楊建生（廣西師范大學(xué)　法學(xué)院，廣西　桂林　541004）

論美國(guó)政府信息公開中商業(yè)秘密信息免除公開的司法審查

楊建生
（廣西師范大學(xué)法學(xué)院，廣西桂林541004）

美國(guó)《信息自由法》對(duì)商業(yè)秘密信息免除公開作了明確具體的限制性規(guī)定，商業(yè)秘密分為貿(mào)易秘密和商業(yè)或金融信息，并在司法實(shí)踐中分別采取不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，聯(lián)邦法院在司法審查中總結(jié)出審查商業(yè)秘密文件的決策樹，文件的保密地位與申請(qǐng)人的身份、動(dòng)機(jī)無(wú)關(guān)，以及在司法審查中證明責(zé)任、審理方式等方面的特殊性。文章主要探討美國(guó)商業(yè)秘密文件免除公開的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和司法審查方法對(duì)我國(guó)政府信息公開司法審查實(shí)踐的啟示意義。

美國(guó)；政府信息公開；商業(yè)秘密；司法審查

企業(yè)的商業(yè)秘密信息是企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力的源泉。所以，企業(yè)要生存和發(fā)展，必須要投入大量的人力和物力進(jìn)行研發(fā)創(chuàng)新，獲得具有核心競(jìng)爭(zhēng)力的先進(jìn)技術(shù)，這些先進(jìn)技術(shù)往往具有商業(yè)秘密性質(zhì)。由于政府管理工作的需要，企業(yè)的這些商業(yè)秘密信息會(huì)提交到政府手中。企業(yè)當(dāng)然不希望這些信息為他人所知，但這卻是其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手所迫切需要的。另一方面，我們需要對(duì)政府的經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，看政府的管理活動(dòng)是否公平公正。因此，對(duì)于政府擁有的企業(yè)的商業(yè)秘密信息，公民的知情權(quán)利益與企業(yè)的商業(yè)秘密利益存在沖突。如果允許政府拒絕公開這些信息，公民的知情權(quán)就會(huì)受到極大壓縮，政府的商業(yè)腐敗和管理漏洞也就得不到有效監(jiān)督。如果公開這些信息，就會(huì)挫傷企業(yè)的創(chuàng)新精神和競(jìng)爭(zhēng)能力，也會(huì)妨礙企業(yè)今后再向政府提供類似信息。當(dāng)商業(yè)秘密案件訴訟到法院時(shí)，法院如何審查判斷該信息是否屬于商業(yè)秘密呢？聯(lián)邦法院在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中通過(guò)一系列的案例逐步形成了較為完整的認(rèn)定商業(yè)秘密文件的標(biāo)準(zhǔn)和審理商業(yè)秘密文件的司法審查方法。研究這些認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和審查方法對(duì)我國(guó)剛剛建立的政府信息公開訴訟制度和司法審查實(shí)踐具有啟示意義。

一、商業(yè)秘密信息免除公開的含義

美國(guó)《信息自由法》（b）（4）條款規(guī)定，該法的規(guī)定可以不適用于下列文件：“貿(mào)易秘密和從個(gè)人獲得的、具有特權(quán)性或機(jī)密性的商業(yè)或金融信息”［1］這些文件在美國(guó)通常稱為“貿(mào)易秘密和商業(yè)或金融信息”，可簡(jiǎn)稱為商業(yè)秘密。該條款就是第4免除公開條款。即在政府信息公開工作中，如果申請(qǐng)人向行政機(jī)關(guān)要求公開貿(mào)易秘密和商業(yè)或金融信息，行政機(jī)關(guān)可以拒絕提供。

《信息自由法》第4免除公開條款包括兩個(gè)方面的文件：一是政府掌握的私人的貿(mào)易秘密；二是政府從個(gè)人獲得的、具有特權(quán)性或機(jī)密性的商業(yè)或金融信息。第一方面文件：貿(mào)易秘密的含義取決于對(duì)“貿(mào)易秘密”一詞的理解。一般認(rèn)為，貿(mào)易秘密是指在制造、準(zhǔn)備、合成或加工某種商業(yè)產(chǎn)品中使用的具有商業(yè)價(jià)值的設(shè)計(jì)、產(chǎn)品配方、程序和制作工藝的秘密，這種秘密是創(chuàng)新或重大努力的最終成果［2］。理解貿(mào)易秘密的關(guān)鍵是貿(mào)易秘密與生產(chǎn)過(guò)程之間存在直接的聯(lián)系，即是指生產(chǎn)過(guò)程中使用的具有商業(yè)價(jià)值的秘密。貿(mào)易秘密與《貿(mào)易秘密法》有密切關(guān)系，但《貿(mào)易秘密法》的適用只能在《信息自由法》第4免除公開條款的范圍內(nèi)進(jìn)行，對(duì)于《信息自由法》要求公開的信息，《貿(mào)易秘密法》不能提供保護(hù)。第二方面的文件：從個(gè)人獲得的、具有特權(quán)性或機(jī)密性的商業(yè)或金融信息的含義取決于對(duì)“商業(yè)或金融信息”、“從個(gè)人獲得的”、“特權(quán)性”、“機(jī)密性”等詞語(yǔ)的理解。對(duì)于“商業(yè)或金融信息”，根據(jù)《信息自由法》第4免除公開條款，應(yīng)該賦予“商業(yè)或金融信息”普通含義，即商業(yè)或金融信息是指謀利性的、商業(yè)性的信息，非謀利性的、非商業(yè)性的信息不是商業(yè)或金融信息；“從個(gè)人獲得的”信息是指信息必須產(chǎn)生于行政機(jī)關(guān)之外，“個(gè)人”一詞所指的范圍非常寬泛，它包括個(gè)人、公司、企業(yè)、社團(tuán)、行政機(jī)關(guān)以外的其他組織，也包括外國(guó)人在內(nèi)；“特權(quán)性”是指應(yīng)該具有特權(quán)但根據(jù)要求向政府提供的信息，這種特權(quán)是指由憲法、法律或普通法創(chuàng)立的特權(quán)；“機(jī)密性”信息是指信息提供者通常不愿向公眾公開的信息，如果政府決定公開，會(huì)妨礙政府未來(lái)從個(gè)人獲得信息的能力或者會(huì)嚴(yán)重?fù)p害信息提供者（企業(yè)）的競(jìng)爭(zhēng)地位。

為了更好地貫徹第4免除公開條款，一些行政機(jī)關(guān)紛紛制定自己的規(guī)章落實(shí)該免除公開條款的規(guī)定，并在行政機(jī)關(guān)的規(guī)章中列舉其接收的被認(rèn)為屬于第4免除公開條款的特定類型的信息。這些行政機(jī)關(guān)包括美國(guó)核管理委員會(huì)、能源部、聯(lián)邦選舉委員會(huì)、商品期貨交易委員會(huì)、證券交易委員會(huì)、國(guó)防部、陸軍部、賓夕法尼亞大道發(fā)展公司和聯(lián)邦通信委員會(huì)等。

在適用第4免除公開條款的過(guò)程中，與適用《信息自由法》的其他免除公開條款一樣，只限制行政機(jī)關(guān)公開特定的信息，沒(méi)有強(qiáng)制要求行政機(jī)關(guān)拒絕公開屬于該免除公開條款的信息。也就是說(shuō)，像《信息自由法》所有其他的免除公開條款一樣，第4免除公開條款不強(qiáng)制限制公開［3］。即涉及商業(yè)秘密的信息是否應(yīng)該公開，由行政機(jī)關(guān)自由裁量決定。然而，商業(yè)秘密信息的提供者在向行政機(jī)關(guān)提供信息時(shí)，可以要求行政機(jī)關(guān)對(duì)信息進(jìn)行保密，并要求行政機(jī)關(guān)在信息公開前必須事先通知信息提供者，以征求信息提供者是否允許公開該信息的意見。如果沒(méi)有征求信息提供者的意見或在征求意見時(shí)信息提供者不同意，而行政機(jī)關(guān)又決定公開該信息，那么，信息提供者可以通過(guò)提起“反《信息自由法》訴訟”，以限制行政機(jī)關(guān)公開信息的自由裁量權(quán)。

《信息自由法》第4免除公開條款規(guī)定，免除公開貿(mào)易秘密和從個(gè)人獲得的具有特權(quán)性或機(jī)密性的商業(yè)或金融信息。個(gè)人向行政機(jī)關(guān)提供的信息，可能是信息提供者獨(dú)有的、其他人不知道的信息。這些信息對(duì)于信息提供者來(lái)說(shuō)具有很大的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。公開信息提供者提供的包含這些信息的文件，可能產(chǎn)生兩種不利后果：一是損害信息提供者的利益，在沒(méi)有強(qiáng)制要求提供信息的情況下，信息提供者會(huì)盡量隱匿這些信息，不愿再向政府提供這類信息，這給政府今后的工作帶來(lái)不便。二是公開這類具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的信息，不利于企業(yè)之間的自由競(jìng)爭(zhēng)，妨礙企業(yè)發(fā)揮各自專長(zhǎng)，挫傷企業(yè)的創(chuàng)新精神，而這種競(jìng)爭(zhēng)和創(chuàng)新對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有決定性的重要作用。但從另一角度看，不公開這類信息又不符合《信息自由法》的立法宗旨，不利于公眾對(duì)政府決策的正確性和適當(dāng)性的判斷和監(jiān)督。例如，食品和藥品管理局根據(jù)制藥商提供的試驗(yàn)報(bào)告，批準(zhǔn)該制藥商生產(chǎn)和銷售某種新藥。如果食品和藥品管理局認(rèn)為制藥商提供的信息具有很大的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，拒絕公開這些信息，那么，公眾無(wú)法對(duì)食品和藥品管理局的決定是否正確作出判斷，這種拒絕公開很可能損害公眾監(jiān)督政府的公共利益。因此，貿(mào)易秘密和商業(yè)或金融信息的保密利益與公眾要求公開政府信息的公共利益存在沖突，《信息自由法》第4免除公開條款的目的就是協(xié)調(diào)這種利益沖突，規(guī)定在一定條件下和范圍內(nèi)保護(hù)貿(mào)易秘密和商業(yè)或金融信息。因此，該免除公開條款的目的是為了鼓勵(lì)掌握商業(yè)秘密信息的個(gè)人將此類信息向政府提供，并且保護(hù)個(gè)人的商業(yè)秘密不受不當(dāng)侵犯，保護(hù)向政府提供機(jī)密信息者的競(jìng)爭(zhēng)地位。然而，根據(jù)國(guó)會(huì)制定《信息自由法》的一般目的：即促進(jìn)最大限度的公開政府掌握的信息，法院認(rèn)為，應(yīng)對(duì)第4免除公開條款作狹義的和嚴(yán)格的解釋。

二、商業(yè)秘密信息免除公開的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

如前所述，《信息自由法》第4免除公開條款包括兩個(gè)方面的文件：一是政府掌握的私人的貿(mào)易秘密；二是政府從個(gè)人獲得的、具有特權(quán)性或機(jī)密性的商業(yè)或金融信息。下面我們具體考察貿(mào)易秘密和商業(yè)或金融信息免除公開在司法審查中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（一）貿(mào)易秘密文件免除公開的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

第4免除公開條款包含的第一方面的文件是政府掌握的私人貿(mào)易秘密。什么是貿(mào)易秘密呢？《信息自由法》沒(méi)有解釋，過(guò)去通常采取侵權(quán)行為重述（restatement of torts）中對(duì)貿(mào)易秘密的解釋。根據(jù)侵權(quán)行為重述的解釋，貿(mào)易秘密是指某一企業(yè)使用的任何公式、樣式、設(shè)計(jì)、信息、編輯等，其他企業(yè)不知道或未使用，使該企業(yè)能夠?qū)εc它競(jìng)爭(zhēng)的其他企業(yè)處于有利的地位［4］。根據(jù)這個(gè)解釋，貿(mào)易秘密的范圍很廣，一切在競(jìng)爭(zhēng)中能夠使某企業(yè)處于有利地位的秘密都是貿(mào)易秘密。其重點(diǎn)是該信息能否使企業(yè)在競(jìng)爭(zhēng)中處于有利地位。1983年，哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院拒絕了侵權(quán)行為重述中的貿(mào)易秘密的廣義定義，采用了一種狹義的貿(mào)易秘密定義，認(rèn)為貿(mào)易秘密是指在制造、準(zhǔn)備、合成或加工某種商業(yè)產(chǎn)品中使用的具有商業(yè)價(jià)值的設(shè)計(jì)、產(chǎn)品配方、程序和制作工藝的秘密，這種秘密是創(chuàng)新或重大努力的最終成果。貿(mào)易秘密的狹義普通法定義要求，在貿(mào)易秘密和生產(chǎn)過(guò)程之間存在直接的聯(lián)系。即貿(mào)易秘密不是泛指一切具有競(jìng)爭(zhēng)利益的秘密，而是只限于生產(chǎn)過(guò)程中使用的具有商業(yè)價(jià)值的秘密。哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院認(rèn)為侵權(quán)行為重述中界定的貿(mào)易秘密，著重保護(hù)企業(yè)不因離職職工或其他對(duì)企業(yè)負(fù)有信任義務(wù)的人破壞合同和信任關(guān)系而受到損害。這種解釋不適于《信息自由法》中的貿(mào)易秘密?！缎畔⒆杂煞ā分饕?guī)定政府與公眾之間的關(guān)系，不是企業(yè)和職工之間的關(guān)系，《信息自由法》中規(guī)定的公眾知情權(quán)是侵權(quán)行為重述中沒(méi)有考慮到的。法院在適用《信息自由法》確定貿(mào)易秘密的范圍時(shí)，必須平衡公眾的知情權(quán)與政府保護(hù)企業(yè)創(chuàng)新的利益。哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院的解釋限制了貿(mào)易秘密的范圍，擴(kuò)大了政府信息公開的范圍，更符合《信息自由法》的立法目的，逐漸為其他法院所接受。

如上所述，“貿(mào)易秘密”這一術(shù)語(yǔ)在《信息自由法》中沒(méi)有定義，也很難理解，所以存在較大分歧。根據(jù)《信息自由法》，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：“貿(mào)易秘密的對(duì)象必須是秘密的，不得被公眾知悉或不能是貿(mào)易或商業(yè)領(lǐng)域中的一般知識(shí)”。由于《信息自由法》沒(méi)有提供精確的一般標(biāo)準(zhǔn)和定義，對(duì)貿(mào)易秘密的判斷往往取決于具體語(yǔ)境。在判斷時(shí)一般考慮6個(gè)因素［5］：

（1）信息在多大程度上已被該企業(yè)以外的人知悉；

（2）信息在多大程度上已被該企業(yè)的員工和其他有關(guān)人員知悉；

（3）對(duì)信息采取保密措施的程度；

（4）信息對(duì)其所有者和其所有者的競(jìng)爭(zhēng)者的價(jià)值；

（5）所有者開發(fā)信息所花費(fèi)的精力或資金數(shù)量；

（6）信息被其他個(gè)人或團(tuán)體獲得或復(fù)制的難易程度。

以上這些因素可以指導(dǎo)判斷某信息是否是《信息自由法》中的“貿(mào)易秘密”。然而，根據(jù)一般法律，貿(mào)易秘密的寬泛定義與《信息自由法》的公開傾向是不一致的。一些有權(quán)機(jī)關(guān)已經(jīng)建議對(duì)第4免除公開條款中使用的“貿(mào)易秘密”術(shù)語(yǔ)作更狹義的定義，而且期望在訴訟中使用該狹義定義。在汽車安全中心訴國(guó)家公路交通安全管理局（Center for Auto Safety v．National Highway Traffic Safety Administration）一案［6］中，哥倫比亞巡回上訴法院進(jìn)一步討論了貿(mào)易秘密免除公開涵蓋的范圍。其明確描述的貿(mào)易秘密是，“貿(mào)易秘密是指在制造、準(zhǔn)備、合成或加工商業(yè)產(chǎn)品中使用的，具有商業(yè)價(jià)值的設(shè)計(jì)、產(chǎn)品配方、程序和制作工藝，這種秘密是創(chuàng)新或重大努力的最終成果。”與其他的免除公開條款一樣，證明免除公開正當(dāng)性的舉證責(zé)任在行政機(jī)關(guān)。行政機(jī)關(guān)必須向法院解釋，為什么某信息構(gòu)成貿(mào)易秘密。

（二）商業(yè)或金融信息免除公開的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

第4免除公開條款包含的第二方面的文件是政府從個(gè)人獲得的、具有特權(quán)性或機(jī)密性的商業(yè)或金融信息。第4免除公開條款中該部分的模糊和草率表達(dá)造成了相當(dāng)大的混亂，存在不少爭(zhēng)議。經(jīng)過(guò)司法實(shí)踐的不斷解釋和完善，法院已經(jīng)明確衡量商業(yè)或金融信息的標(biāo)準(zhǔn)，必須具備以下4個(gè)條件的商業(yè)或金融信息才可能免除公開：一是信息具有商業(yè)或金融性質(zhì)；二是信息是從政府以外的個(gè)人獲得的；三是信息具有特權(quán)性質(zhì)；四是信息具有機(jī)密性質(zhì)。

1．信息具有商業(yè)或金融性質(zhì)

商業(yè)或金融信息免除公開的第一個(gè)條件是該信息是只適用于商業(yè)或金融方面的信息，不是適用于非謀利的非商業(yè)性質(zhì)的信息。其實(shí)，對(duì)于該項(xiàng)免除公開是否只適用于商業(yè)或金融方面的信息存在爭(zhēng)議。術(shù)語(yǔ)“商業(yè)或金融”是在《信息自由法》法案最初推出一年后，當(dāng)國(guó)會(huì)重新推出和頒布《信息自由法》時(shí)，增加到最初法案的表述中的，而立法歷史中包含的解釋和評(píng)論，僅僅反映法案的最初版本。因此，單從立法的歷史看，似乎表明本質(zhì)上不是商業(yè)性質(zhì)或金融性質(zhì)的信息仍然屬于免除公開的范圍。然而，主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，法律的實(shí)際言語(yǔ)必須要遵循［7］。因此，在過(guò)去的幾十年里，法院一直把該免除公開條款限制在商業(yè)或金融信息的范圍內(nèi)。即使對(duì)提交信息的人具有某些商業(yè)或金融價(jià)值的非商業(yè)或金融信息也不受保護(hù)。哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院裁定認(rèn)為，該免除公開條款可以延伸到基本的商業(yè)操作或利益生產(chǎn)活動(dòng)信息，而且只能延伸到存在商業(yè)利益的信息。

但是，對(duì)于信息是否是商業(yè)或金融性質(zhì)，應(yīng)依據(jù)信息本身的性質(zhì)來(lái)判斷，不能根據(jù)信息來(lái)源的機(jī)關(guān)和組織進(jìn)行機(jī)械的判斷。工商企業(yè)提供的信息不一定是商業(yè)或金融信息。例如，企業(yè)在政府的資助下提供公共服務(wù)的報(bào)告和文件，不是商業(yè)或金融信息，因?yàn)閳?bào)告中不包含企業(yè)商業(yè)方面的信息。相反，非工商企業(yè)的組織也可能提供商業(yè)或金融信息。例如，某類企業(yè)的聯(lián)合會(huì)是一個(gè)非營(yíng)利組織，其向政府提供的有關(guān)其會(huì)員的資料就可能包含商業(yè)或金融信息，盡管其收集這些信息時(shí)的商業(yè)目的不是為了謀利。因此，應(yīng)該賦予“商業(yè)或金融”這一術(shù)語(yǔ)普通含義。術(shù)語(yǔ)“金融”信息不僅僅限于商業(yè)性金融信息，還包括個(gè)人金融信息。此外，即使在收集、加工和報(bào)告信息的過(guò)程中，信息提供者的利益不是商業(yè)性質(zhì)的，也可能屬于商業(yè)信息。關(guān)于商業(yè)產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)的健康和安全方面的信息也可以屬于第4免除公開條款意義下的商業(yè)信息。因?yàn)?，由于健康和安全?wèn)題的公開，公司的商業(yè)命運(yùn)可能受到重大影響。

2．信息是從政府以外的個(gè)人獲得的

商業(yè)或金融信息免除公開的第二個(gè)條件是要求該免除公開所涵蓋的信息必須產(chǎn)生于行政機(jī)關(guān)之外。因此，政府獲得的信息只有產(chǎn)生于行政機(jī)關(guān)外部才可能受到保護(hù)。一般認(rèn)為，第4免除公開條款中的“個(gè)人”一詞，僅僅指政府以外的向政府提供受該免除公開保護(hù)信息的當(dāng)事人?！皞€(gè)人”一詞所指的范圍非常寬泛，它包括個(gè)人、公司、企業(yè)、社團(tuán)、行政機(jī)關(guān)以外的其他組織，也包括外國(guó)人在內(nèi)。從聯(lián)邦儲(chǔ)備銀行獲得的信息就是第4免除公開條款含義中的從“個(gè)人”獲得的信息。由行政機(jī)關(guān)參與的一個(gè)雇主調(diào)查小組提供給行政機(jī)關(guān)的薪酬調(diào)查信息也是從“個(gè)人”獲得的信息，就像是由一企業(yè)的代理人提供給政府的信息或由審計(jì)機(jī)關(guān)制作提供的調(diào)查信息。

早期，在美國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)訴退伍軍人管理局（Consumers Union of U．S．，Inc．v．VA）一案［9］中，一聯(lián)邦地區(qū)法院對(duì)該免除公開條款的解釋認(rèn)為，“從個(gè)人獲得”的表述不包括其他行政機(jī)關(guān)向該行政機(jī)關(guān)提供的信息，即使這些信息是來(lái)源于這些行政機(jī)關(guān)以外的人提供的資料。退伍軍人管理局試圖使用第4免除公開條款保護(hù)一助聽器測(cè)試計(jì)劃的檔案。盡管助聽器來(lái)源于制造商，這些信息被行政機(jī)關(guān)通過(guò)自己的分析進(jìn)行了改進(jìn)。法院裁決：退伍軍人管理局使用政府的人員、專業(yè)技術(shù)、設(shè)備制作出被申請(qǐng)公開的資料。這些信息從政府之外獲得，是因?yàn)樘峁┢錅y(cè)試的助聽器計(jì)劃忽略了需要支持該計(jì)劃的大幅公共支出。由于這些信息事實(shí)上是公共信息，不是“從個(gè)人獲得”的信息，是無(wú)法使用第4免除公開條款的。這個(gè)觀點(diǎn)為所有隨后裁決類似案件解決了一個(gè)難題。

任何源于政府自身的信息不在第4免除公開條款的范圍之內(nèi)，因此，行政機(jī)關(guān)自己的研究和報(bào)告和產(chǎn)生的其他信息，不能借口具有商業(yè)性而拒絕公開，除非這些信息適用于其他的免除公開條款［9］。由行政機(jī)關(guān)制作的信息，而且該信息不牽涉任何政府以外的個(gè)人提供的金融信息，就不是第4免除公開條款含義中的“從個(gè)人獲得”的信息。類似地，根據(jù)合同由外部的評(píng)估師提供給行政機(jī)關(guān)的信息，不是“從個(gè)人獲得”的信息，即使這些信息通常被評(píng)估師保密。因?yàn)椋皇菫榱俗约旱睦?，而是為了他的客戶即行政機(jī)關(guān)的利益。然而，事實(shí)上，一個(gè)行政機(jī)關(guān)從其他政府消息來(lái)源獲得的信息，并不意味著該信息絕對(duì)公開。一個(gè)行政機(jī)關(guān)掌握的保密信息，在轉(zhuǎn)交到其他行政機(jī)關(guān)手中后，應(yīng)保留它的受保護(hù)性質(zhì)。

3．信息具有特權(quán)性質(zhì)

商業(yè)或金融信息免除公開的第三個(gè)條件是該信息具有特權(quán)性質(zhì)。大多數(shù)第4免除公開條款訴訟都集中在“機(jī)密性”這個(gè)詞的含義上，“特權(quán)性”這個(gè)詞通常不被解讀為增加許多免除公開的范圍。然而，“機(jī)密性”和“特權(quán)性”這兩個(gè)詞不應(yīng)該被視為同義詞，也就是說(shuō)，不是機(jī)密的信息可能是特權(quán)信息，并且根據(jù)《信息自由法》是免除公開的。

“特權(quán)性”一詞在第4免除公開條款中是指應(yīng)該具有特權(quán)但根據(jù)要求向政府提供的信息。該術(shù)語(yǔ)僅僅指由憲法、法律或普通法創(chuàng)立的特權(quán)［10］。但是，借貸特權(quán)不被這些來(lái)源所承認(rèn)，并且《信息自由法》也沒(méi)有創(chuàng)立該種特權(quán)。

證據(jù)開示特權(quán)的存在，并不能阻止法院根據(jù)第4免除公開條款獨(dú)立地決定文件是否是機(jī)密的。一份機(jī)密報(bào)告特權(quán)需要平衡訴訟當(dāng)事人的信息要求與保密所服務(wù)的政府利益，然而，第4免除公開條款注重客觀性，在很大程度上不對(duì)信息是否保密進(jìn)行平衡分析。而且，第4免除公開條款在某種程度上需要平衡，支持公開的利益與證據(jù)開示是不同的。根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》26（c）（7）的規(guī)定，屬于保護(hù)令對(duì)象的資料沒(méi)有第4免除公開條款的特權(quán)，因?yàn)闆Q定文件是否包含第4免除公開條款的貿(mào)易秘密，只能通過(guò)該免除公開建立的貿(mào)易秘密申請(qǐng)免除公開，而不能通過(guò)證據(jù)開示規(guī)則中建立的貿(mào)易秘密申請(qǐng)保護(hù)［11］。

4．信息具有機(jī)密性質(zhì)

商業(yè)或金融信息免除公開的第四個(gè)條件是該信息具有機(jī)密性質(zhì)。必須有獨(dú)立的證據(jù)支持機(jī)密信息的主張，概括性的傷害主張不能單獨(dú)構(gòu)成足夠的證據(jù)。雖然法院不需要對(duì)公開效果進(jìn)行精密地經(jīng)濟(jì)分析，但必須存在機(jī)密信息的合理基礎(chǔ)。在判斷信息是否是機(jī)密信息的時(shí)候，法院將更多地考慮提供信息當(dāng)事人的要求［12］。因此，法院將考慮，信息是否是提供信息的人通常不愿向公眾公開的信息類型，即是信息提供者在提供信息時(shí)期待保密的信息。確實(shí)，在調(diào)查決定信息是否是法律意義上的機(jī)密時(shí)，這是一個(gè)起點(diǎn)。另一方面，在判斷信息是否是機(jī)密信息的時(shí)候，不能只考慮主觀方面，還要考慮客觀方面，即信息的保護(hù)是否符合該免除公開條款的立法目的：即是否會(huì)妨礙政府未來(lái)從個(gè)人獲得信息的能力或者是否會(huì)嚴(yán)重?fù)p害信息提供者的競(jìng)爭(zhēng)地位。

（1）信息提供者期待保密

《信息自由法》沒(méi)有解釋機(jī)密信息的含義，立法歷史中也沒(méi)有具體說(shuō)明，聯(lián)邦最高法院也沒(méi)有這一問(wèn)題的具體判例。下級(jí)法院最初認(rèn)為，機(jī)密信息是指行政機(jī)關(guān)承諾保密的信息，即個(gè)人在向行政機(jī)關(guān)提供信息時(shí)不愿向公眾公開的信息，而且行政機(jī)關(guān)也明示或暗示同意保密，也就是“明確要求保密標(biāo)準(zhǔn)”。這種觀點(diǎn)以信息提供者和行政機(jī)關(guān)的主觀意志作為評(píng)價(jià)機(jī)密信息的標(biāo)準(zhǔn)。即以信息提供者與行政機(jī)關(guān)之間的信任關(guān)系作為機(jī)密信息的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)使得機(jī)密信息的范圍非常寬泛。因?yàn)?，?duì)于信息提供者來(lái)說(shuō)，一般都不希望自己提供的信息被競(jìng)爭(zhēng)者獲得；對(duì)于行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，為了得到信息往往很容易同意信息提供者的期望。但是，該標(biāo)準(zhǔn)不能解決在提供信息時(shí)信息提供者沒(méi)有明確說(shuō)明希望不對(duì)外公開、行政機(jī)關(guān)沒(méi)有明確表示提供保密的情形。于是繼而出現(xiàn)了“期待保密標(biāo)準(zhǔn)”。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，如果信息提供者在向行政機(jī)關(guān)提供信息時(shí)通常不會(huì)把該信息向公眾提供，他所提供的信息就是期待保密的信息。無(wú)論是明確要求保密標(biāo)準(zhǔn)還是期待保密標(biāo)準(zhǔn)，都是主觀性標(biāo)準(zhǔn)，以信息提供者的主觀愿望作為標(biāo)準(zhǔn)。

雖然法院在考慮信息是否是機(jī)密信息時(shí)，通?？紤]該信息是否是信息提供者不愿向公眾公開的信息類型，即是否是信息提供者在提供信息時(shí)期待保密的信息。然而，行政機(jī)關(guān)的政策不能取決于信息提供者的主觀愿望，文件的是否公開應(yīng)該有一個(gè)客觀的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。即既不能完全依據(jù)信息提供者的愿望，也不能完全依據(jù)政府明示或暗示的保密承諾，而應(yīng)取決于信息公開對(duì)信息提供者和行政機(jī)關(guān)所造成影響的客觀結(jié)果［13］。行政機(jī)關(guān)或其他當(dāng)事人反對(duì)信息公開，必須證明公開將傷害國(guó)會(huì)制定免除公開尋求保護(hù)的具體利益。法院將考慮，是否存在公開信息的強(qiáng)大公共利益，是否根據(jù)該免除公開條款的立法宗旨保密是合理的。

（2）符合該免除公開條款的立法目的

1974年，哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院在國(guó)家公園保護(hù)協(xié)會(huì)訴莫頓（National Parcs and Conservation Association v．Morthon）一案［14］中確立了一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)。個(gè)人提供的商業(yè)或金融信息具有機(jī)密性質(zhì)，必須符合以下條件中的任何一個(gè)：一是否妨礙行政機(jī)關(guān)今后獲得必要信息的能力；二是否嚴(yán)重?fù)p害信息提供者的競(jìng)爭(zhēng)地位。不同的測(cè)試適用于在自愿基礎(chǔ)上提供給政府的不同的商業(yè)或金融信息。然而，行政機(jī)關(guān)可能基于自己的利益引用第4免除公開條款，而不是在以上兩個(gè)方面的測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)中認(rèn)定的利益。人們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到政府根據(jù)自己的利益而不是政府今后獲得必要信息的能力證明第4免除公開條款保密正當(dāng)?shù)目赡苄?。如果它能?zhǔn)確地證明具體的個(gè)人利益或政府利益由于金融信息的公開受到傷害，政府不應(yīng)該僅僅因?yàn)樗鲝埖睦婕炔皇欠恋K政府今后獲得必要信息的能力，也不是嚴(yán)重?fù)p害信息提供者的競(jìng)爭(zhēng)地位而適用該免除公開。然而，重點(diǎn)應(yīng)該放在由于信息公開所導(dǎo)致的潛在的危害上，而不應(yīng)放在保密承諾或是否信息通常被視為機(jī)密上。在每個(gè)案件中，調(diào)查的重點(diǎn)應(yīng)該是公開商業(yè)或金融信息是否將傷害到國(guó)會(huì)制定第4免除公開條款尋求保護(hù)的個(gè)人利益或政府利益。政府的責(zé)任是識(shí)別特定利益，以及證明該利益如何由于特定信息的公開而受到損害。然而，當(dāng)政府的其他利益而不是嚴(yán)重的競(jìng)爭(zhēng)傷害和收集信息的損害被引入平衡過(guò)程時(shí)，他們可能僅僅考慮不利于公開的因素，而不考慮有利公開的整體公共利益。

首先，是否妨礙行政機(jī)關(guān)今后獲得必要信息的能力。

如果公開很可能妨礙政府今后獲得必要信息的能力，可以利用第4免除公開條款證明拒絕公開申請(qǐng)信息的正當(dāng)性?！氨匾币辉~的目的是為了反映國(guó)會(huì)保護(hù)那些對(duì)行政機(jī)關(guān)執(zhí)行其職務(wù)特別有用的信息。作為第4免除公開條款含義中的機(jī)密性信息，從對(duì)行政機(jī)關(guān)的運(yùn)行或?qū)π姓C(jī)關(guān)管理過(guò)程成為絕對(duì)必要的意義上說(shuō)，商業(yè)或金融信息不必成為必不可少，也沒(méi)有必要在政府通過(guò)官方能力收集的信息和通過(guò)商業(yè)能力收集的信息之間作出區(qū)分。行政機(jī)關(guān)必須提供詳細(xì)的理由，證明如果公開文件對(duì)妨礙政府今后獲得必要信息能力的程度，而且該理由要得到具體的事實(shí)或證據(jù)資料的支持［15］。推斷性和一般性的主張傷害政府今后獲取信息的能力是不充分的。然而，行政機(jī)關(guān)也不需要向法院出示不利影響的附帶證據(jù)，因?yàn)?，行政機(jī)關(guān)對(duì)確定公開對(duì)其獲得必要信息能力的影響最有發(fā)言權(quán)。為了證明對(duì)今后獲得信息能力的妨礙，行政機(jī)關(guān)必須列舉事實(shí)數(shù)據(jù)，通過(guò)這些事實(shí)數(shù)據(jù)聯(lián)邦地區(qū)法院可以推斷，公開可能使個(gè)人在今后調(diào)查中不愿合作。法院在判斷行政機(jī)關(guān)拒絕公開的合理性時(shí)，需要平衡對(duì)政府獲得信息的妨礙程度與公眾知情權(quán)重要性的大小，然后再作結(jié)論。妨礙必須足夠重大以證明免除公開的合理性，輕微的妨礙不足以構(gòu)成不公開的理由。個(gè)人提供的信息必須是行政機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)所必要的信息，如果不是執(zhí)行職務(wù)所必不可少的信息，就不構(gòu)成行政機(jī)關(guān)拒絕公開的利益。

一般認(rèn)為，該免除公開的信息是自愿提供的，而且保密資料的公開可能減少信息提供者今后合作的可能性［16］。兩個(gè)方面的測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)是為了確定政府要求提供的商業(yè)或金融信息被視為機(jī)密信息的情形；如果申請(qǐng)的信息是自愿向政府提供的，而且信息提供者通常不會(huì)向公眾公開，根據(jù)第4免除公開條款，這種信息將作為保密信息處理。哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院認(rèn)為，如果行政機(jī)關(guān)“缺乏法定權(quán)力來(lái)執(zhí)行其要求提供的信息”，向行政機(jī)關(guān)提交信息被認(rèn)為是自愿提交的，即使提交的當(dāng)事人認(rèn)為要求服從是強(qiáng)制性的。如果一方當(dāng)事人為了從政府獲得某種利益或特許被要求提供信息，該信息不能被認(rèn)為是自愿提交的信息。行政機(jī)關(guān)強(qiáng)迫要求當(dāng)事人提供的信息，公開該信息不影響行政機(jī)關(guān)今后獲得必要信息的能力，不適用該免除公開條款。如果法律或法規(guī)規(guī)定某人必須提交某項(xiàng)信息，那么，該信息也是不能適用于該免除公開條款的。正如哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院在國(guó)家公園保護(hù)協(xié)會(huì)一案中指出的：“由于特許經(jīng)營(yíng)要求向政府提供這種金融信息，推定不存在公開將妨礙政府今后獲得這些信息能力的危險(xiǎn)。法院可能會(huì)采取這一立場(chǎng)，要么是法律或法規(guī)命令的公開，要么公開僅僅是政府利益的條件。”［17］

但是，對(duì)于自愿提交信息也有例外。哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院認(rèn)為，即使信息提交是強(qiáng)迫要求的，在特定情況下該免除公開條款也可以適用。在公民健康研究機(jī)構(gòu)訴食品藥品管理局（Public Citizen Health Research Group v．F．D．A．）一案［18］中，哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院認(rèn)為，特定試驗(yàn)用新藥申請(qǐng)的公開將損害申請(qǐng)人的競(jìng)爭(zhēng)地位，因?yàn)檫@樣就允許其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手在把競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)品推向市場(chǎng)的過(guò)程中節(jié)約時(shí)間和費(fèi)用，因此，即使提交是強(qiáng)迫要求的，他們也受到保護(hù)。該法院裁定，承包商提供的定價(jià)信息，無(wú)論他是出于自愿還是強(qiáng)迫要求提交的，都是機(jī)密的商業(yè)或金融信息，因?yàn)?，它的公開會(huì)給承包商帶來(lái)嚴(yán)重的競(jìng)爭(zhēng)傷害。

如果行政機(jī)關(guān)自愿公開或不反對(duì)公開根據(jù)《信息自由法》申請(qǐng)的信息，那么就強(qiáng)烈地表明公開不會(huì)損害行政機(jī)關(guān)今后獲得該類信息的能力。行政機(jī)關(guān)對(duì)確定公開對(duì)其獲得必要信息能力的影響最有發(fā)言權(quán)。但是，法院對(duì)第三人阻止政府提供信息妨礙政府今后獲得信息的能力存在爭(zhēng)議。第四巡回上訴法院認(rèn)為，如果行政機(jī)關(guān)愿意公開文件，第三人試圖阻止公開文件，不能基于政府的利益觀點(diǎn)認(rèn)為公開文件將妨礙政府今后獲得此類信息［19］。然而，另一個(gè)巡回上訴法院認(rèn)為，當(dāng)事人尋求阻止行政機(jī)關(guān)公開其提供給行政機(jī)關(guān)的文件，行政機(jī)關(guān)可以主張妨礙其今后順利獲得該信息的能力。在行政機(jī)關(guān)能夠順利獲得信息的情況下，為了阻止行政機(jī)關(guān)公開，當(dāng)事人可以引用公共利益，并且可以有自己的特殊利益。

其次，是否嚴(yán)重?fù)p害信息提供者的競(jìng)爭(zhēng)地位。

行政機(jī)關(guān)必須證明，如果公開個(gè)人提供的商業(yè)或金融信息，會(huì)導(dǎo)致信息提供者競(jìng)爭(zhēng)地位的重大損害，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手從提供的文件中獲取其本來(lái)不知道的信息，從而獲得重大利益，那么，可以引用第4免除公開條款證明其拒絕公開申請(qǐng)信息的正當(dāng)性。如果個(gè)人向行政機(jī)關(guān)提供的信息已經(jīng)被公眾所知悉，或者已經(jīng)被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手所知悉，那么，行政機(jī)關(guān)的公開對(duì)信息提供者的競(jìng)爭(zhēng)地位就沒(méi)有損害，因此，行政機(jī)關(guān)就不能拒絕公開。推測(cè)性的和普遍的主張重大的競(jìng)爭(zhēng)傷害是不能接受的。當(dāng)事人反對(duì)公開必須通過(guò)具體的事實(shí)或證據(jù)資料證明，事實(shí)上當(dāng)事人面臨競(jìng)爭(zhēng)，并且嚴(yán)重地競(jìng)爭(zhēng)傷害很可能源于公開。對(duì)于第4免除公開條款的適用，申請(qǐng)信息者是提供信息者的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手并不是最重要的，經(jīng)濟(jì)損害威脅的迫在眉睫也不是必不可少。此外，公司金融地位不可否認(rèn)的削弱并不必然等于完全不能承受的競(jìng)爭(zhēng)性傷害。

對(duì)信息提供者競(jìng)爭(zhēng)地位的重大損害問(wèn)題不應(yīng)該成為復(fù)雜的、反壟斷訴訟風(fēng)格的審查。當(dāng)必須要證明重大的競(jìng)爭(zhēng)傷害時(shí)，不需要公司證明那些像在反壟斷訴訟中原告所要求的程度。滿意的競(jìng)爭(zhēng)性傷害標(biāo)準(zhǔn)需要證明［20］：

（1）公開將提供競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手有價(jià)值的洞察信息提供者營(yíng)運(yùn)的優(yōu)勢(shì)和不足；

（2）該信息將使競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手作出關(guān)于信息提供者定價(jià)或產(chǎn)品銷售的推定，并提供信息提供者的客戶和供應(yīng)商，以此確定信息提供者的優(yōu)勢(shì)和不足；

（3）該信息可能會(huì)促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的大量收購(gòu)、不公平的交易行為、價(jià)格策略和擴(kuò)張計(jì)劃。

當(dāng)事人免除公開的權(quán)利取決于包含在文件中的任何信息的競(jìng)爭(zhēng)重要性，也就是說(shuō)，當(dāng)事人必須證明競(jìng)爭(zhēng)傷害源于競(jìng)爭(zhēng)者專有信息的積極使用。競(jìng)爭(zhēng)傷害不應(yīng)該簡(jiǎn)單地意味著競(jìng)爭(zhēng)地位的任何傷害，這種傷害可能源于客戶或職員的不滿情緒，或源于宣傳所導(dǎo)致的尷尬，諸如服務(wù)員向公眾公開有關(guān)非法的或不道德的對(duì)政府官員的賄賂或違反民權(quán)、環(huán)境或安全法的信息。另外，如果尋求公開信息的目的將阻礙整個(gè)行業(yè)，而不是一個(gè)公司與另一公司之間競(jìng)爭(zhēng)的實(shí)際傷害，那么，嚴(yán)重的競(jìng)爭(zhēng)傷害不用證明。因此，行政機(jī)關(guān)的職責(zé)不是評(píng)估源于包含在這些文件中的任何不能公開信息的公開所造成的整個(gè)損害，而是確定是否包含在這些文件中的任何不能公開的信息具有競(jìng)爭(zhēng)的敏感性。

在司法實(shí)踐中，根據(jù)第4免除公開條款主張信息公開可能導(dǎo)致公司重大競(jìng)爭(zhēng)傷害在性質(zhì)上必須是真實(shí)的。評(píng)估此類主張的行政機(jī)關(guān)的規(guī)章和程序應(yīng)該對(duì)當(dāng)事人提供指導(dǎo)，將焦點(diǎn)集中在當(dāng)事人的陳述或文件上，應(yīng)該使當(dāng)事人意識(shí)到在行政機(jī)關(guān)最終決定公開之前，行政機(jī)關(guān)對(duì)其主張的反對(duì)。如果行政機(jī)關(guān)對(duì)于保密主張或任何免除公開主張的實(shí)地調(diào)查過(guò)程不充分，在審查行政機(jī)關(guān)公開決定的過(guò)程中，《行政程序法》授權(quán)聯(lián)邦地區(qū)法院對(duì)實(shí)地調(diào)查進(jìn)行重新審查，作為免除公開主張的初步評(píng)估。

三、商業(yè)秘密信息的司法審查方法

（一）商業(yè)秘密信息司法審查的決策樹

商業(yè)秘密信息司法審查的決策樹是美國(guó)聯(lián)邦法院在商業(yè)秘密文件的司法實(shí)踐中不斷總結(jié)和積累起來(lái)的判斷商業(yè)秘密信息是否免除公開的具體標(biāo)準(zhǔn)和基本程序步驟。它通過(guò)對(duì)商業(yè)秘密文件的內(nèi)在邏輯要素分析，找到判斷商業(yè)秘密文件的基本標(biāo)準(zhǔn)和先后順序。商業(yè)秘密文件司法審查的決策樹分為6個(gè)步驟7個(gè)衡量指標(biāo)：

第一步：該信息是貿(mào)易秘密嗎？如果回答是，則可以保密；如果回答不是，則進(jìn)入第二步。

第二步：該信息是商業(yè)或金融信息嗎？如果回答不是，則不屬于該免除公開條款的范圍，除非它屬于其他免除公開條款的范圍（如果屬于其他免除公開條款，則按照其他免除公開條款的要求處理），否則應(yīng)予公開；如果回答是，則進(jìn)入第三步。

第三步：該信息是從個(gè)人或者企業(yè)獲得的嗎？如果回答不是，則不屬于該免除公開條款的范圍，應(yīng)予公開。但是，如果它是從其他行政機(jī)關(guān)獲得的，按照第5免除公開條款處理；如果回答是，則進(jìn)入第四步。

第四步：該信息是特權(quán)信息（律師—委托人特權(quán)信息、律師工作文件特權(quán)信息）嗎？如果回答是，則可以保密；如果回答不是，進(jìn)入第五步。

第五步：該信息是秘密信息嗎？有兩個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：第一個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，該信息是信息提供者期待保密的信息嗎？如果回答不是，則不屬于該免除公開條款的范圍，應(yīng)予公開。如果回答是，可能是秘密信息，則進(jìn)入第二個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：該信息的免除公開與該免除公開條款的立法目的相一致嗎？有兩個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)入第六步。

第六步：第一個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，該信息的公開是否會(huì)妨礙政府未來(lái)從個(gè)人獲得信息的能力？如果回答是，則是秘密信息，可以保密；如果回答不是，則進(jìn)入第二個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：該信息的公開是否會(huì)嚴(yán)重?fù)p害信息提供者的競(jìng)爭(zhēng)地位？如果回答是，則是秘密信息，可以保密；如果回答不是，則不是秘密信息，應(yīng)予公開。因?yàn)?，如果該信息的公開既不會(huì)妨礙政府今后獲得信息的能力，也不會(huì)嚴(yán)重?fù)p害信息提供者的競(jìng)爭(zhēng)地位，拒絕公開將與國(guó)會(huì)創(chuàng)立該免除公開條款的立法目的不一致（其基本模型如圖1）。

圖1

（二）文件的保密地位與申請(qǐng)人的身份、動(dòng)機(jī)無(wú)關(guān)

《信息自由法》申請(qǐng)人申請(qǐng)公開文件的動(dòng)機(jī)和目的與文件的免除公開地位毫無(wú)干系。無(wú)論申請(qǐng)人的動(dòng)機(jī)有多單純，具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值并滿足第4免除公開條款客觀標(biāo)準(zhǔn)的商業(yè)信息，可以對(duì)申請(qǐng)人適用免除公開。1996年第二巡回上訴法院在審理第4免除公開條款的案件中，確定了該免除公開條款的一個(gè)原則，后來(lái)同樣也被其他免除公開條款所采用，即申請(qǐng)人的身份、動(dòng)機(jī)與不予公開決定沒(méi)有關(guān)系?！暗?免除公開條款包含的信息并不僅僅對(duì)申請(qǐng)人是機(jī)密的，同樣對(duì)于申請(qǐng)人所處的公共環(huán)境而言也是機(jī)密的”，但這并不能決定某個(gè)文件是否應(yīng)該被公開［21］。

當(dāng)為行政機(jī)關(guān)和信息提交者辯護(hù)的律師支持免除公開時(shí)，其應(yīng)對(duì)申請(qǐng)者的利益進(jìn)行調(diào)查。如果申請(qǐng)者隸屬于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的公司，信息公開后可以預(yù)計(jì)會(huì)造成直接損害。如果申請(qǐng)人曾經(jīng)公然反對(duì)信息提交者，那么不利的后果便可想而知。如果公開政府保存的私人提交的信息，致使信息提交者的私人活動(dòng)引起不必要的麻煩，那么，公開的危害結(jié)果已經(jīng)得到證明，信息提交者對(duì)這種公開帶來(lái)的損害可以申請(qǐng)禁令救濟(jì)。如果行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人的利益不太了解，甚至是一無(wú)所知，所作出的不利的先例決定，今后可能被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手據(jù)此使用以獲取信息，因?yàn)?，根?jù)《信息自由法》規(guī)則：已經(jīng)公開的信息“任何人”都可以獲取。向無(wú)利害關(guān)系的申請(qǐng)人公開信息可能會(huì)引發(fā)向所有人強(qiáng)制公開的先例，這樣的先例會(huì)讓行政機(jī)關(guān)對(duì)信息公開產(chǎn)生抵觸情緒。

（三）證明責(zé)任

和其他免除公開條款一樣，在第4免除公開條款下，行政機(jī)關(guān)同樣負(fù)舉證責(zé)任，證明每份免除公開的文件符合第4免除公開條款的要求，而其他不符合第4免除公開條件的文件已經(jīng)全部依法公開。行政機(jī)關(guān)在回復(fù)申請(qǐng)、通過(guò)宣誓書或沃恩索引證明符合免除公開條款要求、適用簡(jiǎn)易判決等都要承擔(dān)證明責(zé)任。

初審法院對(duì)于適用第4免除公開條款的審查應(yīng)更為嚴(yán)格，不僅僅是審查沃恩索引。例如，在商業(yè)秘密主張中，需要對(duì)信息的機(jī)密性進(jìn)行闡述；在起訴狀中，應(yīng)說(shuō)明包含秘密信息的文件具體起到了怎樣的作用、文件是否精準(zhǔn)分類、相似文件是否全部屬于該類文件。

在第4免除公開條款案件中，競(jìng)爭(zhēng)性損害的證明程度隨每一個(gè)案件的事實(shí)而變化。在支持機(jī)密性商業(yè)信息主張的宣誓書中，作為宣誓人的行政機(jī)關(guān)雇員應(yīng)體現(xiàn)出具有充分的商業(yè)知識(shí)，以使宣誓書有足夠的證明力。宣誓書內(nèi)容應(yīng)足夠清晰明了，這樣才能支撐關(guān)于文件公開后產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性損害的推斷。在行政機(jī)關(guān)判定承包人文件予以公開，而承包人無(wú)法舉證可能存在的競(jìng)爭(zhēng)性損害時(shí)，那么，法院便會(huì)允許行政機(jī)關(guān)在承包人反對(duì)的情況下公開文件。與這種案例相比，法院加大了對(duì)美國(guó)中央情報(bào)局在其行政活動(dòng)中免除公開商業(yè)信息的舉證責(zé)任，這種舉證責(zé)任要比其他情況下的舉證責(zé)任要嚴(yán)格得多。

在第4免除公開條款案例中，盡管行政機(jī)關(guān)有責(zé)任確定實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭(zhēng)損害，但這并不需要其進(jìn)行復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)分析。如果宣誓書中沒(méi)有體現(xiàn)任何潛在的競(jìng)爭(zhēng)性損害（更不用說(shuō)是實(shí)質(zhì)性損害），那么，行政機(jī)關(guān)的主張就得不到支持。

（四）簡(jiǎn)易判決和秘密審查

如果申請(qǐng)人能夠證明“行政機(jī)關(guān)對(duì)信息提交者將由于文件的公開而遭受實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭(zhēng)損害的證明責(zé)任在事實(shí)問(wèn)題上不存在爭(zhēng)議”，只是第4免除公開條款的適用問(wèn)題，那么，法院可以裁決認(rèn)為申請(qǐng)商業(yè)組織提交信息的申請(qǐng)人可以獲得簡(jiǎn)易判決，也可以強(qiáng)迫行政機(jī)關(guān)公開提交的商業(yè)信息。

雖然絕大多數(shù)案件以簡(jiǎn)易判決結(jié)案，但是，對(duì)于有些復(fù)雜的案件，法院也可以決定通過(guò)秘密審查來(lái)決定是否適用第4免除公開條款，行政機(jī)關(guān)應(yīng)通過(guò)優(yōu)勢(shì)證據(jù)承擔(dān)證明責(zé)任，以證明文件確實(shí)屬于免除公開范圍。如果行政機(jī)關(guān)堅(jiān)持認(rèn)為證明責(zé)任主體應(yīng)為信息提交者本人，法院可以對(duì)相關(guān)文件進(jìn)行秘密檢查，必要的時(shí)候，會(huì)責(zé)令行政機(jī)關(guān)遵照沃恩訴羅斯案的標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)備一份詳細(xì)的索引，并要求信息提交者參與到索引編制的過(guò)程中去。

（五）可公開部分的分割公開

在根據(jù)第4免除公開條款的商業(yè)文件案件中，要求對(duì)可公開的部分從文件中進(jìn)行分割。雖然《行政程序法》審查標(biāo)準(zhǔn)適用于反《信息自由法》案件，但是該審查標(biāo)準(zhǔn)并不適用于反對(duì)提交者免除公開主張而尋求公開的一般政府信息公開案件。在此類案件中，將適用政府信息公開案件中通常的重新審查標(biāo)準(zhǔn)，不適用《行政程序法》的專橫和任性標(biāo)準(zhǔn)。例如，在起訴電腦價(jià)格的商業(yè)信息是否公開的案件中，可以要求分割并公開非免除公開的部分文件。在對(duì)價(jià)格資料保密的價(jià)值與維護(hù)秘密資料的成本進(jìn)行平衡后，可分割部分應(yīng)予以公開。在第4免除公開條款案件中，將可公開部分進(jìn)行分割是至關(guān)重要的。然而，由于身份已為人所知而強(qiáng)迫要求聯(lián)邦地區(qū)法院尋求識(shí)別身份的可分割部分，然后公開敏感部分信息是錯(cuò)誤的，已為人所知的身份和商業(yè)秘密信息之間的聯(lián)系應(yīng)予以保護(hù)。

四、結(jié)論與啟示

美國(guó)《信息自由法》把商業(yè)秘密信息分為貿(mào)易秘密和商業(yè)或金融信息。這兩種信息的共同點(diǎn)是從政府以外的個(gè)人或企業(yè)獲得并且具有商業(yè)價(jià)值；它們的不同點(diǎn)是貿(mào)易秘密必須與生產(chǎn)過(guò)程之間存在直接聯(lián)系。把這兩種類型的商業(yè)秘密信息分開規(guī)定，主要原因是貿(mào)易秘密概念相對(duì)清楚，外延相對(duì)明確，保密性判斷相對(duì)容易，即只要屬于貿(mào)易秘密信息就免除公開；而商業(yè)或金融信息概念比較模糊，外延比較寬泛，保密性判斷比較困難。對(duì)于商業(yè)秘密文件的免除公開，我國(guó)的表述與美國(guó)的表述有很大不同。美國(guó)的做法是將商業(yè)秘密文件的免除公開與其他免除公開事項(xiàng)分別作出規(guī)定。即對(duì)免除公開條款進(jìn)行了具體、明確、嚴(yán)格的限制，便于當(dāng)事人把握和法院的司法審查。我國(guó)對(duì)商業(yè)秘密文件不予公開的表述就是《政府信息公開條例》第十四條的規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)不得公開涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息?！痹撘?guī)定非常簡(jiǎn)單、模糊、寬泛，為行政機(jī)關(guān)拒絕公開信息提供了極大的自由裁量權(quán)，嚴(yán)重影響政府信息公開，這種簡(jiǎn)單、模糊、寬泛的表述也會(huì)嚴(yán)重影響法院對(duì)政府信息公開案件的審查。

我國(guó)沒(méi)有區(qū)分的貿(mào)易秘密和商業(yè)秘密，并通過(guò)成文法作出統(tǒng)一的規(guī)定。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條第三款對(duì)商業(yè)秘密作了規(guī)定?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定：“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。”據(jù)此，判斷商業(yè)秘密的標(biāo)準(zhǔn)有三個(gè)方面：一是不為公眾所知悉。不為公眾所知悉是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的。《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條規(guī)定了6種“不為公眾所知悉”的具體情形。二是具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值是指該信息具有確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來(lái)現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。三是已采取保密措施。已采取保密措施包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條規(guī)定了7種認(rèn)定為權(quán)利人采取了保密措施的情形，上述法律、行政法規(guī)、規(guī)章均是人民法院審理政府信息公開案件，判斷是否構(gòu)成商業(yè)秘密的重要標(biāo)準(zhǔn)。相比之下，美國(guó)的商業(yè)秘密免除公開條款包括兩個(gè)方面的文件：一是政府掌握的私人的貿(mào)易秘密，貿(mào)易秘密只限于生產(chǎn)過(guò)程中使用的具有商業(yè)價(jià)值的秘密；二是政府從個(gè)人獲得的、具有特權(quán)性或機(jī)密性的商業(yè)或金融信息。對(duì)于貿(mào)易秘密，類似于我國(guó)上述規(guī)定的商業(yè)秘密，美國(guó)通過(guò)《貿(mào)易秘密法》和普通法形成了判斷貿(mào)易秘密的標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)通過(guò)成文法作具體規(guī)定。對(duì)于商業(yè)或金融信息，我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)沒(méi)有統(tǒng)一規(guī)定，只在《行政處罰法》中有所涉及。美國(guó)通過(guò)普通法形成了7個(gè)方面的判斷商業(yè)或金融信息的標(biāo)準(zhǔn)并形成了決策樹：（1）信息是否是貿(mào)易秘密。（2）信息是否屬于商業(yè)或金融性質(zhì)。（3）信息是否是從個(gè)人或者企業(yè)獲得的。（4）信息是否是特權(quán)信息。（5）信息是否是機(jī)密信息，對(duì)此，有兩個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：一是否是信息提供者期待保密的信息；二信息的免除公開與立法目的是否相一致。（6）對(duì)于信息的免除公開與立法目的是否相一致，也有兩個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：一是信息的公開是否會(huì)妨礙政府未來(lái)獲得信息的能力；二是信息的公開是否會(huì)嚴(yán)重?fù)p害信息提供者的競(jìng)爭(zhēng)地位。這些標(biāo)準(zhǔn)值得我們?cè)谒痉▽?shí)踐中借鑒。

［1］See 5 U．S．C．A．§552（b）（4）：trade secrets and commercial or financial information obtained from a person and privileged or confidential．

［2］Public Citizen Health Research Group v．F．D．A．，704 F．2d 1280（D．C．Cir．1983）．

［3］Chrysler Corp．v．Brown，441 U．S．281（1979）．

［4］王名揚(yáng)．美國(guó)行政法［M］．北京：中國(guó)法制出版社，2005．976．

［5］Public Citizen Health Research Group v．F．D．A．，704 F．2d 1280（D．C．Cir．1983）．

［6］Center for Auto Safety v．National Highway Traffic Safety Admin．，244 F．3d 144（D．C．Cir．2001）．

［7］［8］Consumers Union of U．S．，Inc．v．Veterans Administration，301 F．Supp．796（S．D．N．Y．1969）．

［9］Soucie v．David，448 F．2d 1067（D．C．Cir．1971）．

［10］Sharyland Water Supply Corp．v．Block，755 F．2d 397（5th Cir．1985）．

［11］Anderson v．Department of Health and Human Services，907 F．2d 936（10th Cir．1990）．

［12］General Services Administration v．Benson，415 F．2d 878（9th Cir．1969）．

［13］Washington Post Co．v．U．S．Dept．of Health and Human Services，690 F．2d 252（D．C．Cir．1982）．

［14］National Parcs and Conservation Association v．Morthon，F(xiàn)．2d 765（D．C．Cir．1974）．

［15］Critical Mass Energy Project v．Nuclear Regulatory Com’n，830 F．2d 278（D．C．Cir．1987）．

［16］Barceloneta Shoe Corp．v．Compton，271 F．Supp．591（D．P．R．1967）．

［17］National Parks and Conservation Ass’n v．Kleppe，547 F．2d 673（D．C．Cir．1976）．

［18］Public Citizen Health Research Group v．F．D．A．，704 F．2d 1280（D．C．Cir．1983）．

［19］Hercules，Inc．v．Marsh，839 F．2d 1027（4th Cir．1988）．

［20］National Parks and Conservation Ass’n v．Kleppe，547 F．2d 673（D．C．Cir．1976）．

［21］United Technologies Corp．by Pratt＆Whitney v．F．A．A．，102 F．3d 688（2d Cir．1996）．

The Judicial Review of Confidential Business Information in American Government’s Information Disclosure

Yang Jiansheng
（Law School，Guangxi Normal University，Guilin，Guangxi 541004）

The freedom of information act has made a clear，specific and restrictive provision to the exemption for confidential business information，and confidential business information is divided into two parts，trade se crets and commercial or financial information．However，these two kinds of information are divided by different standards in judicial practice．At the same time，federal court has summarized a Decision Tree to review confi dential business information in judicial review．The confidential status of document is irrelevant to the identity and motivation of applicant，and it is also unrelated to the specificity of proof burden and trial method in judi cial review．Discussing the judging standard and trial method of the exemption for American confidential busi ness information will enlighten the practice of judicial review to information disclosure of our state government．

America；governmental information disclosure；business secret；judicial review

D922．1

A

2095－3275（2015）01－0133－11

2014－11－08

本文是國(guó)家社科基金項(xiàng)目“政府信息公開司法審查的原理與技術(shù)研究”的系列成果之一（項(xiàng)目編號(hào)：13BFX043）。

楊建生（1967—），男，廣西桂林人，廣西師范大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，研究方向：行政法學(xué)。