摘 要：混合共同擔(dān)保制度的相關(guān)問題一直是理論界和實務(wù)界爭論的熱點話題，特別是在當(dāng)前擔(dān)保物權(quán)司法解釋起草的大背景下，明確混合共同擔(dān)保人的責(zé)任優(yōu)先問題，混合擔(dān)保人之間的內(nèi)部追償問題以及追償數(shù)額的確定問題就顯得尤為重要。

關(guān)鍵詞：混合共同擔(dān)保；保證人；物上保證人；追償權(quán)

一、混合共同擔(dān)保人的責(zé)任優(yōu)先問題

當(dāng)人保和物保并存時，債權(quán)人主張實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)利有無順序限制以及何種限制，是明確擔(dān)保人之間有無追償權(quán)的前提。關(guān)于混合擔(dān)保人之間的責(zé)任優(yōu)先問題，學(xué)術(shù)界有以下三種主張[1]：

（1）物保絕對優(yōu)先說。此學(xué)說認(rèn)為，債權(quán)人應(yīng)先向物上保證人主張權(quán)利，在其未受清償?shù)姆秶鷥?nèi)，再向保證人主張權(quán)利，保證人僅對物保以外的債權(quán)額承擔(dān)保證責(zé)任。我國《擔(dān)保法》第28條第1款采此說。

（2）區(qū)分物保提供者說。此說認(rèn)為，物保和人保的責(zé)任優(yōu)先問題因物保的提供者不同而應(yīng)區(qū)別對待，當(dāng)物保由債務(wù)人提供時，債權(quán)人應(yīng)先向物上保證人主張權(quán)利，在其未受清償?shù)姆秶鷥?nèi)，再向保證人主張；當(dāng)物保由第三人提供時，物上保證人和保證人此時處于平等的法律地位，債權(quán)人可以自由選擇向任何一人主張權(quán)利。我國《擔(dān)保法解釋》第38條第1款和《物權(quán)法》第176條采此說。

（3）物保、人保平等說。此說認(rèn)為，無論物保是由誰提供的，物上保證人和保證人均處于平等的法律地位，債權(quán)人可以自由選擇向任何一人主張權(quán)利。

由上述解釋可看出，第一種學(xué)說是明顯不合理的。它不區(qū)分物保的提供者而一概認(rèn)定物保應(yīng)先于人保清償，對于第三人物保人是非常不公平的，因為這就意味著把第三人和債務(wù)人放到了同一法律地位上，與債務(wù)人負(fù)有同等的義務(wù)。

目前學(xué)術(shù)界爭議最大的就是區(qū)分物保提供者說和物保、人保平等說。二者的區(qū)別就在于當(dāng)債務(wù)人作為物上保證人時，物保是否先于人保清償債務(wù)。支持物保、人保平等說的學(xué)者認(rèn)為債務(wù)人作為物上保證人時，物保與人保處于同一法律地位，無先后順序之分。我認(rèn)為債務(wù)人作為物上保證人時，物保應(yīng)先于人保清償債務(wù)，即區(qū)分物保提供者說。第一，從擔(dān)保制度的目的而言，擔(dān)保人作為主債務(wù)合同的第三人，最終債務(wù)承擔(dān)者還是債務(wù)人，在債務(wù)人提供物保的情況下就說明債務(wù)人是有償債能力的，此時債權(quán)人優(yōu)先實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)符合一般的社會觀念與公民的善良法情感[2]。第二，就社會成本而言，直接就債務(wù)人的物保優(yōu)先清償對債權(quán)人和保證人、債務(wù)人而言都是一種方便快捷的方式，避免了保證人向債務(wù)人二次追償?shù)那闆r。

二、混合共同擔(dān)保人之間的內(nèi)部追償問題

保證人或者物上保證人履行擔(dān)保債務(wù)后，對于主債務(wù)人而言，均有求償權(quán)之發(fā)生，但在同一債權(quán)人保和物保并存時，其中之一的擔(dān)保人履行了擔(dān)保債務(wù)后是否有權(quán)向其他擔(dān)保人追償呢？我國采區(qū)分物保提供者說，分析可得，當(dāng)債務(wù)人作為物上保證人時，其優(yōu)先清償債務(wù)后，因本為最終責(zé)任人，自無追償一說。但當(dāng)?shù)谌俗鳛槲锷媳ＷC人時，物上保證人和保證人處于同一層次平等的法律地位，其中任何一人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，理應(yīng)享有向其他擔(dān)保人或債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利?！段餀?quán)法》雖然沒有規(guī)定混合擔(dān)保人之間的內(nèi)部追償權(quán)，但也沒有否認(rèn)此項權(quán)利，而《擔(dān)保法解釋》第38條明確承認(rèn)了此項權(quán)利，這兩條法律規(guī)定并未抵觸，兩者同時有效，因此應(yīng)承認(rèn)擔(dān)保人的內(nèi)部追償權(quán)。實際上，在立法例上，凡是在混合共同擔(dān)保中采取第三人物上保證人與保證人平等主義立場的國家，都承認(rèn)了他們之間的內(nèi)部追償權(quán)。因此，承認(rèn)內(nèi)部追償權(quán)，也是與國際社會接軌的表現(xiàn)。

三、追償?shù)木唧w份額的確定問題

我們不僅要在法理上承認(rèn)混合共同擔(dān)保人之間的內(nèi)部追償權(quán)，更為關(guān)鍵的問題是如何實現(xiàn)這個內(nèi)部追償權(quán)，這就涉及到追償份額的確定問題了。由于我國法律沒有明確規(guī)定，因此在法律適用中，存在個案之間酌定尺度不一致的情形。有部分觀點認(rèn)為，物上保證人與保證人應(yīng)平均分擔(dān)債務(wù)，但在很多情況下，物上保證人和保證人擔(dān)保的份額是不同的，若一律平均分擔(dān)，未免有失公平。關(guān)于追償數(shù)額問題，我國臺灣民法典對此有詳細(xì)的規(guī)定。臺灣民法典第879條第2款規(guī)定，“債務(wù)人如有保證人時，保證人應(yīng)分擔(dān)之部分，依保證人應(yīng)負(fù)之履行責(zé)任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔(dān)保債權(quán)額少于抵押物之價值者，應(yīng)以該債權(quán)額為準(zhǔn)?！熬唧w來說，可將上述規(guī)定總結(jié)為以下的計算公式：

1.當(dāng)擔(dān)保物的價值小于或等于物的擔(dān)保債權(quán)額時

物上保證人分擔(dān)額=主債務(wù)數(shù)額×【擔(dān)保物的價值÷（保證債權(quán)額+擔(dān)保物的價值）】

保證人分擔(dān)額=主債務(wù)數(shù)額×【保證債權(quán)額÷（保證債權(quán)額+擔(dān)保物的價值）】

2.當(dāng)擔(dān)保物的價值大于物的擔(dān)保債權(quán)額時

物上保證人分擔(dān)額=主債務(wù)數(shù)額×【物的擔(dān)保債權(quán)額÷（保證債權(quán)額+物的擔(dān)保債權(quán)額）】

保證人分擔(dān)額=主債務(wù)數(shù)額×【保證債權(quán)額÷（保證債權(quán)額+物的擔(dān)保債權(quán)額）】

我們可以通過一個例子來具體理解上述公式：甲欠乙100萬元債務(wù)，丙以其60萬元的房屋做抵押擔(dān)保，丁對全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任，當(dāng)甲到期不能清償債務(wù)時，若乙選擇申請拍買丙的房屋以清償60萬元債務(wù)，那么丙可以向丁追償多少萬元呢？首先我們可以分別計算丙丁各自應(yīng)承擔(dān)的份額，丙所應(yīng)分擔(dān)額為100×[60÷（60+100）]=37.5萬元，丁所應(yīng)分擔(dān)額為100×[100÷（60+100）]=62.5萬元。丙只需承擔(dān)37.5萬元的責(zé)任，實際卻承擔(dān)了60萬元的責(zé)任，因此，其向丁求償?shù)姆蓊~應(yīng)為22.5萬元。同理，其他條件不變，當(dāng)把丙的房屋價值變?yōu)?20萬元時，也可按上述公式計算丙丁所應(yīng)分擔(dān)的份額。

不得不說，此種計算方法確實是一個非常科學(xué)并且具有公平性的方法，我們不妨借鑒此種計算方法，真正地實現(xiàn)第三人物上擔(dān)保人和保證人之間的公平，促進(jìn)我國擔(dān)保物權(quán)制度的進(jìn)一步完善。

四、結(jié)語

我國《物權(quán)法》第176條在混合共同擔(dān)保人的責(zé)任優(yōu)先效力方面確立了“區(qū)分物保提供者說”的立法模式，這為我國未來關(guān)于混合共同擔(dān)保的立法指明了方向，但是此條并未明確承認(rèn)混合共同擔(dān)保人之間的內(nèi)部追償權(quán)，也未規(guī)定具體的追償份額，這不得不說是一個遺憾，因此，我希望在這次最高人民法院主持起草的擔(dān)保物權(quán)司法解釋中，能夠?qū)@一系列問題有詳細(xì)的規(guī)定。在市場經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的今天，擔(dān)保物權(quán)的應(yīng)用將會越來越廣泛，只有加強(qiáng)完善立法，才能更好地維護(hù)當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益，從而促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]王利明.《物權(quán)法研究（下卷）》中國政法大學(xué)出版社，2007年版，第358頁.

[2]劉宜林.《論混合共同擔(dān)保》，蘇州大學(xué)碩士論文，2014年.

作者簡介：

高菡（1991～），女，漢族，湖北鐘祥人，現(xiàn)為西北政法大學(xué)民商法學(xué)院民商法學(xué)2013級碩士研究生。