宋保振（華東政法大學，上海200042）

法律思維規(guī)制下的新型人格權保護①
——從“大媽訛老外”烏龍案②說起

宋保振
（華東政法大學，上海200042）

法治建設當下，各種新型人格利益層出不窮。在這些利益的保護上，嚴重的法律話語權缺位導致人們在侵權案件面前還不知道或不習慣從法律的角度來分析和解決問題。新型人格權利的保護亟需訴諸兼具規(guī)范性和經(jīng)驗性的法律思維活動，以區(qū)別于道德評判之極端、習俗論斷之含混。這表現(xiàn)在：立法層面，恢復新型人格權的獨立性及去神圣化，構建法律思維兩種路向映射下的人格權雙重立法模式，并訴諸特定的請求權體系以保證實現(xiàn)；司法層面，明確新型人格權保護的司法立場，通過法律思維過程撥開典型案件裁判所產(chǎn)生的道德修辭迷霧，同時用思維程序的規(guī)范性來約束新型人格權利之泛化。

人格權；新型人格權保護；法律思維；法律話語權

在民法的慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家。

——孟德斯鳩［1］

在當前信息大爆炸的時代，“上頭條”幾乎成為一件可遇不可求的事情，多少人為此趨之若鶩。然而，正是一位普通的街頭大媽，卻“只在一日之間內(nèi)，兩度被上頭條”。上午她還是助漲訛詐之風的中國好演員，其年齡、家庭住址、工作單位等個人信息瞬間被曝光，下午就成了被人冤枉的可憐受害者，備受同情。一日之間、天壤之別，也正是在這樣的一天里，上演著一出集體式盲人摸象的荒誕劇。當我們過完罵大媽到罵小伙轉而再去罵媒體的口水癮之后，也許倏然會因發(fā)現(xiàn)一個可悲的事實而心頭一顫：在這場鬧劇中，沒有觀眾只有演員，其中也包括我們自己。因為幾乎每個接觸到此案的人都不由自主地被戲劇性的案情所吸引，并有形或無形地進行著是非對錯的道德自我評判。此文中，我們的焦點不是“該不該扶？”的問題，因為問題的結果很簡單，只不過在形形色色的現(xiàn)實面前變得撲朔迷離；也不想討論輿論媒體的功過是非，因為在中國這樣一個媒體剛剛起步的國家，很多時候連專業(yè)的媒體人都會感到不自信。我們只是想闡明一個極為重要卻被大家無意或刻意地忽略的現(xiàn)實：

本案中，從該中年女子倒地到撞人外國青年被行政處罰前，無論是具體法律規(guī)范還是抽象法律意識均一直處于隱形狀態(tài)，而即使僅僅將此理解為不同于法律事實的案件事實部分，也缺乏一種法律上的權利義務分析指向。整個案件中，當事人、證人及媒體大眾都被一種習慣思維、道德思維、利益思維甚至政治思維所引導，唯獨缺少的是法律思維。在這“還權于民”①此提法可見江平教授關于憲政問題的一系列演講和著述。最初是在黨的十六大召開之后的2002年，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院和上海法律與經(jīng)濟研究所聯(lián)合舉辦的一次“法治與市場經(jīng)濟對話”研討會上，由吳敬璉教授和江平教授提出。其內(nèi)容主要是指出國家對社會和公民過度干預的偏頗以及公民權利意識的亟待增強。的權利時代，“認真對待權利”仍被當為口號和愿景而束之高閣。該案中，可以澄清的是案件本身，而不能還原的是該中年女子為此長期受到的生活干擾和權利損害。對自然人而言，人格利益是其享有的最高法益，是人之所以為人的尊嚴感和主體性體現(xiàn)，在權利上表征為人格權。而在“大媽”這里，名譽尊嚴被侮辱、個人信息被曝光②在民法上，關于“個人信息權”的性質(zhì)定位一直存在著爭議，目前主要有“財產(chǎn)權說”和“人格權說”兩種觀點，而后一種觀點為當前學界的主流認識，也是本文所堅持的看法。其主要原因表現(xiàn)為：第一，個人信息權以人格利益為保護對象，具有特定的權利內(nèi)涵；第二，個人信息權的客體具有豐富性，不宜為其他權利所概括；第三，將個人信息權確認為一項具體人格權有利于對其提供有效的法律保護；第四，確認和保護個人信息權有利于維護人格尊嚴，促進人格平等。參見王利明．論個人信息權在人格權法中的地位［J］．蘇州大學學報（哲學社會科學版），2012，（6）。，她的人格權益卻成了誰都可以打幾拳、踢幾腳的沙袋，更重要的是還缺乏一種保護和救濟，因為除了撞人小伙之外的所有人都習慣性地將此類侵權區(qū)別于具體的生命、身體、健康、隱私等人格侵權從而止于道德評判，根本就沒有產(chǎn)生違法的意識。其實，這起沸沸揚揚的“大媽訛老外”烏龍案折射出當前社會上的一種現(xiàn)狀：在一些權利特別是新型權利的保護上，我們?nèi)允且环N典型的大眾思維，還不習慣甚至不知道用規(guī)則的方法和程序技術來分析處理問題。這其中映射出的法律思維短板成為法治中國建設過程中不可逾越的一環(huán)。

一、當前我國新型人格權之保護現(xiàn)狀及反思

隨著現(xiàn)代化進程和生活水平的提高，人們的部分精力轉向?qū)裆畹淖非?。正如馬斯洛在“人類需求層次理論”中認為，“當人的生存需要基本滿足后，對文化和精神的需要將會越來越強烈，這將轉而成為對人格尊嚴的訴求?！保?］現(xiàn)實生活中，人格尊嚴的保護主要通過風俗習慣、道德輿論、政治政策及法律法規(guī)等途徑來實現(xiàn)，相對于前三種，法律法規(guī)保護具有明顯的規(guī)范性和有效性優(yōu)勢。因為具體到實現(xiàn)上，任何一種合法的利益訴求都需要得到相應的權利保護，特別是在私權領域。然而，事實往往沒有想象的那樣樂觀，甚至在作為自然人最高法益的人格權保護上，法律的缺失也成為一種常態(tài)，特別是在一些涉及自由、尊嚴、隱私等未為《民法通則》所具體規(guī)定的新型權利領域，而是過多地交由其他規(guī)則保護和約束。但是，由于道德、習俗等評判標準的不確定、過程的隨意性、結論的主觀性從而造成著我國當前新型人格權保護中的極端化論斷、“和稀泥”裁判以及不當權利觀導致的權利泛化等現(xiàn)狀。這種出現(xiàn)在新型人格權保護制高點上的法律缺失或空白現(xiàn)象，如同千里長堤上的蟻穴，成為中國當代人權和法治建設之殤，并亟需訴諸法律思維和法治方式來規(guī)范和強調(diào)，通過規(guī)則的厘定和程序的恪守，從而使法律的話語權得以彰顯。

（一）新型人格權保護領域制高點的法律缺位

當前中國正處于經(jīng)濟發(fā)展和社會變革的重要時期，層出不窮的新現(xiàn)象和新問題不僅帶來對新興法律的巨大需求，而且法律的迅速發(fā)展還必然會對維護法律的有效性提出特殊的挑戰(zhàn)。如果法律不能解決伴隨社會和經(jīng)濟速變而產(chǎn)生的新興爭端，人們只能選擇默默忍受或訴諸其他手段和工具來解決。在這樣的時期，“法律發(fā)展必須要在維護現(xiàn)存的法律和政治實踐的一致性與調(diào)整和適應由這種社會與經(jīng)濟的迅速變化所急劇產(chǎn)生的新的環(huán)境之間找到一個平衡?！保?］這也正是在新型人格權保護中彰顯法律話語權的難點所在，具體表現(xiàn)為以下兩個方面：

第一，對于新型人格權的法律規(guī)定缺乏明晰性和確定性?！叭嗣竦母ｌ硎亲罡叩姆伞保?］（salus po puli suprema lex），而民法之所以成為人法，也是因為“私法的基本概念是人”［5］，其理念集中表現(xiàn)為對人本主義精神和自由全面發(fā)展的終極價值關懷。基于此，民法必然要求尊重個人人格，完善人格權法從根本上就是使人活得更加幸福和有尊嚴。加強對人格權的保護，尊重和維護人格獨立和人格尊嚴，使人成其為人并能自由幸福地生活，正是人格權制度的體系內(nèi)容和價值追求。然而，在人格權的體系類型上，可資借鑒的立法例有限①在國外人格權法的立法體例上，具有代表性并為我國借鑒的主要有以下幾個國家：1960年《埃塞俄比亞民法典》規(guī)定了住所權、思想自由權、宗教信仰自由權、行動自由權、人身完整權、肖像權、拒絕檢查與醫(yī)療權、葬禮決定權等人格權；1991年《魁北克民法典》規(guī)定了人身完整權、子女的權利、名譽與私生活權、死后身體受尊重權等人格權；2002年《巴西民法典》規(guī)定了身體權、姓名權、肖像權、私生活權、病人的拒絕醫(yī)療權等人格權（參見徐國棟：《民法總論》，高等教育出版社2007年版，第314—315頁）。，而國內(nèi)學者的見解也不盡相同②除了《民法通則》和司法解釋已確認的生命健康權、姓名權和名稱權、肖像權、名譽權、婚姻自主權、隱私權等人格權外，有的學者認為人格權還包括身體權和貞操權（參見王利明、楊立新、姚輝，《人格權法》法律出版社1997年版）；還有的學者認為包括信用權、榮譽權、人身自由權、性自由權（參見楊立新《人格權法專論》，高等教育出版社2005年版）。。從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，雖然在《憲法》、《未成年人保護法》、《消費者權益保護法》及《婦女權益保障法》等法律中對人格尊嚴等一般人格利益予以確認和保護，但是，我國民法體系內(nèi)并沒有構建一般人格權保護制度體系，而現(xiàn)行的《民法通則》也只是采取列舉的方式對公民比較重要和常見的八種具體人格權如姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權等提出保護。這就會產(chǎn)生一個司法問題：由于無一般人格權制度，在涉及自由、尊嚴、隱私等諸多新型人格利益遭受侵害時應如何補救？以至在有些司法實踐中，對不屬于《民法通則》所規(guī)定的這些新型人格權大多采用類推的辦法予以保護，這就使得憲法及其他相關法律對公民基本權利的規(guī)定在司法實踐中類似一紙空文。

第二，法律明晰性的缺乏致使新型人格權保護多訴諸習慣和道德。其實，這種情況也是所有人格權初始確立時的共同問題，其根本原因存在于人們觀念上的障礙。此種植根于自然權利的觀念認為人居于一種有別于萬物的崇高地位，其享有的自然權利先于法律，因此不能接受法律對人本身權利的限定，而只能通過自我的約束或訴諸更大的權威。所以，人格權自其產(chǎn)生就處于一個道德習慣、政治政策和法律法規(guī)的共同約束地帶，而法律明顯處于劣勢。只是隨著人格要素被侵害可能性的急劇增加和個人支配可能性的擴展，人們才逐漸意識到有必要對“人”進行保護。正如20世紀90年代人格權在西方普遍被接受的直接原因是“因為人受到了來自于他人、媒體、醫(yī)學、互聯(lián)網(wǎng)等各方面的威脅，以至于人們希望法律賦予他們有關的權利?！保?］但是，當時的人格權保護主要還是集中于人格的物質(zhì)性要素，如生命、身體、健康等，而對名譽、榮譽、隱私、肖像、自由等精神性要素并未有過多規(guī)定或規(guī)定模糊缺乏一種明晰性。這也就導致了當前很多國家的人格權保護現(xiàn)實：盡管在某些權利上存在明確的人格權保護規(guī)定，但仍有一些人格利益主要是新型人格權，未能得到法律的完全救贖，依舊處在道德習慣或暴力權威的束縛之中。

（二）法律思維是保護新型人格利益的法律話語權強調(diào)

“像槍和金錢一樣，話語是一種具有其自身特征的社會力量”［7］。話語權是以自由為表征的權利和以命令為特征的權力的統(tǒng)一體。表現(xiàn)在法學中，話語權既是一種消極權，也是一種積極權［8］。法律話語權不僅賦予主體以自由支配的權利，還賦予其積極作為以對外界進行干預調(diào)整與控制的能力，因此要實現(xiàn)中國的法治夢想，就必須要使法律話語權成為一種意識形態(tài)來指導中國的現(xiàn)實社會改革和依法治國進程。法律話語權是把法律語詞當成說服的前提和內(nèi)容，強調(diào)說服基礎上的接受，用預先設立的法律規(guī)范來構造思維的基本形式，從而與道德號召和權力壓制形成鮮明的對比。所以，新型人格權的法律話語權彰顯正是通過法律的規(guī)范性和權威性實現(xiàn)對人尊嚴的維護和主體性價值的關注，從而使得在個人的生活安寧、私密空間的獨斷以及個人信息的自主決定等方面都能做到有法可依、有章可循，而不是置原則于不顧的大眾“和稀泥”或個體性觀點的陳述。盡管無疑，“和稀泥”的方式對于快速平息矛盾、恢復社會平靜有一定的現(xiàn)實作用，但長遠看，這猶如給病痛者持續(xù)注射杜冷丁，只會與正確的糾紛解決途徑南轅北轍，而且越偏越遠。因為從道德角度而言，不顧是非的過度“講和”，會導致社會生活中正氣減弱；而從法律角度而言，則是用法律的權威和法治的信念殉葬。

當前國內(nèi)的法律思維研究主要分為外部視角和內(nèi)部視角兩大陣營。前者主要是從哲學和思維學方面進行剖析，而后者則忽略過多的抽象問題，更加關注司法過程中的具體應用，其中又分為法律方法和法治建設兩個角度①此種理解為當前對法律思維的主流認識。根據(jù)分析路向我們可以對其做類型化界分：一類是“法律思維與形式法治：從法治技術到宏大敘事”著眼于法律思維的應然層面。此層面以陳金釗等學者為代表。另一類是“法律思維的普適性與行政法治：規(guī)范與價值的分析”，除了關注法治與法律思維之間的關系外，更多關注的是實然層面法律思維的運作問題，亦即如何利用法律思維指導實踐。此層面以姜明安等學者為代表。具體參見于浩：《當代中國語境下的法律思維》，《北方法學》2014年第3期。。作為法治中國建設的重要方面，法律思維首先強調(diào)法的教義學屬性，并主張法學研究和法治建設必須堅守規(guī)范法學的立場，堅持“遵從憲法法律至上、遵循職權正當行使、堅持程序?qū)嶓w并重、尊重人權平等價值的規(guī)范化、制度化思維方式；是一種運用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯對所遇到或所要處理的問題進行分析、綜合、判斷、推理和形成結論、決定的思想認識活動與過程?！钡挠^點［9］，即一種“規(guī)范主義”的思維路向；而同時，經(jīng)驗理性指導下的潛意識思維模式同樣在法治建設中具有重要的意義和價值，區(qū)別于政治思維、經(jīng)濟思維、道德思維及其他專門領域的思維方式，以規(guī)范的“法律人思維”為內(nèi)核但又具有利益訴求和價值衡量的要求。上述法律思維的兩種路向是法治的形式與實質(zhì)“兩分法”和法律思維的規(guī)范與價值“二元論”的體現(xiàn)，這就要求法律思維既要符合“先驗哲學”要求的規(guī)范理性又要符合“經(jīng)驗哲學”要求的司法實踐，并在規(guī)范與事實之間做到主次有別、張弛有度［10］。

作為法治中國建設的基本思維形式，新型人格利益的法律話語權也必須通過一種法律思維的規(guī)范性得以彰顯，這既包括對相關法律規(guī)則、法律概念的恪守，又包括對特定思維方式的遵循。這也恰恰符合著作為現(xiàn)代社會核心特征的“權利倫理化”要求，即是指用權利保護替代其他觀念成為社會公共倫理的核心標準。這種權利倫理化體現(xiàn)為兩層意思：一是權利觀念或意識成為社會的核心倫理意識或話語；二是權利觀念和體系成為社會制度（特別是政治和法律制度）的基石［11］。司法實踐中，大量的新型人格權侵權案件，如網(wǎng)絡謾罵、人肉搜索、性騷擾、死者人格侵害、公眾人物生活披露、新聞侵權、網(wǎng)絡攻擊等都衍生著新的權利型式，同時也為具體人格權法律制度的發(fā)展完善提供著大量的參考素材。在這些新型權利領域，我們必須用一種區(qū)別于習慣思維的法律思維對新型人格利益的法律話語權進行強調(diào)。這既是權利本身的需要，也是社會發(fā)展的必然。

二、立法層面：確立權利保護的外在基礎

隨著現(xiàn)實需求的推動和人格觀念的更新，人們逐漸擺脫了在理性主義哲學觀下對自身權利——人格權的束縛，并不斷產(chǎn)生著新的人格利益訴求。同時，將此區(qū)別于財產(chǎn)權和道德約束并開始自覺地尋求法律的確認和保護，從而主動采取一種不同于習慣性思維的法律思維方式來思考問題、解決糾紛，以對其保護過程予以指引和規(guī)制。這種特定的法律思維方式對新型人格利益的保護作用體現(xiàn)在立法和司法兩個層面：立法層面，主要表現(xiàn)為恢復人格權的獨立性及去神圣化，并通過訴諸一種特殊的請求權體系來引導立法層面的規(guī)則確立；司法層面，則主要表現(xiàn)為具體裁判過程中的法的技術和法律方法運用，通過進行司法立場上的案例實證分析，撥開籠罩在新型人格權保護上的道德修辭迷霧，并訴諸法律思維的規(guī)范性對新型權利泛化予以約束。這在下文中將分別展開論述。

（一）明確作為保護起點的新型人格權本質(zhì)及屬性

在通過一種法律思維方式設定新型人格權法律保護機制前，我們有必要對新型人格權的屬性進行探究，以期從中獲取建構上和運行中的指導性幫助。因為無論是立法確立還是司法規(guī)范，新型權利的生成都不僅僅是邏輯的，而且還是經(jīng)驗的，是從靜態(tài)的規(guī)范分析走向動態(tài)的綜合考量。權利確定和司法運行的各個細節(jié)都需要探究，并應成為研究的重點和要點。

首先，在本質(zhì)上，新型人格權仍隸屬于新型權利范疇，是新型權利類型在人格權領域的特定體現(xiàn)。所謂“新型”并不是指在實證法意義上這種人格權益剛剛被確認或被保障，而是指作為一種“權利形態(tài)”正在被理論證成、被普通公民實踐并開始達成一種普遍的權利共識。在一定意義上，“新興權利的出現(xiàn)是社會發(fā)展的產(chǎn)物，而且將會積極引領法律權利在觀念和制度上的更新，并且引領權利實踐的進步。”［12］也就是說，在新型人格權被界定之前，我們所說的新型權利事實上還不是一個真正的法學范疇意義上的概念，它所表征和代表的實際上是一系列不同類型和性質(zhì)的權利，因此可以說它實際上也就是一個表征“權利束（叢）”的統(tǒng)合概念［13］。這些新型的“綜合概念”只是用以描述快速變化的社會現(xiàn)實中所存在的某些具體權利訴求或權利主張現(xiàn)象。其次，在屬性上，新型人格權是一種區(qū)別于財產(chǎn)權的人身權利，是生命權、身體權、健康權、名譽權等一般傳統(tǒng)人格權在自由、尊嚴及倫理價值上的自然延伸。在法律上，人格具有多重含義，但總體說來，主要還是指人之為人的主體資格［14］。長期以來，人格權都是作為與財產(chǎn)權對應的精神性權利而存在，并無直接的財產(chǎn)內(nèi)容，盡管在當代經(jīng)濟生活中，越來越多地出現(xiàn)著姓名、肖像、聲音等商業(yè)性人格要素從而引發(fā)了“人格權商品化”的問題。但從權利分類上，將此理解為人格權的“商業(yè)價值”也許更容易讓人接受，并且，其所隸屬的人身權實質(zhì)也是一種受尊重的權利，一種人身不可侵犯的權利［15］。

（二）法律思維兩種路向指引下的人格權雙重立法模式

在上文的分析中，我們厘清了新型人格利益的權利特質(zhì)及其非財產(chǎn)屬性，并明確了法律的保護路徑和思維方式。這表現(xiàn)在當前的法治中國建設中，就是將新型人格權體現(xiàn)出的倫理價值進行“權利化塑造”，通過法律思維方式擺脫類似于《德國民法典》和《法國民法典》中的“人的倫理價值內(nèi)在化”［16］。在權利與法律的保護關系上，將人的倫理價值塑造為權利的客體，從而采取《民法通則》及《侵權責任法》中的一般人格權保護和體現(xiàn)社會發(fā)展需求的具體新型人格權保護雙重立法模式，并通過一種特殊的人格權請求制度體系來保證法律保護的具體實現(xiàn)。

第一，新型人格權的自然權利屬性及倫理價值訴求契合著法律思維的規(guī)范性和經(jīng)驗性兩種思維特征。由于人格權的特殊性其制度建構多是依賴觀念上的突破，只有消除對“權利”觀念的教條主義束縛，才可能為人身權的制度建立奠定基礎。這表現(xiàn)在人格權法上就是突破理性主義思潮下的主客二元論導致的民法體系中的人物兩分，在承認人的倫理價值內(nèi)涵的基礎之上，得出相對于物而言只是具有相對的優(yōu)越性，從而使人走下近代哲學觀念中絕對優(yōu)越的神壇，恢復人格權的自然權利屬性。其實，這種人格權的自然權利屬性和倫理價值內(nèi)涵完全可以訴諸法律的保障，因為此兩方面契合著法律思維的規(guī)范性和經(jīng)驗性兩種思維特征，從人類法律所賴以建立的哲學基礎看，法律思維和法治建設既要符合“先驗哲學”要求的規(guī)范理性，又要符合“經(jīng)驗哲學”要求的司法實踐。因為，首先“法律思維所依存的法治體系是‘法的統(tǒng)治’在法律的價值層面、事實層面和形式層面的有機統(tǒng)一，社會主義法治體系是真正意義上的系統(tǒng)工程?！保?7］；其次，具體到司法實踐中，大量有爭議的人格權糾紛也并不都是規(guī)范問題，還有許多事實因素及其引發(fā)的價值思考。所以，在通過法律對人格權的保護過程中，裁判者不僅僅要遵從教義學的規(guī)范性要求，有時又必須得超越法律，進行必要的價值判斷，并努力做好規(guī)范與事實之間的“來回穿梭”。此契合性在當前的一些新型人格權保護方面表現(xiàn)得尤為明顯，即那些原本可能只需要道德禮法調(diào)整的社會關系而今卻需要通過法律才能得以解決。

第二，在法律思維兩種路向指引下，當今中國應采用具體人格權規(guī)定和一般人格權概念并存的雙重立法模式。在當前的新型人格權侵權領域，社會和解的無序、道德約束的無力和法律規(guī)定的無據(jù)構成此類案件沸沸揚揚的主要原因。因此，在具體人格權保護的法律規(guī)定之外，還必須具有基于自由、尊嚴、隱私、安寧等價值的一般人格權法律保護模式，從而將不斷產(chǎn)生的新型人格利益在沒有規(guī)定為具體人格權之前涵攝其中。在法律規(guī)定方面，一般人格權并無統(tǒng)一的明確結論，即使在其創(chuàng)制的德國也是如此?？枴だ瓊惔囊舱J為“一般人格權內(nèi)容沒有一個明確且無可爭議的界限，劃界也幾乎是不可能的。”［18］承襲于大陸法系的特征，我國現(xiàn)行法律中也并無規(guī)定“一般人格權”，只是在《中華人民共和國憲法》第三十八條：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害?！敝羞M行了原則性引導。相比之下，我國具體人格利益保護也是處于一個日漸完善的過程之中，《民法通則》和《侵權責任法》依據(jù)憲法之精神，規(guī)定了生命、健康、身體、姓名、肖像、名譽等具體人格權；在實踐中，還根據(jù)司法解釋中的擴張解釋對自然人的具體人格權進行擴充，例如將隱私包含于名譽權之中，盡管在《侵權責任法》中才得以確立為一項獨立的具體人格權。

現(xiàn)實中，我們還不能對人格權法求全責備，因為在層出不窮的新型人格利益面前，再盡善盡美的立法也會稍顯遜色，我們只需具備一種法律意識和思維習慣，從而在自我或他人的人格利益受到侵犯時，能夠通過特定的法律思維方式來尋求保護。其實法律意識的本質(zhì)就是一種思維過程中的規(guī)范遵守，它既體現(xiàn)為制度性規(guī)范又體現(xiàn)為思維性規(guī)范。具體表現(xiàn)就是既包括對具體規(guī)則的恪守，又包括法無明確規(guī)定時依據(jù)經(jīng)驗哲學“超越法律”，對經(jīng)驗性的“法律外因素”予以足夠關注。這正如體現(xiàn)在方法論上面對特殊案件的法律原則探尋。“一般法律原則不是法律規(guī)定的基本原則，而是一些雖未法律明文規(guī)定，但為法理所公認的指導性原理。這種一般原則雖然不是正式的法律規(guī)范，但對于適用法律規(guī)范具有不同形式或者不同程度的影響，有時還有較大影響，因而仍然具有法律適用上的意義?！保?9］這些基本原則大都是立法精神的反映，往往涉及諸如平等、自由、公正、正當?shù)葍r值性較強的判斷，表現(xiàn)在新型人格權保護上就是一般人格權的概念。

第三，構建契合兩種思維理性的獨立的人格權保護請求權體系。關于人格權請求權的理論研究，一直是我國民法中的一個薄弱環(huán)節(jié)，司法實務中也很少用請求權理論來解決相關的人格權問題?！半S著社會的發(fā)展和人類的進步，公民權利的范圍也在不斷擴大，一些原本屬于應然權利的事項逐步得到了法律的確認變成了現(xiàn)實的權利。更多權利的法定化已是國際社會發(fā)展的一種趨勢，現(xiàn)代國家也多以保障公民的自由與權利為立國之根本。”［20］但是訴諸法律的權利保護不可能自動實現(xiàn)，而且也不像政治或道德保護一般容易啟動，而是必須通過特定的法律思維來實現(xiàn)，而保護的起點就是權利的請求權存在。

“法律若使物權成為真正的物權、人格權成為真正的人格權、知識產(chǎn)權成為真正的知識產(chǎn)權，就必須賦予這些絕對權以請求權?！保?1］由于人格利益的特殊性，相對于一般物權請求權，人格權的保護更要注意“防患于未然”。而且，在侵害了人格權的情況下，除了恢復原狀、損害賠償?shù)韧ǔＸ熑涡问酵?，應當更加注重消除影響、恢復名譽、賠禮道歉及精神損害賠償?shù)蓉熑涡问?。正如拉倫茨指出，人格權請求權實際上具有服務的功能，這種請求權的目的僅僅是回復人格權的圓滿狀態(tài)，在請求對方不作為的情況下，則是保持人格權的圓滿狀態(tài)。請求權使得人格權主體能夠?qū)固囟ǖ娜?，即非法干擾者，從而使人格權相應的狀態(tài)重新恢復［22］。所以，在建構新型人格權益請求權體系時，我們既要遵從和借鑒民法一般請求權體系的規(guī)范性內(nèi)容，同時又必須針對人格權利的特殊性使之成為我國請求權體系中的一項獨立請求權。例如，在行為上包括作為和不作為；在救濟手段上，包括公力救濟和私力救濟；在立法體例上，包括恢復和賠償；在救濟方式上，包括金錢和精神［23］。因此，此項獨立人格權請求權體系的構建必須在法律思維的指導下進行，通過對“先驗哲學”要求的規(guī)范理性和“經(jīng)驗哲學”要求的司法實踐的共同遵守，從而實現(xiàn)立法與司法、司法與現(xiàn)實之間的緊密結合。

三、司法層面：規(guī)范權利保護的內(nèi)在運行

掙脫束縛于新型人格權上的道德輿論囚籠，我們將人格權保護恢復到法治的背景之下，并在法律思維活動中逐漸將此納入法定權利的保護體系。正如上文分析到的通過恢復人格權的獨立性和去神圣化，并訴諸一種特殊的人格權請求權體系來引導立法層面的規(guī)則確立；除了這種法律思維指引下的外在立法方式，在法學研究的立場從立法主義轉向司法主義的背景之下，作為一項現(xiàn)實權利的新型人格權更多的是要尋求一種司法保護，并且與立法相比較而言，司法方式更具有高效性。在司法過程中涉及自由、尊嚴、隱私等新型人格權糾紛面前，通過司法克制主義的堅守以及程序正義的尊重，建立一種相對于道德約束或常識評判的法治治理模式。此種模式主要表現(xiàn)為對案例的影響進行實證分析，撥開典型案件裁判所產(chǎn)生的道德修辭迷霧，同時對新型人格權利之泛化進行規(guī)制。而此過程正是在新型人格權糾紛化解中一種不同于慣常思維的法律思維模式。

（一）新型人格權保護的司法立場轉換

作為治國理政的方式，法治的建設不同于法制的推行，它要求人們必須實現(xiàn)從“立法中心”到“司法中心”的立場轉換，并從對法條的依賴轉向?qū)σ?guī)則的遵守。因為在類似中國這樣一個處于法治建設初期的國家，立法者要改變法律條文本身很容易，但是法律條文背后的東西很難改變。如果這些東西不能隨著法的進展而發(fā)生相應變化，那么立法者對法條的改變只能像語言學家動輒就改變語言規(guī)則一樣，注定勞而無功［24］。所以，法律思維也不是單向的根據(jù)法律的思維，根據(jù)法治的要求和思維的實質(zhì)我們可以為其建立一個基本的架構：即以法律思維為主的包括法理思維、法的價值思維、法的推理思維、法的平衡思維、正當程序思維及法經(jīng)濟思維的一種綜合性的思維方式［25］。這種架構也正好契合著法律思維的“規(guī)范主義”和“經(jīng)驗主義”兩種路向，并且這兩種思維路向也綜合體現(xiàn)在新型人格權的內(nèi)在和外在兩方面保護。

20世紀下半葉的中國法學主流偏重于揭示法律與國家意志的關聯(lián)性，具有濃厚的立法中心主義傾向，這也造成當前的新型人格權主要尋求一種立法的保護，把形形色色的侵權案件寄托于不斷更新的權利規(guī)定。但是，所有的立法規(guī)定只有在司法裁判中才能體現(xiàn)其價值，進入司法程序是新型權利能夠得以切實保護的重要條件。在這種司法立場中，摒棄尋找或制定繁縟的法律規(guī)范，把矛盾化解訴諸法律思維引導下的法律解釋、法律推理等法律方法理論板塊來得以實現(xiàn)，正如在《民法通則》隱私權的相關規(guī)定時，通過一種擴張解釋方法從而將其納入到名譽權的范圍之中。所以，在當前社會的新型人格權利保護上，僅將裁判的合法性和合理性訴諸立法規(guī)范終將不盡如人意，本來在形形色色的社會現(xiàn)實面前制定法就存在著滯后性局限，更何況是在習俗、道德、法律等多種治理規(guī)范“分庭抗禮”的人格利益領域。而且，在法治初創(chuàng)期的中國，還必須得處理好大國治理中的傳統(tǒng)威權與現(xiàn)代法治的關系，其中關鍵問題在于如何構建中國式的“回應型法”［26］。因此，我們必須要將新型人格權的保護寄希望于更寬廣的司法領域，在相關案例的裁判中對法律規(guī)范、法的價值及運行程序予以關注，堅守一種形式主義法治或形式理性法治，通過法律思維活動尋求一種有效彌補和解決辦法，在代表性案例中樹立法治的權威來奪回日益被習慣、常識等侵占所喪失的領地。

（二）認真對待典型案例裁判的修辭意義

讓我們再次回到開頭的“大媽訛老外”烏龍案。在這起荒誕案件中，大媽的名譽權和隱私權之所以肆無忌憚地被侵犯，原因不只是對于新型人格權益之法律規(guī)范的缺失，因為在飛速發(fā)展的社會面前我們?nèi)杂刑嗟姆矫娑紱]有法律的明確規(guī)定，比如新型盜竊、同性奸淫、信用玷污等新型社會現(xiàn)象，但是在這些領域人們的行為依舊很保守。更為重要的是，在如本案貼有“老人被撞”標簽而產(chǎn)生的名譽、隱私等人格權侵權案件中，人們的是非評判標準發(fā)生了畸形，在一種慣常的思維中混淆了道德和法律的優(yōu)位選擇順序。正如某媒體針對此案所做的隨機調(diào)查：當詢問了解案件后的第一反應，認為“是真的”的人占59 8%，認為“是假的”的人只有8．49%，認為“不好說，需要繼續(xù)調(diào)查”的人占31．71%；第二個問題是問提到老人和摔倒聯(lián)想到什么，53．39%的人都認為是訛詐，應當受到嚴厲的譴責①具體案例可參見《新聞1＋1》，20131204，“撞倒的有大媽，有 ‘真相’，還有……？”http:／／tv．cntv．cn／video／C10586／f25b7cfc45ce47d0993bf770efc7ecec，最后訪問時間2014年8月5日。。

因為此時，我們已經(jīng)自覺或不自覺地把自己的判斷交于輿論引導的習慣思維，反而忽略了交警的調(diào)查取證才是還原事實真相的最有效、最簡單途徑。而導致此種現(xiàn)狀的原因一方面是社會上確實存在老人摔倒訛詐的丑態(tài)，而另一方面則是人們近幾年都在把人撞倒了之后該扶不該扶的問題直指我們每個人的道德和內(nèi)心，只是因為背后有一個潛臺詞：千萬別成了彭宇。老人的訛詐固然可怕，但這畢竟只是一種小概率事件通過輿論的放大鏡被無形放大后所產(chǎn)生的虛像，而真正嚇退民眾的也許是那些此類案件的審判所產(chǎn)生的影響力和修辭效果，使得人們感受到居于正義最頂端并視之為救命稻草的司法過程亦如燈灰般無力。這些裁判行為不僅沒有起到彰顯法律公平、正義價值的作用，反而無形中加重了人們心中的疑慮，而“只要疑慮泛化為一種社會心態(tài)，冷漠必會成為接踵而至的精神并發(fā)癥，兩者相互刺激，交叉?zhèn)魅荆谌魏慰赡艹霈F(xiàn)信任危機的地方肆虐蔓延。”［27］正是在典型案件不當裁判所產(chǎn)生的惡性循環(huán)中，使得法律思維再一次讓渡于習慣思維或道德評判。

“一次不公的判斷比多次不平的舉動為禍猶烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了?！保?8］具體到本案，當大媽跌倒的那一刻我們不由分說地迅速為之貼上“彭宇案”的標簽，舒服且自信地接受了大媽訛人的“真相”，不能說不是眾多版本的“彭宇案”②繼南京彭宇案發(fā)生并廣為人知之后，各地連續(xù)被曝出眾多類似案件均被冠名以“××版彭宇案”。其中較有代表性的主要匯總如下：2008年2月28日“溫州版彭宇案”；2008年6月16日“西安版彭宇案”；2009年5月20日“廈門版彭宇案”；2008年8月“鄭州版彭宇案”；2011年8月16日“天津版彭宇案”；2010年11月23日“金華版彭宇案”；2011年8月28日“如皋市未遂案”等。具體參見百度百科“不同版本的彭宇案”，http:／／baike．baidu．com／subview／80898／5111970．htm？fr＝aladdin，最后訪問日期2014年8月16日；子在淵：《別讓“彭宇”再影響“扶老”了》，載廣州日報2013年6月8日，第2版。所產(chǎn)生的修辭效果，在此我們也可以大膽地設想一下：如果當初彭宇案中法官支持了彭宇的訴求，那么還會不會出現(xiàn)如此之多的“彭宇”？我們還會不會建立老人摔倒和訛詐之間的“必然聯(lián)系”？而本案又會不會走向另外一種思維極端，比如出于對小伙行為的憤怒而一呼百應地激發(fā)起“愛國主義”熱潮？道德評判要求的是真相，但有時所謂的“真相”只是被扭曲的投影。老人訛詐或者冤枉，不管是媒體還是透過其他渠道獲悉消息的公眾，對于事實真相，都是出于自己的猜疑，不可能得出權威的論斷，也大可不必將此類事件與道德掛鉤，而是應該交給警察處理。然而，當我們基于這種“彭宇案”引發(fā)的潛意識迷失了法律思維的指引從而追逐虛幻的假象時，最后換來的只是善良被欺弄，社會信任感遍體鱗傷。相比之下，當法官再次面臨新型權利侵權案件時，也許應該更多地從“辛普森”案中借鑒經(jīng)驗，正如伏爾泰所言：我不同意你說的話，但是我誓死捍衛(wèi)你說話的權利。因為他致力于整個民族的法治信仰培育和法律思維養(yǎng)成。

（三）用法律思維來約束新型人格權的泛化

當下，人格權作為人權的一項基本內(nèi)容備受關注。這一方面表現(xiàn)為越來越多的人格利益得到立法確認，另一方面也表現(xiàn)為新型人格權利層出不窮，包括探視權、隱私權、知情權、生育權和“?；丶铱纯础钡热烁窭嬷饾u得到司法的保護，從而在更寬廣的范圍內(nèi)使人的尊嚴得以保障。但是近年來，出現(xiàn)的一些泛化的新型人格權利比如“良好心情權”、“相思權”、“親吻權”、“祭奠權”、“同居權”、“初夜權”、“視覺衛(wèi)生權”等也引起了社會上的廣泛討論，使得我們在迷失了人格權保護標準的同時再次懷疑當初設立人格權保護的初衷。所以，即使在“權利”日益成為公眾生活中主流話語之一的法治建設當下，我們也不能一旦發(fā)生糾紛就條件反射般地拿“權利”說事兒，并將之視為應對一切問題的“擋箭牌”。畢竟，權利有其自身的存在本質(zhì)和形成背景，“權利是被社會認可的自由，不是天賦的；不是絕對的，而是相對的?！保?9］在人格權保護上也是如此，當我們超越這一自然的“量度”從而進行一種人格權泛化時，對于其保護只會起到相反的作用。而現(xiàn)實中這一“量度”，必須通過法律思維來規(guī)制。

首要的任務是我們必須搞清這種新型人格權泛化產(chǎn)生的原因：第一，無論是在理論上還是實踐中，我們總是習慣于把權利的可欲性（desirable）問題置于權利的學術思考與探究的核心，而始終在有意無意地邊緣化或者削減權利的可行性（practicable）問題［30］。這使得我們在人格權保護上過分關注權利的賦予與邏輯構造，而不在權利的實際享有或者說權利保護的實質(zhì)條件。第二，隨著社會的發(fā)展，名譽、肖像等標表型人格權展現(xiàn)出的商品化特質(zhì)。這種特質(zhì)使得此類人格權的構成要素中出現(xiàn)了精神性要素和財產(chǎn)性要素并存的現(xiàn)象，并進而影響到對其他非標表型人格權的訴求。第三，我國《侵權責任法》在強調(diào)救濟功能之時，并不細分權利和利益，而是對公民的損害一體保護，從而出現(xiàn)了訴求利益“權利推定”的現(xiàn)象①具體論述參見《中國法院2014年度案例（人格權糾紛卷）》中對于“青春損失費與一般人格權的保護——王××訴顏××侵權責任案”的分析評述，中國法制出版社2014年版，第6頁。。所以，在人格權侵權案件中，權利和利益之間的界限并不像其他領域那么清晰，無論是受害人還是裁判法官都會產(chǎn)生一種將訴求利益推定為權利的傾向，從而為案件裁判賦予更強的“權威性”和“合法性”?！凹赖鞕唷?、“親吻權”、“良好心情權”等所產(chǎn)生的思維進程多是如此，這是對正確法律思維路徑的嚴重偏離。

所以，我們亟需對泛化的人格權進行合法性規(guī)制，而最有效的途徑就是將新型人格權的保護重新回歸到法律思維的路徑上來。在一種專業(yè)化、規(guī)范化、程序化的思維過程中，摒棄過多的利益夾雜和道德操控，對輿論影響下的盲目立法和能動司法式微進行拯救，從而恢復人格權利的應然本質(zhì)。這表現(xiàn)在立法和司法兩個層面：立法上，權利作為達成整個社會秩序的核心方法，離不開一套從立法到司法的擬定、配置、實踐、反饋的具體方法和形成機制。而在人格利益觀念日益高漲的當下，立法機關恰恰缺少這套方法，甚至在一些不適合法律調(diào)整的范圍內(nèi)，如貞操觀念、感情懷念等領域進行新型人格權的創(chuàng)設，助長了一般意義上的、規(guī)范層面的權利泛化。

相對于有著更強規(guī)范性和保守性的立法，這種法律思維的規(guī)制主要存在于更廣范圍內(nèi)的司法層面。因為在此類案件的裁判過程中，當法律規(guī)則在具體個案中無法適用時，法官通常會根據(jù)其最佳道德判斷來解決裁判中的問題，“即法官首先可能對案件結果基于道德原則產(chǎn)生感官的直覺，但是這種直覺必須先通過抽象的道德原則和試探性的抽象命題不斷考證?！保?1］此時，法官就會像一位立法者那樣，按照他的內(nèi)心良知和價值觀念來就這些新型人格侵權案作出選擇，并通過經(jīng)驗推理得出滿意的結論。為了片面追求社會效果和社會影響不惜以法律的規(guī)范性為代價，通過新型人格權的創(chuàng)設或默許等形式，將一些本不屬于法律調(diào)整的內(nèi)容納入保護的范圍，為案件貼上了“法治”的標簽，卻產(chǎn)生著瓦解法治的修辭意義。同時，這種過度的自由裁量也背棄了自我的職業(yè)道德和本該采取的一種規(guī)范化的法律思維方式，即在相關人格權案件的裁判過程中，對其中存在《民法通則》或《侵權責任法》所保護的人格利益時，則將其歸入到具體人格權的行列；對法律無具體明文規(guī)定，但“明顯違反社會公共利益、社會公德，侵害他人隱私或其他人格利益”的，予以八種具體人格權外的一般人格權利益保護；而對于只是涉及對人格尊嚴的一般或個別侵犯而不宜提供法律保護的案件或部分，則不能上升到人格權的層面，而是尋求其他保護措施。畢竟，法治不同于道德，過于關注細微層面和小概率事件只會讓我們在法治中國的建設之路上日漸偏離。

四、結語

在法治建設當下，法律思維的規(guī)范性和經(jīng)驗性兩種思維特質(zhì)契合著新型人格權的自然權利屬性及倫理價值訴求，并使之區(qū)別于習慣思維和道德思維，從而構成新型人格權保護的最有效路徑。這正如英美社會的權利論中所反映的社會理性政治道德，正是“這種法律的合法性和政治道德之間的關系”［32］給予了人格權法規(guī)以特殊的尊敬和特定的有效性，盡管一種思維模式的轉換并非易事。也正因為此，在對待新型人格權利問題上，秉持一種司法克制主義的立場尤為必要，這是培養(yǎng)民眾法律思維的最有效方式。

本案中，得知報道糾錯后，我們本應是一種“慚愧”的心態(tài)，在同情大媽人格尊嚴受到侵犯的同時對自我的“莽撞侵權”進行反思，盡管這種反思仍只是停留在虛擬的網(wǎng)絡表達抑或自我的想法之中，但重要的是這種行為所折射出的法治意義。然而不幸的是，我們卻想當然地轉向另一種“輕車熟路”的慣常思維，把憤怒的洪水全部傾瀉給外國小伙，用一種“看熱鬧不嫌事兒大”的心態(tài)巧妙地化解了自我的法律思維能力缺位。由此可見，在當前人格侵權領域，人們不是不知道法律的規(guī)定，因為犯錯后道歉是最起碼的常識，而是還壓根不習慣于從法律的角度、用法治的思維方式來分析和解決問題。正如大媽在撞倒的那一刻喊出的一句話：“都不要動，我要報警！”然而卻無人理會，并旋即湮沒在道德批判的滂滂大潮中……

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Guide and Regulation of Rule of Law Thinking in New Type Personality Right Protection —Speaking from the“Grandmama blackmails the foreigner”snafu case

Song Baozhen
（East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042）

In the face of rule of law building，all kinds of new type personality interests emerge in endlessly，but in the process of protection there are serious legal discourse power，that making people still check the public mind or moral judgments and don’t know or not be used to analyze or solve problems from the angle of law．However，this right protection can’t come true without the rule of law thinking which is both normative and em pirical，and we may also use it to guide and regulate the protection ways and to distinguish extreme moral eval uation and ambiguous customs claims．This displays in two aspects：on the legislative level，restoring the inde pendence of the new type personality right and wiping off sanctification，building the dual legislation pattern under the mapping of two kinds of rule of law thinking；ensuring implementation through the special claim sys tem．On the Judicial level，clearing the right protect position and removing the moral rhetoric fog around typical cases by the role of law thinking way．At the same time，using the standard thinking process to restrain the gen eralization of personality rights．

personality right；new personality right protection；legal thinking；the legal discourse power

D923．9

A

2095－3275（2015）01－0163－11

2014－06－18

該文系教育部人文社會科學重點研究基地吉林大學理論法學研究中心重大項目“法律方法理論研究”的階段性研究成果（項目編號：10JJD820008）。

宋保振（1988—），男，山東聊城人，華東政法大學博士研究生，山東省人文社會科學重點基地“山東大學法律方法研究中心”研究人員，研究方向：法律方法論、法律解釋學。

①在寫作過程中，華東政法大學科學研究院陳金釗教授、婚姻法研究中心李霞教授，上海市浦東新區(qū)法院孟高飛法官予以指點或提出建設性意見，在此一并表示感謝，當然文責自負。

②該“烏龍案”為2013年12月3日發(fā)生在北京市某街頭的一起普通剮蹭案件，卻因短時間內(nèi)的兩種截然相反的結論而廣為關注，并在《新聞1＋1》和人民網(wǎng)“人民視點”欄目專題報道。本案中，一外國青年騎摩托車撞倒一路行中年婦女（評論中稱為“大媽”）后，被撞者倒地不起讓其道歉并要求報警，該外國青年拿出1800元作為“賠償”。事后該案傳到微博，幾乎所有媒體和訪客都認為又是一起故意訛詐案件，從而進行了大量的負面報道和批評，并且該婦女的年齡、家庭住址、工作單位等個人隱私瞬間悉數(shù)被曝光；當天下午，交警部門介入調(diào)查，經(jīng)錄像分析確實是該外國青年違法行駛撞倒大媽，且出言不遜致使被撞中年婦女極為惱怒。因此，交警部門依法判處該外國青年罰款和15日拘留。該案澄清后，評論者又繼而轉向?qū)υ撏鈬嗄旰兔襟w的輿論攻擊。但事后仍有很多人不理解或不相信，該婦女也因此事件的影響生活受到很大干擾。