魯新聞界不用失權(quán)這一讓人閱讀疲勞的字眼而祭起“民事死亡”的聳人聽聞的字眼，是為了吸引眼球。無論如何，2013年11月1日，不利于貪官的“民事死亡”法案在秘魯國會的第一次投票中獲得通過。2014年11月26日，秘魯建立了全國性的對國家負(fù)有民事債務(wù)者的登記簿?！?6 〕在這個事例中，所謂的民事死亡就是剝奪貪污犯進(jìn)行銀行交易的能力、從金融機(jī)構(gòu)取得貸款的能力以及擔(dān)任公務(wù)員的能力。前兩項能力都屬于私法，只有后一項能力屬于公法。

秘魯?shù)膶嵗C明，因判罪的民事死亡真的沒有死亡，甚至名義上都沒有死！

六、因移民的民事死亡制度的現(xiàn)代遺留

移民輸出國對移民外國者是恨愛交織。恨，是因為他們把資本和技術(shù)從母國帶走，甚至有的是不辭而別或者詐欺了母國（例如拿著國家的獎學(xué)金留學(xué)不歸）后才移民他國，給母國造成了傷害。愛，是因為他們能把母國的文化、技藝甚至價值觀帶到移入國，從而擴(kuò)大母國的影響，并在將來充當(dāng)母國與移入國經(jīng)濟(jì)、文化甚至政治交往的橋梁。所以，如前所述，1804年的《法國民法典》、《伐累州民法典》、《兩西西里王國民法典》和1865年的《意大利民法典》采取了打擊移出母國者的立場，但意大利后來的《國籍法》廢除了這樣的規(guī)定，改采“愛”的立場。如前所述，1804年版的《法國民法典》對入籍外國者、未經(jīng)國王允許擔(dān)任外國公職者、在海外建立事業(yè)、無意返國者、法國婦女與外國人結(jié)婚者、未經(jīng)國王許可，服務(wù)于外國軍隊者，也采取“恨”的立場，剝奪此等人的國籍。到最新版的《法國民法典》（第23-8條），對上述人的恨意并未完全消除，對于在外國軍隊或外國公共部門任職者、在法國未加入的國際組織任職者，受到法國政府的禁止仍繼續(xù)工作的，剝奪法國國籍?！?7 〕按照拿破侖時代的理路，剝奪國籍等于民事死亡，附屬于法國人資格的一切公私權(quán)利應(yīng)盡皆喪失。但在當(dāng)代，公法上權(quán)利的享有仍然以國籍為基礎(chǔ)，但私權(quán)（民事權(quán)利）的享有不僅以公民權(quán)，而且以人權(quán)為基礎(chǔ)，〔98 〕這意味著剝奪國籍不會給被剝奪者帶來嚴(yán)重的民事后果。盡管如此，民事后果還是有的，例如，被剝奪國籍者如回到母國，他們必須按外國人的方式找工作，而各國為了保護(hù)本國勞動者，通常會為外國人在本國就業(yè)設(shè)置一些額外的門檻。這樣的限制也適用于因取得外國國籍喪失本國國籍者。如果本國對于被自己剝奪國籍者或取得外國國籍者不加任何民事上的限制，這樣的本國也太麻木了（達(dá)到了唾面自干的程度），或太對安分守己的本國人不負(fù)責(zé)任了。

七、社會死亡與社會癱瘓

社會死亡 〔99 〕是把一個人或團(tuán)體留在市民社會中，但剝奪其公權(quán)和一定的私權(quán)，使其與同一市民社會的其他成員隔絕的立法者處置。它不同于民事死亡，這種死亡的承受者不在特定的市民社會中，他們要么被圈禁，要么到了國外，要么到了靈界，而社會死亡的承受者始終在市民社會中。更有甚者，民事死亡總是針對特定個人的，作出此等處置要走司法程序；而社會死亡總是針對一定的群體的，作出此等處置走的是立法程序。兩者的最后這一差別是實質(zhì)性的。可以說，民事死亡遵循的還是罪過—責(zé)任路徑；而社會死亡遵循的是所屬—責(zé)任路徑。試問，屬于被打擊群體的嬰孩也要受到打擊，但他有什么罪？由此可以說，民事死亡是可以容忍的，但社會死亡肯定是不正義的。

不幸的是，社會死亡的處置自古以來就最多地用來對付猶太人。在古羅馬就曾如此。猶太人由于拒服兵役——因為羅馬的軍人要宣誓效忠于統(tǒng)帥，信奉一神教的猶太人不能做這樣的宣誓，否則就背棄了對自己的神的誓言——卻要求在經(jīng)濟(jì)上享有帝國內(nèi)其他民族的平等權(quán)利而受到羅馬國家的厭惡。〔100 〕故判定猶太人不能擁有基督徒作為奴隸，他們不能與基督徒結(jié)婚，如違反此禁結(jié)合，以通奸論。猶太人的證詞不能對抗正統(tǒng)的基督徒；猶太人不能擔(dān)任具有尊嚴(yán)或榮譽的職位，尤其是長官性質(zhì)的職位?！?01 〕由此，由猶太人的自我隔絕引發(fā)了當(dāng)局的隔絕，猶太人處于“社會癱瘓”的地位。如果是“死亡”意味著全面的失權(quán)，那么，“癱瘓”意味著部分的失權(quán)。

到了希特勒時代的德國，猶太人遭受的“社會癱瘓”終于轉(zhuǎn)化為社會死亡。1933年4月7日，德國制定了《恢復(fù)職業(yè)公務(wù)員法》，規(guī)定“非雅利安血統(tǒng)的政府工作人員必須辦理退休手續(xù)”。按照對該法的解釋，具有1/4猶太血統(tǒng)的人就是非雅利安人。1933年10月4日，制定了《國家報刊法》，規(guī)定所有編輯都必須是雅利安血統(tǒng)，其配偶也不得是猶太人。1935年9月15日，希特勒頒布了《紐倫堡法》，其中包括《帝國公民法》和《德國血統(tǒng)和榮譽保護(hù)法》，前者規(guī)定只有德意志民族的或與德意志有同宗血緣的民族的成員才是帝國公民并擁有完全的政治權(quán)利，反言之，猶太人不再是帝國的全權(quán)公民。后者禁止猶太人升掛、高舉德國國旗等?！?02 〕1935年11月14日，頒布了《附加于德國國籍法的第一條例》，其第4條規(guī)定：猶太人不是帝國公民，他們在政治協(xié)商中無投票權(quán)，不得擔(dān)任公職?！?03 〕1938年11月12日，頒布了《在德國的經(jīng)濟(jì)生活中驅(qū)逐猶太人條例》。其第1條規(guī)定，自1938年1月1日起，禁止猶太人經(jīng)營零售、郵購、手工業(yè)。在任何市場提供任何財產(chǎn)和服務(wù)、做廣告和接受訂單。第2條規(guī)定猶太人不得經(jīng)營任何企業(yè)。第3條規(guī)定，猶太人不得是任何合作社的成員。這些法律實際上宣告了當(dāng)時在德國猶太人的社會死亡。

八、結(jié)論和建議

嚴(yán)格意義上的民事死亡制度起源于羅馬，判罪、移民兩種導(dǎo)致民事死亡的原因，在羅馬法上都發(fā)生了。從此，這兩者都是歷代的立法者和法學(xué)家考慮民事死亡問題的主線。而且，羅馬法學(xué)家感受到了一種類似于死亡的導(dǎo)致民事法律關(guān)系變化的法律事實，還差一里路把它提升為概念，進(jìn)而反過來把它系統(tǒng)化為制度，這一工作由中世紀(jì)法學(xué)家完成。他們型構(gòu)了擁有自然死亡和民事死亡兩個種的死亡的屬概念，進(jìn)而把兩種死亡都當(dāng)作導(dǎo)致法律關(guān)系變動的原因。而后，民事死亡按羅馬人開創(chuàng)的三個方向以立法的方式實現(xiàn)了體系化。但在19世紀(jì)后半葉，民事死亡制度遭遇了合理性危機(jī)，導(dǎo)致多數(shù)采用它的國家和地區(qū)名義上廢除了它，但實際上，這種廢除實際上是“粉碎”。換言之，民事死亡的效果首先被分解為公法上的和私法上的，然后在這兩個范圍內(nèi)又進(jìn)一步地破碎化，除了少有的剔除，其余的“碎片”都換了個名稱繼續(xù)存在直到今天的現(xiàn)代法中。包括在看來與民事死亡制度無緣的當(dāng)代的中國法中，無論是中國的刑法、行政法和民法等，都有其影子。為何民事死亡制度不死？因為它滿足了一個社會清除害群之馬的需要以及內(nèi)外有別的需要。認(rèn)識到民事死亡制度在我國的存在，可進(jìn)一步證明《民法通則》第10條的謬誤。事實上，人的權(quán)利能力各有不同，原因大別為兩種：其一，主體自身的差別，而立法者無意或不能消弭此等差別；其二，立法者基于規(guī)訓(xùn)的目的有意制造權(quán)利能力的差別。民事死亡屬此。接受不了民事屈從關(guān)系理論的一些人把立法者設(shè)想成平等的追求者，〔104 〕他們可能未曾考慮到，立法者出于社會治理的需要，有意在民法中制造不平等。平等與不平等，都是他們的治理工具，后者在民商領(lǐng)域被用得更多。被不平等對待的人，實際上發(fā)生了人格減等。這是一個羅馬人的概念，筆者看到了它在民事死亡的名頭下存在于現(xiàn)代法中的理由。

當(dāng)然，民事死亡有輕有重，重的是全面喪失公權(quán)和私權(quán)；中的只部分喪失公權(quán)和私權(quán)，謂之公民身份減等；輕的只喪失幾項無關(guān)緊要的公權(quán)和私權(quán)。筆者不妨借用羅馬法的術(shù)語把“重”的叫做人格大減等；“中”的叫做人格中減等；“輕”的叫做人格小減等。因判罪的民事死亡是“重”的或“中”的，因移民的民事死亡是“中”的。目前，“重”的民事死亡已不復(fù)存在，它的位置由“中”的民事死亡替代之?！爸小钡拿袷滤劳鰧θ藥淼南拗剖侨绱酥?，以至于把它們叫作民事死亡可以質(zhì)疑，或許可以把它們叫作民事癱瘓。由此，它與社會癱瘓發(fā)生了關(guān)聯(lián)，進(jìn)而與社會死亡發(fā)生了關(guān)聯(lián)。社會的死亡或癱瘓與民事的死亡和癱瘓具有共同點：都是整人的工具。因為整人的必要是普適存在的，所以，整人的工具都是相似的，整人者無需互相學(xué)習(xí)就能悟得相似的整人工具。德國與印度，天各一方，但前者想出了社會死亡的整人之方，后者想出了種姓制度的整人之方，效果差不多。

回到筆者開頭提出的案例來。兩個案例涉及一個共同的問題：被判無期徒刑、歸化外國對人的權(quán)利能力的影響。兩個案件的受案法院都基本未考慮到這個問題，這也不奇怪。因為兩個法院適用的法律也絲毫未考慮到這個問題。在筆者看來，案例一和案例三中的民事死亡事由（被判無期徒刑和歸化外國）都應(yīng)引起一個清算程序。申言之，李x2被判無期徒刑時就應(yīng)與原告和李x1分割爭議房產(chǎn)，這樣就不會在入獄兩年后發(fā)生繼承糾紛了。另外，羅日江在取得加拿大的定居權(quán)時就應(yīng)處分（歸還或贈與）掉他在國內(nèi)的宅基地使用權(quán)和其上的房屋，因為他已發(fā)生身份變更，不再是中國人，而是加拿大人，喪失了擁有中國宅基地使用權(quán)的能力，應(yīng)將此等權(quán)利歸還有關(guān)村民集體，但法律未要求他這樣做。這不是他的過錯。按現(xiàn)有的案情，他起訴后法院應(yīng)審查其身份，如果加拿大沒有賦予中國公民在當(dāng)?shù)仄鹪V的權(quán)利，則應(yīng)駁回其起訴。如果情況相反，可受理其起訴，但裁決他無宅基地使用權(quán)能力，以這個理由駁回其起訴。此等宅基地因羅日江喪失了村民身份應(yīng)歸相應(yīng)的農(nóng)村集體組織所有，其地上物可作為羅日江在歸化加拿大前處理的對象。

最后，擬談歸化外國的企業(yè)家、演藝人士、運動員、公費留學(xué)生應(yīng)該承受的民事死亡或民事癱瘓。我國移民國外的企業(yè)家的普遍問題是拿到外國身份后不在該國呆著，而是回到中國像中國人一樣繼續(xù)執(zhí)業(yè)，沒有一個人格減等的程序。對此，外國不滿——因為未為當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)作貢獻(xiàn)，國人遭殃——因為搶奪了他們的機(jī)會。所以，宜剝奪他們在中國經(jīng)營企業(yè)的能力，對于促進(jìn)兩國交流有益者，可豁免這一禁令。就演藝人士和運動員而言，拿著外國護(hù)照不敢在外國開張繼續(xù)在中國占據(jù)舞臺和賽場、影視資源的不少，宜剝奪他們在中國從事演藝活動的能力（或可簡稱為出鏡權(quán)，叛逃的運動員例如胡某可類推適用這一規(guī)則）或參加體育比賽的能力，特別有益于中國的可由有權(quán)機(jī)關(guān)豁免此禁。對于公費留學(xué)不歸后來又回國就職者，可比照秘魯?shù)囊?guī)定裁定他們在還清國家的留學(xué)經(jīng)費及其利息外加違約金前民事死亡，并剝奪他們在國內(nèi)從事學(xué)術(shù)活動的能力，國家認(rèn)為有特殊需要的情形除外。如此，可樹立正氣，打擊“腳踩兩條船”者。