柏立團(tuán)

當(dāng)“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”上升為國家戰(zhàn)略時，應(yīng)該合理借鑒境外資本市場成功與失敗的經(jīng)驗(yàn)，深刻理解其制度邏輯，從完善司法救濟(jì)制度為突破，通過社會監(jiān)管制度的建立來加強(qiáng)誠信監(jiān)管。如果不能夠在全類型的資本市場推行，那么也應(yīng)在以創(chuàng)新為特征的新興板市場中進(jìn)行試驗(yàn)

“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”如今已經(jīng)成為中國經(jīng)濟(jì)的“新引擎”。當(dāng)創(chuàng)新與創(chuàng)業(yè)提升到國家戰(zhàn)略的時候，我們發(fā)現(xiàn)，融資難是創(chuàng)業(yè)企業(yè)面臨的普遍問題。這樣就會出現(xiàn)一個悖論：最需要資金的創(chuàng)業(yè)企業(yè)最具有創(chuàng)新力，但是卻最缺乏必要的融資渠道。這不是中國特有的現(xiàn)象，而是全球性的問題。

事實(shí)上，對一個創(chuàng)業(yè)企業(yè)而言，以銀行為主的間接金融市場根本就不應(yīng)該是它所需要的。但如果它能夠發(fā)行股票，讓投資人成為股東，一方面其承擔(dān)大概率的失敗，另一方面分享微小成功概率背后的巨大收益，就會解決間接融資市場的問題。這也是中央政府大力發(fā)展場內(nèi)及場外交易市場的原因，新三板如此，各地股權(quán)交易中心如此，上海證券交易所即將開設(shè)的新興板也是如此。

凡事皆有利弊。直接金融市場的一個最大問題就是設(shè)置何種合適的機(jī)制，以便使投資者的利益得以保障。如果缺乏足夠的法律保障，不對創(chuàng)業(yè)者以及相關(guān)中介機(jī)構(gòu)（券商、會計師、律師）加以約束，那么表面上僅僅是投資者的利益不能保障；但如果問題不解決，最終將使創(chuàng)新型的資本市場難以為繼。

失信成本太低

事實(shí)上，出于各方面的考慮，我國法律目前對創(chuàng)業(yè)者及相關(guān)中介機(jī)構(gòu)的約束極低。

美國作為公認(rèn)的信用經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的典型代表，有著一套完整的監(jiān)管體系。但以2001年安然公司破產(chǎn)案和安達(dá)信事件為標(biāo)志，后續(xù)接連出現(xiàn)了世界通信公司假賬丑聞，以及美林事件與施樂事件。造假公司規(guī)模之大、數(shù)量之多、造假金額之巨令人觸目驚心。究其原因，是因?yàn)樵谶@些事件中，中介機(jī)構(gòu)喪失了獨(dú)立性。我國作為一個發(fā)展中國家，在將創(chuàng)新與創(chuàng)業(yè)提升到國家戰(zhàn)略高度的時候，如果不能解決這些問題，這一戰(zhàn)略將淪為空談。必需承認(rèn)，我國的信用體系建設(shè)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于美國，因此我國企業(yè)存在的欺詐及造假行為、中介機(jī)構(gòu)的不作為狀況比美國更為嚴(yán)重，這一點(diǎn)應(yīng)無人懷疑。

無論是新興板、各地股權(quán)交易中心，還是新三板，實(shí)行的是典型意義上的注冊制，券商、律師、會計師等中介機(jī)構(gòu)在其中承擔(dān)“信用信息過濾”作用，是創(chuàng)業(yè)型資本市場信用體系的關(guān)鍵一環(huán)。近年資本市場一系列證券欺詐事件中，本應(yīng)獨(dú)立公正的中介機(jī)構(gòu)一次次淪為造假幫兇。少數(shù)中介機(jī)構(gòu)不僅對客戶財務(wù)造假行為視而不見，甚至助紂為虐，主動幫助企業(yè)偽造報表、粉飾業(yè)績。中介機(jī)構(gòu)提供的虛假信息，把資本市場風(fēng)險推上了一個新高度，從綠大地到萬福生科，中介機(jī)構(gòu)失職行為可見一斑。

違法成本低是我國資本市場中介機(jī)構(gòu)信用缺失的重要原因。中介機(jī)構(gòu)是否幫助作假一定程度上取決于其如何權(quán)衡失信收益與失信成本。失信收益為中介服務(wù)費(fèi)用和賄賂收益，失信成本主要是可能承擔(dān)的法律責(zé)任，包括行政、刑事和民事責(zé)任。就行政責(zé)任而言，證券法分別就中介機(jī)構(gòu)不同失信行為給予不同程度、不同種類的行政處罰，上述行政責(zé)任雖然種類較多，從輕到重各個層面都有涉及，但相對國外行政制裁力度仍比較輕；加之執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)行處罰力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，對中介機(jī)構(gòu)及其執(zhí)業(yè)人員不能形成威懾作用。就刑事責(zé)任而言，刑法、證券法等都規(guī)定了追究中介機(jī)構(gòu)刑事責(zé)任，但規(guī)定比較簡單，對資本市場中介機(jī)構(gòu)失信的刑事處罰細(xì)化程度不夠，在實(shí)踐中中介機(jī)構(gòu)造假受到刑事制裁的案例少之又少。民事責(zé)任方面，證券法雖然有相關(guān)規(guī)定，但較為原則，承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、要承擔(dān)民事責(zé)任的第三者范圍等均不清晰，需結(jié)合民法通則中關(guān)于侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任一般構(gòu)成要件確定，因此造成在實(shí)際中缺乏可操作性、對中小股東巨額損失難以補(bǔ)償?shù)默F(xiàn)狀。因此，改變上述狀況，在創(chuàng)新型資本市場中加大對中介機(jī)構(gòu)的刑事、行政及民事責(zé)任制度，應(yīng)是“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”這一國家戰(zhàn)略的基石之一。

引入“告密者”

以監(jiān)管部門為代表的行政監(jiān)管和以行業(yè)協(xié)會為代表的自律監(jiān)管構(gòu)成了當(dāng)前誠信監(jiān)管的主體結(jié)構(gòu)。為了提高外部約束的力度，有必要將更多的社會主體引入到誠信監(jiān)管的范疇中來，并通過社會監(jiān)管制度的建立來加強(qiáng)誠信監(jiān)管的力量。

在新興板資本市場中，有必要引入歐美資本市場的告密者制度，通過物質(zhì)激勵制度和保護(hù)制度引導(dǎo)新聞媒體、實(shí)施不誠信行為的主體的內(nèi)部人以及其他各類資本市場主體加入到對資本市場不誠信行為的監(jiān)督之中，及時有效地向監(jiān)管執(zhí)法部門提供相關(guān)的信息情報和證據(jù)材料，以構(gòu)建立體化的監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)。對于享有媒體監(jiān)督權(quán)的新聞媒體，可以通過物質(zhì)獎勵或制度激勵的方式鼓勵其對資本市場不誠信行為進(jìn)行披露曝光，并對其調(diào)查采訪活動給予配合和支持。對于作為告密者的內(nèi)部人或其他市場主體，在物質(zhì)激勵上可以加大獎勵力度，激勵其檢舉有違市場誠信的行為，既可以規(guī)定固定數(shù)額范圍的獎金，也可以借鑒美國的制度將沒收的違法所得或處以的罰金的一定比例獎勵給告密者。在告密者保護(hù)上，要建立對于告密者有效的保護(hù)機(jī)制，以免除告密者的后顧之憂。我們一方面要建立相應(yīng)的保密機(jī)制，對告密者的身份進(jìn)行嚴(yán)格保密，避免告密者身份披露后遭致打擊報復(fù)；另一方面要建立有效的保護(hù)制度，禁止對告密者解聘、降職、減薪或進(jìn)行暴力侵害等報復(fù)行為。通過社會監(jiān)管制度的建立，使得更多的社會主體也參與到對資本市場誠信狀況的監(jiān)管之中，成為監(jiān)管部門的同盟軍，加強(qiáng)資本市場誠信監(jiān)管的力量，也能有效地提高資本市場誠信水平。

我國的資本市場已經(jīng)走過20余年，出現(xiàn)的各種問題管理者應(yīng)是心知肚明，囿于各種平衡考量，監(jiān)管部門遲遲未出重拳。當(dāng)“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”上升為國家戰(zhàn)略時，這種情形應(yīng)有所改變。市場參與人作為經(jīng)濟(jì)人具有先天的逐利性，對相關(guān)利益主體的誠信建設(shè)不能寄希望于道德上的自覺，而應(yīng)通過建立有效的制度來實(shí)現(xiàn)。我國應(yīng)該合理借鑒境外資本市場成功與失敗的經(jīng)驗(yàn)，深刻理解其制度邏輯，以完善司法救濟(jì)制度為突破點(diǎn)，通過社會監(jiān)管制度的建立來加強(qiáng)誠信監(jiān)管。如果不能夠在全類型的資本市場推行，那么也應(yīng)在以創(chuàng)新為特征的新興板市場中進(jìn)行試驗(yàn)。

作者系上海大邦律師事務(wù)所合伙人