摘 要： 全球海外投資迅速發(fā)展，在海外投資發(fā)展的過程中，伴隨投資者的是紛繁復(fù)雜的投資風(fēng)險，主要的風(fēng)險來自于政治風(fēng)險，但是應(yīng)對海外投資的一系列政治風(fēng)險時，投資者難以獲得有效的救濟。針對這樣的困境，在國際層面成立多邊的海外投資風(fēng)險保障機構(gòu)是可取之道，除此之外，與單一國家簽訂雙面的風(fēng)險保障協(xié)定，與區(qū)域性國際組織簽訂風(fēng)險保障協(xié)定，成立本國自己的海外投資風(fēng)險保障機構(gòu)都為海外投資風(fēng)險救濟提供了有效的途徑，為海外投資者提供可靠的保障與穩(wěn)定的投資心理預(yù)期，推進經(jīng)濟全球化的發(fā)展步伐。

關(guān)鍵詞： 海外私人直接投資；投資風(fēng)險保障；代為求償權(quán)

中圖分類號：F275；F279.23 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2015）23-0078-02

作者簡介： 沈偉（1990-），男，漢族，貴州六盤水人，南京師范大學(xué)法學(xué)院2013級碩士研究生，民商法專業(yè)，研究方向：民法學(xué)。

伴隨著中國經(jīng)濟的迅速發(fā)展，2013年上海自貿(mào)區(qū)建成，中國參與的海外投資日益增多。截至2013年底，我國累計非金融類對外直接投資5257億美元。[1]顯而易見，中國正由吸引外資投資的國家轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y本向外投資的國家，但是，投資必定伴隨著風(fēng)險，海外投資風(fēng)險保障體制的完善與健全，是中國海外投資能夠持久發(fā)展的護航艦。海外投資風(fēng)險保障必須明確海外投資風(fēng)險保障的主體、海外投資風(fēng)險保障所應(yīng)對的海外投資風(fēng)險、海外投資風(fēng)險保障的救濟措施。

一、海外投資風(fēng)險保障的主體

海外投資風(fēng)險保障的主體，是海外投資風(fēng)險保障確立的前提條件，海外投資主體資格是私人。海外投資風(fēng)險保障體制所應(yīng)對的通常是海外私人直接投資，投資主體是以私人的身份。即使是國家所擁有的國有公司對外的投資其主體資格也只能是私人。私人投資，并不是說只能是單個的自然人個體進行的投資，而是針對于官方投資而言的，它可以是自然人的獨立投資，也可以參雜集體資本的成分，或者是國有資本的成分，但是即使有國有資本和集體資本的融合，也只能是以私人的名義進行，不可將官方的因素參雜其中。

但是中國國有企業(yè)在中國海外投資中所占的比重突出，中國國有企業(yè)的特殊地位，使得國有企業(yè)在海外直接投資風(fēng)險體制中的定位處于尷尬境地。在海外投資的實踐中，國有企業(yè)僅僅應(yīng)當被看作是一般的投資主體，國有企業(yè)所做的海外投資必須區(qū)別于單純的國家行為。中國目前堅持的國家豁免理論也明確的提出：中國在堅持國有財產(chǎn)絕對豁免的基礎(chǔ)上，區(qū)分國家和國有公司的行為。[2]國有企業(yè)雖然被冠之以“國有”二字，但是在市場經(jīng)濟的中國，它并不具有公主體的地位，其法律地位僅僅等同于一般沒有國有資本介入的法人。即使有國有資產(chǎn)的存在，當這些國有資產(chǎn)作為資本投資于國有企業(yè)時，因為企業(yè)的行為引起的資產(chǎn)的損耗已不再擁有特別的財產(chǎn)的豁免權(quán)。

二、海外投資風(fēng)險保障所應(yīng)對的風(fēng)險

由于全球投資環(huán)境，政治因素各異，海外投資所面對的風(fēng)險多種多樣，各個公約所著重關(guān)注的風(fēng)險也有些許差異。以《建立多邊投資擔保機構(gòu)公約》為例，它所提及的海外投資的風(fēng)險有貨幣兌換、征收和類似措施、違約以及戰(zhàn)爭和內(nèi)亂。《建立多邊投資擔保機構(gòu)公約》主要應(yīng)對的是政治風(fēng)險，而海外投資面對的風(fēng)險大致可以分為商業(yè)風(fēng)險和政治風(fēng)險，政治風(fēng)險也稱為非商業(yè)風(fēng)險。

商業(yè)風(fēng)險主要針對的是商業(yè)投資過程中投資者面對多變愛情市場因素所承受的風(fēng)險，典型的商業(yè)風(fēng)險包括：匯率波動和利率風(fēng)險。商業(yè)風(fēng)險變化因素太多，也是投資者在考慮投資時應(yīng)當承受的風(fēng)險，投資者完全可以依據(jù)自己對市場風(fēng)險的預(yù)期提前防范風(fēng)雨于未然。

政治風(fēng)險，既非商業(yè)風(fēng)險，政治風(fēng)險通常是由于政府行動導(dǎo)致的投資者的風(fēng)險，政府為了政府利益、國家利益改變了原有的針對外國投資者的政策措施，導(dǎo)致海外投資者的投資面臨風(fēng)險，導(dǎo)致投資的中止或者虧損等一系列嚴重的狀況出現(xiàn)。例如在BOT項目中，東道國改變或者延誤相關(guān)政策的審批程序，導(dǎo)致BOT項目無法如期完工，給投資者造成成本上漲的風(fēng)險。這些風(fēng)險是海外投資者無法預(yù)估的，完全由東道國政府的行為引發(fā)，因而需要采取一些措施來防范，而國家、政府與私人投資者主體之間的地位的懸殊，難以處在平等的位置上進行對話，這就需要有相關(guān)的海外投資風(fēng)險保障機構(gòu)的出現(xiàn)，來緩解這一對私人投資者不利的局面。但是在應(yīng)對之前，必須明晰海外投資者可能面對的政治風(fēng)險主要有哪些。分析得出海外投資者面對的政治風(fēng)險，主要由以下幾種：

（一）貨幣兌換風(fēng)險。這種風(fēng)險是指資本所在的東道國采取法律或事實上的手段，限制外國投資者在東道國的合法收益兌換成自由貨幣，匯出其境內(nèi)的風(fēng)險。這種風(fēng)險僅限于東道國人為因素造成的風(fēng)險，貨幣貶值等風(fēng)險只能作為正常范圍內(nèi)的經(jīng)營風(fēng)險，

（二）征收和類似措施險。此類風(fēng)險是指東道國政府采取行政上和法律上的措施手段，實際上剝奪了在本國投資的會員國投資者對自己投資的資產(chǎn)和收益的所有權(quán)和收益權(quán)。

（三）違約風(fēng)險。這類風(fēng)險主要針對投資合同一方為東道國政府的特許合同，當東道國政府違反特許合同規(guī)定，使得外國投資者難以得到合理救濟時。

（四）戰(zhàn)爭內(nèi)亂風(fēng)險。戰(zhàn)爭內(nèi)亂險主要適用于東道國發(fā)生戰(zhàn)爭，武裝沖動等狀況，使得外國投資者在東道國的投資利益受到損害。

征收與類似措施的風(fēng)險和戰(zhàn)爭內(nèi)亂風(fēng)險有一定的關(guān)聯(lián)性。戰(zhàn)爭內(nèi)亂的風(fēng)險造成的是在戰(zhàn)爭與戰(zhàn)亂的過程中，由于東道國局勢的動蕩，武裝沖突的盲目性，海外投資項目的經(jīng)營在戰(zhàn)亂時期難以為繼，海外投資者在投資過程中的固有不動產(chǎn)被毀壞的風(fēng)險大，如果戰(zhàn)亂是由叛亂組織引發(fā)的話，東道國政府自身作為受害一方是難以向受損失的海外投資者進行損害賠付，海外投資者的利益難以得到合理有效的保護。征收與類似措施的風(fēng)險大多也是在動亂時期，東道國或者叛亂組織為了集中一切力量維持己方的優(yōu)勢，提供物資，往往會征收、征用境內(nèi)的一切資源，理所應(yīng)當?shù)陌撕Ｍ馔顿Y者在改東道國投資的項目。

由于政治風(fēng)險是由政府行為造成，那么在風(fēng)險過后的救濟過程中，私人投資者的身份與東道國政府不在平等的地位上，那么就需要一個有效的投資風(fēng)險的保障機構(gòu)來幫助私人投資者與東道國國家政府進行談判，讓同一平臺上的兩個對話主體，以平等的姿態(tài)對話，幫助海外私人直接投資者最大限度的保護自己在海外投資的利益，降低海外投資的風(fēng)險。

三、海外風(fēng)險保障的救濟措施

（一）在國際層面成立多邊的海外投資風(fēng)險保障機構(gòu)

成立多邊海外投資風(fēng)險保障機構(gòu)關(guān)鍵的一點在于需要投資者在向海外投資風(fēng)險保障機構(gòu)求償?shù)耐瑫r將自己向東道國索賠的權(quán)利讓渡給該機構(gòu)，使得該機構(gòu)獲得代為求償權(quán)。代為求償權(quán)的確立是海外投資風(fēng)險保障機構(gòu)得以運營的基礎(chǔ)。海外投資風(fēng)險救濟措施得以成功實施必須是在承保機構(gòu)利用所擁有的代位求償?shù)臋?quán)利成功實施對債務(wù)人或者東道國追償?shù)那闆r下。代為求償權(quán)的確立不僅需要海外投資者的權(quán)利讓渡，更需要成員國的認可。成員國一旦加入機構(gòu)，就收到機構(gòu)規(guī)章的制約，其中必須承認海外投資風(fēng)險保障機構(gòu)的代為求償權(quán)。對于成員國而言，加入法外投資風(fēng)險保障機構(gòu)，無形中為自己貼上了投資安全國的標簽。因為當投資者的風(fēng)險得到風(fēng)險保障機構(gòu)的承保、協(xié)助救濟時，也就意味著他們的風(fēng)險可以降低，有穩(wěn)定的心理預(yù)期即使他們的合法權(quán)利受到來自東道國政治因素的影響時，也有風(fēng)險保障機構(gòu)幫助他們?nèi)〉孟鄳?yīng)的賠償。

（二）與本國企業(yè)投資集中地國簽訂雙邊投資保障協(xié)議

1982年我國與瑞典王國政府簽訂了第一項關(guān)于相互保護投資的協(xié)定以來，已與130多個國家簽訂了類似的投資保障協(xié)議。這些協(xié)定中不僅包含著海外投資者在本國的待遇，還規(guī)定了東道國在外國投資者在本國遭遇政治風(fēng)險時的賠償責(zé)任。但是在這些雙邊協(xié)定中，外國投資者在東道國的待遇問題已經(jīng)相對成熟，而關(guān)于遭遇風(fēng)險時的賠付責(zé)任還有待進一步探究。（1）區(qū)分投資區(qū)域，規(guī)定不同側(cè)重點。例如在與非洲局勢動蕩的區(qū)域簽訂雙邊投資保障協(xié)定時，雙邊協(xié)定應(yīng)重點突出戰(zhàn)爭內(nèi)亂風(fēng)險以及國家征收險的賠償責(zé)任。（2）明確遭遇風(fēng)險時賠償?shù)谋壤：Ｍ馔顿Y者在東道國的投資遭受到政治風(fēng)險時，東道國賠償可以依據(jù)赫爾準則，既充分、即時、有效地全部賠償原則，也可以雙方協(xié)商一個這種的賠償比例。無論采用哪一種比例進行賠付都應(yīng)當在雙邊協(xié)定中明確表述出來，以免在實際適用協(xié)定時造成后續(xù)糾紛。（3）東道國賠償?shù)臅r限。與內(nèi)國的訴訟執(zhí)行相同，海外投資風(fēng)險救濟的賠償必須規(guī)定適宜的時限，否則無限制拖延的賠付對于受損的外國投資者而言沒有實際意義。本文認為，應(yīng)當自具體賠償協(xié)議達成之日起兩年內(nèi)賠付到位。

（三）與區(qū)域性國際組織簽訂海外投資風(fēng)險保障的協(xié)定

以中國為例，中國企業(yè)海外投資主要集中在非洲亞洲地區(qū)，這兩個大的區(qū)域都有自己的區(qū)域性國際組織，非洲聯(lián)盟、東南亞國家聯(lián)盟、以及西亞北非國家共同構(gòu)建的阿拉伯國家聯(lián)盟，都可以成為中國海外投資風(fēng)險保障制度尋求突破的合作伙伴。這些區(qū)域性國際組織存在著這樣兩個特點：（1）它是具有類似國情，位于同一區(qū)域的國家聯(lián)合體，組織內(nèi)國家在對外經(jīng)濟政策上具有相通性，他們團結(jié)在一起形成強大的合力以尋求共同發(fā)展，無論在經(jīng)濟上還是政治影響力上。只要同這些國際組織達成協(xié)議，就相當于同該國際組織成員國，即同時與多個國家達成協(xié)議，一勞永逸；（2）以這三個國際組織為典型的亞非區(qū)域性國際組織成員國大多為二戰(zhàn)后成立的新興發(fā)展中國家，這些國家處在經(jīng)濟發(fā)展初級階段，基礎(chǔ)工程建設(shè)處在蓬勃發(fā)展過程中，市場需求量龐大，為剛剛走出國門的中國企業(yè)提供了大量投資機會。與這些區(qū)域性國際組織簽訂海外投資風(fēng)險保障協(xié)定其意義遠高于同單一的某一個國家簽訂雙邊保障協(xié)定。

（四）成立專門海外投資風(fēng)險保障的承保機構(gòu)

除依靠國際層面的海外投資風(fēng)險保障機構(gòu)的求償機制以外，2001年成立的中國出口信用保險公司是目前中國唯一一家有資質(zhì)承保海外投資風(fēng)險的機構(gòu)，可在此基礎(chǔ)上將其發(fā)展成為專門性的海外投資風(fēng)險保障的承保機構(gòu)，訂立完善合理的機構(gòu)規(guī)章。首先，應(yīng)當在機構(gòu)規(guī)章中明確該機構(gòu)作為適格承保機構(gòu)的代位求償權(quán)，承保機構(gòu)代位求償權(quán)被東道國認可是其實施一系列救濟措施的前提。只有在具體的機構(gòu)規(guī)章中確定代位求償權(quán)才可便捷的將這一權(quán)利寫入與他國的投資風(fēng)險保障協(xié)定之中。其次，詳細列明機構(gòu)承保的險別。承保機構(gòu)承保的險別為非商業(yè)風(fēng)險，細化而言即為海外投資過程中可能遭遇的政治風(fēng)險，戰(zhàn)爭和內(nèi)亂險，東道國征收險，貨幣自由兌換風(fēng)險是主要的承保險別。最后，劃定海外投資風(fēng)險救濟時限，給予投保的海外投資者穩(wěn)定的心理預(yù)期。

四、結(jié)語

海外投資風(fēng)險保障是海外私人投資在海外創(chuàng)業(yè)投資過程中必須直面的問題，它關(guān)乎投資于海外的私人投資者的合法利益，只有穩(wěn)定的投資環(huán)境，可靠的風(fēng)險救濟制度，才能推動海外投資的發(fā)展，為繼續(xù)資本發(fā)展的國家送去所需的大量資本投資，幫助發(fā)展中的國家發(fā)展經(jīng)濟，推動經(jīng)濟全球化的步伐。海外投資風(fēng)險保障是全球經(jīng)濟健康發(fā)展的助力。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]2013年我國對外直接投資簡明統(tǒng)計[EB/OL].http：//www.fdi.gov.cn/1800000121_33_3962_0_7.html，2014-2-12.

[2]朱欖葉主編.國際經(jīng)濟法學(xué)[M].上海：上海人民出版社，2005：247.