摘 要：隨著我國逐步步入數字信息化時代，高科技產品不斷新增，在證據領域便不斷產生大量的偷拍偷錄所取得的證據材料。對于這些證據材料的效力如何認定，不僅困擾著普通大眾，同時在司法界也備受爭議。本文在分析我國當前相應法規(guī)的基礎上，結合司法實踐對法規(guī)未明確的問題進作一步細化，最終得出認定偷拍偷錄證據材料的判斷標準。

關鍵詞：偷拍偷錄；權益侵害；隱私；正義

在科技產品迅猛發(fā)展的數字信息化時代，偷拍偷錄的證據材料在司法實踐中越發(fā)增多，對于法院是否采信這些證據材料就成為了當事人最關心的話題。筆者私下也經常被許多朋友問及這些證據材料的效力問題，因此特撰寫本文，以抒己見。

對于何者構成所謂的偷拍偷錄證據是首先需要明確的問題。一般情形下，所謂“偷拍偷錄”，是指未經他人知曉和同意，對他人的活動進行拍照、攝影或對其談話進行錄音的行為。[1]通過“偷拍偷錄”行為所形成的資料一般表現為錄音、錄像等視聽資料，試聽資料是我國三大訴訟法均規(guī)定的法定證據之一，所以通過正常途徑記錄的視聽資料證據的認定和采信不會產生較大的分歧。[2]由上可以得出，偷拍偷錄證據材料實質上屬于試聽資料的范圍，但又由于其未經他人的同意，難免會涉及到侵犯他人隱私權的現象產生，因此筆者認為需要在保護他人隱私權與采信證據材料以獲取事實真相之間選擇一個較好的平衡點，并以此為標準，進行取舍。

現行法院的做法可見之于最高人民法院《民事訴訟證據規(guī)定》的相關規(guī)定當中?！睹袷略V訟證據規(guī)定》第68條和第70條規(guī)定：以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。一方當事人提供的物證原物或者與物證原物核對無誤的復制件、照片、錄像資料等，以及有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件；在對方當事人提出異議但沒有足以反駁的證據的，人民法院應當確認其證明力。[2]從以上兩個法條的規(guī)定可以得出，目前我國法院在認定以及采用偷來偷錄證據材料時的做法是以是否侵害他人的合法權益作為判斷標準的。在沒有侵害他人合法權益的前提下，盡管采取了偷拍偷錄的方式進行秘密獲取，也仍然對案件事實具有證明的效力；相反，如果是以侵害他人合法權益為前提，則不管所獲得的偷拍偷錄證據具有多么關鍵的作用，則是必須給予排除不予采用的。

但遺憾的是，現行的這一證據規(guī)定沒有明確給出何種情況下構成對他人合法權益的侵害。由于偷拍偷錄的方式是未經他人允許的，其必然會導致不同程度地揭露他人隱私權的情況，而隱私權作為公民最重要的人身權利之一，必然是公民的合法權益，那么偷拍偷錄取得的證據材料也就必然會侵犯公民的隱私權從而侵犯了公民的合法權益，也就不會存在以上證據規(guī)定所謂的沒有侵害他人合法權益的情況。筆者對這一解釋持否定態(tài)度，因為如果按此解釋，則法條完全沒有必要規(guī)定在不侵害他人合法權益下認定偷拍偷錄證據的效力，所以筆者認為此處所謂的侵害他人合法權益應作限縮解釋，解釋為侵害他人合法權益的程度大大高于保護證據材料證明力的必要性時，才不能對偷拍偷錄證據材料進行采用。詳細闡釋之，便是在偷拍偷錄證據材料的一般情況下，必然會不同程度地涉及揭露他人的個人隱私，但是并非只要是涉及到揭露他人個人隱私就會被必然排除適用，只有當涉及他人個人隱私達到惡劣影響程度，并且這種程度已經遠遠超越采用這些證據證明案件事實的需要時，才能被排除適用。

那么筆者所謂的侵害他人合法權益的程度到底是以怎樣的標準來進行判定呢？以下是筆者的嘗試解答。

首先，必須看偷拍偷錄證據材料中揭露的他人隱私與案件事實的性質。如果兩者的性質是不一致的，則不應當對其進行采用，而如果兩者的性質是一致的，一般情況下可予以采用。舉例來說，比如夫妻離婚案件中，其中一方有外遇情況，另一方為了證明對方有外遇情況而雇人進行了偷拍偷錄，從而取得對方有外遇的證據，那么此時對于該證據的采用就應該按照筆者以上所說的對兩者性質進行比照，在性質不一致時，即如果此偷拍偷錄證據材料中除了顯示對方有外遇的情況外，還透露了一些諸如商業(yè)秘密等其他隱私時，則對其證據材料應予排除，不能予以采用；而在兩者性質相一致時，即此偷拍偷錄證據材料僅僅顯示了對方有外遇的情況，并無再有其他隱私信息的揭露時，就可予以采用。筆者如此思考的出發(fā)點主要在于保護取證上的弱者，尤其是在一些特殊案件上，不能對本身取證就非常困難的一方再施以嚴格的規(guī)定，只要偷拍偷錄所取得的證據材料與案例性質是相一致的，哪怕侵犯了對方的隱私權，也應予以認定。當然，如果在侵犯對方隱私特別嚴重的情形下，被侵犯人可以民事權益受嚴重侵犯為由向法院另行提起訴訟尋求賠償，這與認定偷拍偷錄證據材料的效力并無矛盾之處。

其次，必須看偷拍偷錄證據材料的場所。如果場所是在公共場所或者非個人特定的住所進行的，一般也可予以認定；而如果場所是在他人的特定住所，比如個人住宅，則就不能予以認定。同樣，仍然舉離婚案件一方有外遇情況另一方雇人偷拍偷錄證據的情形，此時如果偷拍偷錄的地點是在公眾場所，比如電影院、商場，或者是非個人特定的住所，比如不是在一方的固定住宅，哪怕是在酒店的房間都可歸于非個人特定的住所，此時取得的證據材料不因偷拍偷錄而無效，而應該予以認定；相反，如果偷拍偷錄的地點是在一方固定的住宅，甚至是在受害方與外遇方共同的住宅里，也應該予以排除不能采用。筆者此番思考的出發(fā)點是依據憲法對于隱私權保護的具體規(guī)定，我國憲法第三十九條規(guī)定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。”由此可以看出基于憲法性權利的住宅不受侵犯是至高的，所以只要是在一方的個人特定的住宅進行的偷拍偷錄均不應予以采用。當然，在一方有多處住宅的時候，該住宅必須是該公民經常居所地所在的住宅，才能成為本文所謂的無效偷拍偷錄證據材料的情形，否則會造成較多的法律規(guī)避現象。

最后，必須看偷拍偷錄證據材料是否為案件的唯一直接證據。筆者認為，如果偷拍偷錄所取得的證據材料是案件的唯一直接證據，對案件的定性以及裁判具有決定性的作用，那么就應該進行采用；而在偷拍偷錄所取得的證據材料并非為案件的唯一直接證據，存有其他直接證據能證明案件的關鍵事實時，則不應當對偷拍偷錄所取得的證據材料予以采信，應予以排除。舉一個農民工討要工錢的例子，比如當農民工因工錢拖欠而欲尋求法律幫助時，由于法律意識的淡薄，沒有與對方公司簽訂勞動合同，那么舉證就顯得尤為困難，而此時如果農民工利用與對方公司討要工錢時偷錄的證明對方公司雇傭農民工進行勞動而只是沒錢一直拖欠工錢的事實的錄音資料時，則對于確定兩者存在勞務關系的事實具有決定性的作用，此時若再無其他直接證據，則應當對其偷錄的證據材料予以認定；然而如果有其他諸如勞動合同等證據材料，且為直接證據的情況下，則對偷拍偷錄的證據材料就應當予以排除。筆者的這一思考點既有基于“毒樹之果”原理的考慮也有基于社會公眾利益以及司法效率的考慮，畢竟偷拍偷錄取得的證據材料在證明案件事實的情況時是真實的，并非等同于對當事人的威脅、強迫等而做出的違背當事人真實意思表示的非法證據，因此在不為唯一直接證據時，根據“毒樹之果”原理的考慮，應當予以排除適用；而在為唯一直接證據時，由于其危害性并非等同于做出違背真實意思表示的非法證據，根據“兩害相權取其輕”的原理，應當予以采用。

綜合筆者以上三點有關侵害他人合法權益的判定標準的思考，可以得出筆者認為在認定偷拍偷錄證據材料效力時的判斷標準，即根據偷拍偷錄證據材料侵犯的他人隱私的性質與案件事實的性質比對、根據偷拍偷錄證據材料的場所是否為他人的特定住所以及根據偷拍偷錄證據材料是否為案件的唯一直接證據來進行判斷是否可以采用。

許多人肯定會問，偷拍偷錄的證據材料都是未經當事人允許的非法證據，不僅侵犯了當事人的個人隱私，同時也觸犯了司法程序的權威，怎么還會被采用而不被直接排除呢。這些大眾的觀點都有一定的道理，特別是在英美國家對于司法程序的嚴格規(guī)定便是最好的體現，但筆者認為法律人需要拋開這些世俗觀點的影響，而從法律的各個方面綜合權衡，最后得出相應的判斷標準進行認定。筆者的以上觀點還受到了司法實踐的影響。在實踐中，如果不采用偷拍偷錄的方式進行取證，那么很可能就需要取得當事人的允許后再開始錄音錄像，而一旦當事人知道有錄音錄像的存在，不僅會導致其神經高度緊張，同時還會使得當事人在涉及案件關鍵點的陳述中過于謹慎，從而往往導致當事人避重就輕的描述，任何人的本性便是趨利避害，在中國人的傳統(tǒng)理念中往往又都存在“多一事不如少一事”的傳統(tǒng)，故而在明知錄音錄像的情況下取得的證據材料，往往還會導致對案件事實的失真，或者至少是導致案件事實的不完整，因此從這個層面來講，反而偷拍偷錄的證據材料更能夠證明案件的完整事實且不失真。

證據材料的證據能力以及證明力問題是法庭審判中最為核心的問題，必須對其的合法性與合理性進行審慎地對待，做到具體案情具體分析，并結合筆者所提出的三個判斷標準。在最高人民法院1995年《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》（簡稱《批復》）中，最高人民法院將錄音資料的證據合法性標準限定在經對方當事人同意上，未經對方同意私自錄制的，不具有合法性，不能作為證據使用。而新的證據規(guī)則規(guī)定，一方當事人提出的證據，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，法院應當確認其證明力。[3]從而可以看出，新的證據規(guī)定并非像原《批復》一樣將偷拍偷錄的證據材料一概予以排除，而是有了具體的區(qū)分原則，在符合相應的條件下，是可以采信適用的。這一規(guī)定的轉化可以看出司法界對于一味地排除偷拍偷錄證據材料的效力是持否定態(tài)度的。

羅爾斯曾指出：“每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名，也不能逾越。因此，正義否認為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正當的，不承認許多人享受的較大利益能綽綽有余地補償強加于少數人的犧牲。在一個正義的社會里，平等的公民自由是確定不移的，有正義所保障的權利決不受制于政治的交易或社會利益的權衡”。[4]因此，從本質上講，偷拍偷錄取得的證據材料是不合乎法理的，是理應作為非法證據予以排除的。但有原則就有例外，一味地機械適用原則性規(guī)定反而會導致正義的價值扭曲。在司法實踐中，保護公民的合法權益不受侵害是一種理應追求的價值，但同時追求個案實質的公平正義也是一種理應做出的價值追求，尋找兩者的最佳平衡點才是真正實現公平正義的價值體現。在生活實踐中，當事人同意對方進行錄音錄像的情形是非常罕見的，即使當事人同意，其做出的錄音錄像也極可能導致案件事實的不完整，如果此時一味地排除偷拍偷錄證據材料的效力，那法律懲惡揚善的正義價值又該如何得到體現。

筆者借用“兩害相權取其輕”的價值理念，并非是要鼓勵偷拍偷錄證據材料的取得，而是在符合三個判斷標準的前提下，即在證據材料侵害的他人權益與案件事實的性質相同、所取證據是在非個人特定住所的場所下進行并且為案件的唯一直接證據的前提下才能予以采信，最終適用于案件的審判。唯有以此謹慎的態(tài)度做出的認定，才符合法律懲惡揚善的正義價值的要求，才會使得社會大眾心愿臣服地接受法院的最終判決。

參考文獻：

[1]孟德平：《論“偷拍偷錄”采訪資料的證據能力》[J].《律師世界》，2001年第5期。

[2]岳軍要：《偷拍偷錄試聽資料在維權中的證據作用》[J].《管理工程師》，2012年第1期。

[3]肖瑋：《新證據規(guī)則為“偷拍偷錄”松綁》[N].《檢察日報》，2002年1月9日第5版。

[4][美]羅爾斯：《正義論》[M].何懷宏等譯.中國社會科學出版社，1998年版。

作者簡介：

崔龍（CuiLong），北京外國語大學法學院國際法2014級研究生。