王夢豪（華東政法大學(xué)國際法學(xué)院 上海市 200042）

涉外勞動(dòng)合同適用法律中的利益保護(hù)

王夢豪
（華東政法大學(xué)國際法學(xué)院 上海市 200042）

涉外勞動(dòng)合同中存在著強(qiáng)制性規(guī)則的適用標(biāo)準(zhǔn)。針對我國境內(nèi)企業(yè)和勞動(dòng)者簽訂的涉外勞動(dòng)合同，我國法律規(guī)定適用《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》，這也是《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》上的直接適用法制度。境外企業(yè)簽訂的合同則可以根據(jù)沖突規(guī)范的指向，選擇相應(yīng)國家的法律。法院在認(rèn)定境內(nèi)企業(yè)和當(dāng)事人在勞動(dòng)合同下的意思自治條款時(shí)，不能將違反我國強(qiáng)制性規(guī)定作為合同無效的直接原因，應(yīng)允許當(dāng)事雙方選擇其他國家的法律，盡可能尊重當(dāng)事人的法律選擇。

直接適用法；強(qiáng)制性規(guī)范；涉外勞動(dòng)關(guān)系；法律適用

當(dāng)前我國民商事交往頻繁，涉外因素容易出現(xiàn)在法律關(guān)系的各個(gè)方面。在勞動(dòng)雇傭領(lǐng)域，如用人單位將受雇的勞動(dòng)者派出到國外工作或者雇用外國人。所謂涉外根據(jù)法律一般理論即只要民事關(guān)系的主體、客體、法律事實(shí)這三要素中至少有一個(gè)要素涉及外國因素即為“涉外”。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋（一）》）對“涉外”做出寬泛的規(guī)定：“民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系：當(dāng)事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域外；產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形。”在這一規(guī)定下，只要法律關(guān)系中出現(xiàn)了一點(diǎn)涉外因素就可以當(dāng)作是涉外案件。針對勞動(dòng)關(guān)系，涉外因素即是指在勞動(dòng)者、勞動(dòng)地、住所地、經(jīng)常居所地等方面涉及到外國因素。而涉外勞動(dòng)合同關(guān)系通常指的是用人單位和勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系是由合同確定的。

一、境內(nèi)企業(yè)訂立勞動(dòng)合同時(shí)受到強(qiáng)制性規(guī)范的約束體現(xiàn)利益的平衡

勞動(dòng)合同的訂立本質(zhì)上就是為了保護(hù)勞動(dòng)工作者的利益，在涉外勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者一向處于弱勢的地位，不僅由于勞動(dòng)者和用人單位的信息地位不對稱，還因?yàn)閯趧?dòng)者受自身資金，技能，地域環(huán)境，認(rèn)知能力的限制。因此各個(gè)國家都采取了一定措施進(jìn)行保護(hù)。

勞動(dòng)關(guān)系在根本上應(yīng)當(dāng)屬于私法的范疇，但由于勞動(dòng)關(guān)系的特殊性和勞動(dòng)者的弱勢地位，許多國家將其納入到公法的范圍，并且制定了大量的關(guān)于勞動(dòng)方面的強(qiáng)制性規(guī)范，如最低工資制度，工作時(shí)間的限制，禁止使用童工，強(qiáng)制性勞動(dòng)保險(xiǎn)等制度，保證企業(yè)實(shí)施的制度不得低于這些強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)，但并不是所有的規(guī)定均要強(qiáng)制適用，它只是提供了勞動(dòng)保障的最低限度參考，即用人單位和勞動(dòng)者只要協(xié)商將標(biāo)準(zhǔn)定到強(qiáng)制性規(guī)定以上就符合法律規(guī)定，從這個(gè)意義上說，這些規(guī)定又是任意性的，因此勞動(dòng)關(guān)系仍然處于公法和私法中間的地位。

涉外勞動(dòng)關(guān)系法律適用時(shí)需要綜合各方的共同的利益，一般法律追求的是公平、合理、自由，法律的適用是為了解決法律各方利益體的沖突，達(dá)到一個(gè)平衡。具體來說，法律的沖突就是各方利益沖突的表象反映，個(gè)人利益，公共利益，國家利益，如何能夠得到一個(gè)平衡。

在勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域，個(gè)人和國家之間利益沖突主要體現(xiàn)在意思自治原則上，意思自治原則給予了雙方當(dāng)事人充分的法律選擇自由權(quán)，但雙方選擇的法律不能違反國家的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益。國家之間利益的沖突體現(xiàn)在由于涉外勞動(dòng)關(guān)系具有涉外性必然涉及到不同國家的法律秩序，當(dāng)內(nèi)國利用沖突規(guī)范處理涉外勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生的糾紛時(shí)，還需要考慮到如何防止外國法的適用帶來的對內(nèi)國公共秩序帶來的影響，保證涉外勞動(dòng)關(guān)系法律所指向國家的法律能正常適用。與此同時(shí)，每個(gè)國家在制定涉外勞動(dòng)關(guān)系法律沖突規(guī)范時(shí)，都應(yīng)顧及到其他國家的公共秩序。否則，法院所做出的最終判決將得不到其他國家的承認(rèn)和執(zhí)行。因此在各方利益的碰撞中，如何對勞動(dòng)者利益提供保護(hù)，法律具體如何選擇就很重要。

二、涉外勞動(dòng)合同中的直接調(diào)整方法和間接調(diào)整方法

（一）直接調(diào)整方法——直接適用的法的規(guī)定體現(xiàn)國家對利益的保護(hù)

直接調(diào)整方法主要指的是國內(nèi)層面上的直接適用的法（強(qiáng)制性規(guī)定）和國際層面上的條約。

《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。”這條規(guī)則指明了理論上的“直接適用的法”的制度。所謂“直接適用的法”，就是無須沖突規(guī)范的指引，而根據(jù)規(guī)則本身的性質(zhì)、內(nèi)容、目的以及后果進(jìn)行直接適用的法。直接適用的法不需要經(jīng)過沖突規(guī)范的指引，具有確定性，避免了法律沖突的產(chǎn)生，對于本國人來說通過強(qiáng)制性規(guī)定為勞動(dòng)關(guān)系中的當(dāng)事人提供了至少是最低限度的保護(hù)。

“直接適用的法”與“公共秩序保留”、“法律規(guī)避”等制度雖然從適用結(jié)果來看表面上是相同的，即最后都可能適用了中國法，但實(shí)質(zhì)上存在極大不同，最主要的是“直接適用的法”不需要經(jīng)過沖突規(guī)范的指引，體現(xiàn)了在法律政策上的本國對公共利益政策的保護(hù)，而后兩種制度都是在適用了沖突規(guī)范后，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有主觀上或者客觀上的行為對社會(huì)公共利益造成了損害，從而對原來適用的法律不適用轉(zhuǎn)而適用其他的法律?！爸苯舆m用的法”與“單邊沖突規(guī)范”也存在很大不同，例如我國《合同法》第126條第2款“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律?！边@條屬于單邊沖突規(guī)范，此條規(guī)定了我國這類特殊的合同應(yīng)該適用中華人民共和國的法律，僅解決法律選擇問題而沒有實(shí)體上的規(guī)定。而“直接適用的法”必須包含實(shí)體法上的內(nèi)容，因?yàn)樗倪m用并非像單邊沖突規(guī)范那樣調(diào)整法律選擇，還取決于它本身的實(shí)體內(nèi)容。其次，從適用對象上看，單邊沖突規(guī)范的適用是用來調(diào)整某一類較大范圍的法律事實(shí)，而“直接適用的法”則是調(diào)整涉外法律關(guān)系中的一個(gè)具體問題。從以上的辨析中可以看出，針對境內(nèi)企業(yè)，我國《勞動(dòng)法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法?！薄秳趧?dòng)合同法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用本法?！笔恰爸苯舆m用的法”，因?yàn)檫@兩條都針對境內(nèi)企業(yè)提出了明確的適用要求，具體到合同簽訂的訂立、變更、終止等問題。在境內(nèi)企業(yè)與勞動(dòng)者簽訂合同的時(shí)候，不能夠根據(jù)選擇其他國家的準(zhǔn)據(jù)法，而只能用中國法，在這一程度上屬于強(qiáng)制性規(guī)定，體現(xiàn)我國對于勞動(dòng)者的權(quán)益保護(hù)。此外，《勞動(dòng)合同法》第11條，第28條分別規(guī)定了事實(shí)上的涉外勞動(dòng)關(guān)系，就是指用人單位和勞動(dòng)者之間雖然沒有書面的勞動(dòng)合同或者雖然有書面勞動(dòng)合同，但訂立時(shí)的合同內(nèi)容和程序違反國家強(qiáng)制性規(guī)定而導(dǎo)致的合同無效，勞動(dòng)者仍然向用人單位提供勞動(dòng)，用人單位向其提供報(bào)酬的行為。在不存在勞動(dòng)合同的情況下仍然可以適用《勞動(dòng)合同法》，因此境內(nèi)的我國企業(yè)無論是合同上的涉外勞動(dòng)合同關(guān)系，還是事實(shí)上的涉外勞動(dòng)合同關(guān)系，都強(qiáng)制適用我國的《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》所規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行對勞動(dòng)者的最低勞動(dòng)權(quán)益保護(hù)。

（二）間接調(diào)整方法——通過沖突規(guī)范進(jìn)行調(diào)整

間接調(diào)整方法指的是通過沖突規(guī)范的調(diào)整，例如通過最密切聯(lián)系原則、意思自治原則選擇法律或者確定用某一個(gè)特定國家的法律。美國關(guān)于勞動(dòng)爭議傾向于在憲法的誠實(shí)信用條款下按照一般合同的法律沖突處理途徑解決，根據(jù)美國《第二次沖突法重述》第196條確定的法律選擇原則，美國法院在處理跨州或涉外合同糾紛時(shí)，首先考慮的是適用當(dāng)事人合意選擇的法律。大陸法系國家則更多規(guī)定適用雇傭地國家的法律或者工作進(jìn)行國的法律。在當(dāng)事人通過意思自治與外國單位之間簽訂合同選擇外國法作為準(zhǔn)據(jù)法的時(shí)候，能否得到我國的承認(rèn)也是一個(gè)問題。

在《法律適用法》生效之前，我國《合同法》第126條和《民通意見》第165條都規(guī)定了當(dāng)事人可以選擇合同的適用法，《法律適用法》生效之后，針對涉外勞動(dòng)關(guān)系合同的法律適用第43條規(guī)定：“勞動(dòng)合同，適用勞動(dòng)者工作地法律；難以確定勞動(dòng)者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律?！贬槍@幾個(gè)法律上的沖突，根據(jù)立法法的規(guī)定：特殊法優(yōu)于一般法。我們在處理涉外勞動(dòng)合同案件時(shí)應(yīng)該適用《法律適用法》。因此在案件管轄權(quán)是中國的情況下，針對境外企業(yè)雇傭員工發(fā)生糾紛的行為，應(yīng)該適用勞動(dòng)者工作地的法律。若勞動(dòng)者工作地在國外則適用國外的法律，如果國外允許針對勞動(dòng)合同進(jìn)行意思自治選擇法律的話，則要根據(jù)當(dāng)事人選擇的法律進(jìn)行勞動(dòng)合同的法律適用，但如果勞動(dòng)者主要工作地在境內(nèi)，用人單位和勞動(dòng)者發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系上的糾紛，則適用我國的法律。

三、強(qiáng)制性規(guī)定不應(yīng)作為否定合同效力的直接原因，承認(rèn)當(dāng)事人的意思自由有利于利益保護(hù)

“直接適用的法”在我國《法律適用法》的表述是：“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。”

首先需要明確，法條中針對的是中華人民共和國的所有法律中的強(qiáng)制性規(guī)定，還是只針對全國人民代表大會(huì)和常務(wù)委員會(huì)發(fā)布的法律。鑒于本條是沖突法的條文，因此應(yīng)該在沖突法的語境下進(jìn)行理解，在沖突法語境下，重點(diǎn)應(yīng)該是放在中華人民共和國上，因此此處指的應(yīng)該是中華人民共和國的全部法律。

《司法解釋（一）》第10條規(guī)定：“有下列情況之一，涉及中華人民共和國社會(huì)公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法第4條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定?！边@就意味著《司法解釋（一）》針對《法律適用法》的法律范圍又做了一定范圍的排除，將強(qiáng)制性規(guī)定認(rèn)定為是規(guī)定本身涉及中華人民共和國的社會(huì)公共利益，當(dāng)事人不能約定排除而直接適用的法律和行政法規(guī)。這意味著規(guī)章和地方性法規(guī)將不能通過強(qiáng)制性規(guī)范的形式進(jìn)行適用。

然而法律中的強(qiáng)制性規(guī)定本身并沒有得到明確，只是范圍有所明確，對比《合同法》第52條第5項(xiàng)的合同無效情形，強(qiáng)制性規(guī)定的范圍可以再一次得到確認(rèn)。

目前能夠得到明確適用的強(qiáng)制性規(guī)定多存在于外匯及擔(dān)保領(lǐng)域中，通過案例檢索，法院涉及利用《法律適用法》第4條和具體法律中強(qiáng)制性規(guī)則判定案件，截止2015年6月30日在北大法寶上共有17個(gè)案件，其中法院判決中明確利用違反強(qiáng)制性規(guī)定判定合同直接無效的有以下5個(gè)：

?

通過上表可以看出，我國法院對于強(qiáng)制性規(guī)范的適用，主要是用來認(rèn)定對外擔(dān)保合同無效。首先，法院能否直接根據(jù)司法解釋來確認(rèn)合同無效有待商榷。根據(jù)《合同法》第52條和《法律適用法司法解釋（一）》中的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)該是根據(jù)法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定來適用才是有效的，適用司法解釋應(yīng)該是不能夠認(rèn)定違反強(qiáng)制性規(guī)定的。退一步說即使法院能夠適用司法解釋，那么也不能因?yàn)檫`反了強(qiáng)制性規(guī)定而直接說明合同無效。從強(qiáng)制性規(guī)定對合同的效力影響來說，如果當(dāng)事人和用人單位之間簽定了一份合同又通過意思自治在合同中聲明勞動(dòng)合同糾紛適用其他國家的法律，那么可否以境內(nèi)企業(yè)和勞動(dòng)者簽訂的勞動(dòng)合同必須適用《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》不允許當(dāng)事人之間意思自治，選擇其他國家的準(zhǔn)據(jù)法，從而違反我國強(qiáng)制性規(guī)定為由宣布勞動(dòng)合同無效呢？筆者認(rèn)為合同的效力問題還是值得探討的。

以對外擔(dān)保制度為例，《中華人民共和國擔(dān)保法》司法解釋第6條規(guī)定“未經(jīng)登記的對外擔(dān)保合同無效。”合同無效是對合同效力最嚴(yán)重的一種負(fù)面評價(jià)，經(jīng)驗(yàn)表明，只有到了合同規(guī)定真正威脅到了社會(huì)公共利益的時(shí)候，才能認(rèn)定合同無效。那么僅僅是由于未登記，沒有滿足行政上的管理需求而讓合同無效是不合理的。

最高人民法院在2006年星花投資服務(wù)有限公司、杭州金馬房地產(chǎn)有限公司、杭州未來世界游樂有限公司債務(wù)及擔(dān)保合同糾紛案中，對于該案中未經(jīng)登記的對外擔(dān)保合同，未經(jīng)登記僅受到相應(yīng)的行政處罰，但擔(dān)保合同應(yīng)認(rèn)定為有效。

在最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋中第14條規(guī)定：“《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！睋Q言之，只有違反“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的合同才是無效的。因此我們在對強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行認(rèn)識時(shí)還要認(rèn)定是屬于效力性還是管理型的強(qiáng)制性規(guī)定。針對雙方規(guī)定的僅僅是違反管理規(guī)定而沒有登記的對外擔(dān)保合同不能因?yàn)槲吹怯浂鵁o效。也就是我們要對當(dāng)事人的意思做充分尊重，盡量使合同有效。

因此，在勞動(dòng)雙方簽訂的勞動(dòng)協(xié)議的合同效力的問題上，我國法院也不能直接因?yàn)槭蔷硟?nèi)企業(yè)和勞動(dòng)者發(fā)生的糾紛，需要強(qiáng)制適用我國的法律，就直接認(rèn)定雙方意思自治，選擇其他國家的準(zhǔn)據(jù)法，來達(dá)成解決爭議的另一份解決爭議合同，或者解決爭議條款是無效的。應(yīng)注意雙方意思自治選擇法律，只能排除準(zhǔn)據(jù)法中對應(yīng)規(guī)定與我國強(qiáng)制性規(guī)定不符的部分，并不能全盤否定雙方用來處理爭議的合同的有效性。就是說在勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)方面，中國法明確規(guī)定強(qiáng)制適用的適用中國法的規(guī)定，而其他沒有規(guī)定的部分應(yīng)該按照當(dāng)事人自主選擇的其他國家的法律來處理。例如賠償責(zé)任的分配、合同無效的后果，法院應(yīng)盡可能尊重當(dāng)事人的意思自治，適用當(dāng)事人選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法的適用后果，不能直接完全排除當(dāng)事人選擇的法律而適用法院地法。

四、總結(jié)

在針對涉外勞動(dòng)合同保護(hù)勞動(dòng)者利益的態(tài)度上，各國都采取了一定措施，例如允許雙方意思自治，商定爭議解決方式。在我國，除了利用強(qiáng)制性規(guī)定保護(hù)當(dāng)事方的最低利益之外，還應(yīng)盡可能的尊重當(dāng)事人的意思自治，這是當(dāng)事人保護(hù)自己的最主要的方式，在當(dāng)事人能夠表達(dá)自己個(gè)人的意志，保護(hù)自己的利益的情形下，應(yīng)該充分尊重使這樣的條款內(nèi)容能夠得到有效的實(shí)行。特別是涉外勞動(dòng)合同中，外國人會(huì)更傾向于利用自己國家的法律，當(dāng)事人和境內(nèi)勞動(dòng)單位簽訂的勞動(dòng)合同，最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)適用《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》之外，也應(yīng)該允許當(dāng)事人選擇其他國家的法律進(jìn)行利益保護(hù)，只要不與我們國家的強(qiáng)制性規(guī)定沖突就可以得到承認(rèn)。

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【Abstract】There are applicable standards of enforceability rule in the labor contract concerning foreign affairs. The contract signed by domestic enterprises and workers is applicable for Law of Labor and Law of the People's Republic of China on Employment Contracts， according to Chinese law. This is also the direct applicable law system in the Law of the People's Republic of China on Application of Laws to Foreign-Related Civil Relations. The contract signed by foreign enterprises can select corresponding laws according to the guidance of confl ict regulations. When the court presumes the intension autonomy articles of domestic enterprises and workers under the labor contract， it can't take the violation of Chinese enforceability rule as the direct reason for invalid contract. It shall allow both parties select the laws of other countries， and respect their law selection as much as possible.

【Key Words】direct applicable law； enforceability rule； labor relation concerning foreign affairs； law application

責(zé)任編輯 陸路

Interest Protection in the Applicable Law of Labor Contract Concerning Foreign Affairs

Wang Menghao
（School of Transnational Law， East China University of Political Science and Law， Shanghai， 200042）

D922.5

B

1008-8636（2015）04-0037-06

2015-07-17

王夢豪（1991- ），男，福建福州人，華東政法大學(xué)國際法學(xué)院2014級國際法學(xué)專業(yè)碩士研究生。