丁 楚

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇蘇州215006)

一、純粹法學(xué)中的“權(quán)力”

首先純粹法學(xué)中的“純粹”，尤其是凱爾森的純粹法學(xué)之處在于，他將奧斯丁分析實(shí)證主義法學(xué)中“自然法”思想的殘余以及法學(xué)中所含有的價(jià)值判斷、意識形態(tài)從法學(xué)的概念中剔除出去，他將法律科學(xué)的研究對象定為“純粹的、具有法律規(guī)范性質(zhì)的、能確定某些行為合法或非法的規(guī)范”，因此，他認(rèn)為法學(xué)只應(yīng)該以純粹的法律為研究對象，倫理學(xué)、政治學(xué)、心理學(xué)應(yīng)該被排除在法律的范圍之外，尤其是價(jià)值判斷，如正義等。在這里他認(rèn)為“將法和正義等同起來的傾向是為一個(gè)特定社會(huì)秩序辯護(hù)的傾向。這是一種政治的而不是科學(xué)的傾向?！盵1]33凱爾森的純粹法學(xué)實(shí)質(zhì)上是否定形而上學(xué)的的自然法理論，試圖將法學(xué)與自然法學(xué)、法社會(huì)學(xué)劃開界限。上述我們可以得知，凱爾森的純粹法學(xué)的研究對象就是排除價(jià)值判斷的法律，將法的“應(yīng)當(dāng)”與“是”截然分開，那么他對權(quán)力的分配也是以其純粹法學(xué)為基點(diǎn)的。

現(xiàn)代法治國家重視權(quán)力的分立與制衡，以實(shí)現(xiàn)對國家權(quán)力的限制、對人民政治自由的保障。三權(quán)分立原理在古典自然法學(xué)派那里得到全面的闡述，縱觀整個(gè)世界，將這種三權(quán)分立的理論貫徹得最好的是美國。對于“權(quán)力”這個(gè)法律概念，凱爾森認(rèn)為“權(quán)力”一詞在不同的語境中有著不同的意義，如果主權(quán)被認(rèn)為是國家“權(quán)力”的一種屬性，這一權(quán)力一定是國內(nèi)法律秩序的效力和實(shí)效。而當(dāng)人們講到國家的三種權(quán)力時(shí)，權(quán)力就被理解為國家的一種職能，并且由此劃分出國家的三種不同的職能，凱爾森的純粹法學(xué)認(rèn)為這不是權(quán)力的分立而是權(quán)力的分配，因此他將國家權(quán)力作為國內(nèi)法律秩序的效力與實(shí)效。在凱爾森權(quán)力分配理論中，他并不強(qiáng)調(diào)立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)以及司法機(jī)關(guān)“各安其位、各司其職”，像孟德斯鳩所主張的這三個(gè)機(jī)關(guān)分屬不同的權(quán)能，彼此之間相互牽制以達(dá)到相互制衡的局勢，凱爾森主張的是這三種權(quán)能之間并沒有很明確的界限，而且這三種職能的效力源于其自身的權(quán)力的合法性，這些權(quán)力的運(yùn)行是要在法律秩序的等級規(guī)范之內(nèi)。

二、純粹法學(xué)中的“權(quán)力分配”

在古典自然法學(xué)理論中，尤其是孟德斯鳩的“三權(quán)分立”理論認(rèn)為，“如果由同一個(gè)人，或由權(quán)貴、貴族或平民組成的同一個(gè)機(jī)構(gòu)行使這三種權(quán)力，即制定法律的權(quán)力、執(zhí)行國家決議的權(quán)力以及裁決罪行或個(gè)人爭端的權(quán)力，那就一切都完了?！盵2]在這里孟德斯鳩強(qiáng)調(diào)的是通過對權(quán)力的分立來實(shí)現(xiàn)對權(quán)力的限制以達(dá)到政治自由的目的。而凱爾森認(rèn)為“分權(quán)”這一概念就被預(yù)定為一個(gè)政治組織原則，實(shí)際上這只是預(yù)設(shè)了將國家的職能平等、均衡地分屬于三個(gè)不同得機(jī)關(guān)，并且這三個(gè)權(quán)力之間的界限清晰明確。但實(shí)際上這是不可能的，在國家的權(quán)力或職能的劃分方面，普通的三分法歸根結(jié)底其實(shí)就是一個(gè)二分法，也就是立法和立法的執(zhí)行的基本劃分，只是后一職能再被分為司法職能和行政職能。在凱爾森看來，“國家的三種權(quán)力學(xué)說，從法學(xué)上來說，就是國內(nèi)法律秩序的創(chuàng)造和適用的不同階段的學(xué)說。由于法律調(diào)整它自己的創(chuàng)造，所以一般規(guī)范的創(chuàng)造也必須根據(jù)其他規(guī)范來實(shí)行。這里的立法過程，即一般規(guī)范的創(chuàng)造，就分為至少兩個(gè)階段:通常稱為立法的那種一般規(guī)范的創(chuàng)造以及調(diào)整這種立法過程的一般規(guī)范的創(chuàng)造。后一種一般規(guī)范組成了被稱為“憲法”的那種規(guī)范體系的主要內(nèi)容。”[1]370國家職能因而就證明等于法律的主要職能，整個(gè)國家權(quán)力的劃分就是體現(xiàn)為法律的創(chuàng)造與法律的適用兩個(gè)方面。因此我們可以看出，在權(quán)力的分配上，凱爾森從純粹法學(xué)觀點(diǎn)來看法律的創(chuàng)造職能以及法律的適用職能。

在立法權(quán)方面，凱爾森認(rèn)為“一直到由專門的中央機(jī)關(guān)對一般規(guī)范的周密創(chuàng)造，在習(xí)慣的創(chuàng)造一旁或代替它而開始出現(xiàn)，并且這一職能又托付給一個(gè)說成是具有人民的或人民的某個(gè)等級的代表這種特征的機(jī)關(guān)時(shí)，現(xiàn)代的立法概念才能產(chǎn)生?！盵1]369人們往往認(rèn)為立法權(quán)只能由立法機(jī)關(guān)來行使，而且只有立法機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范才稱為“法律”、“一般規(guī)范”，但凱爾森認(rèn)為在政治現(xiàn)實(shí)中，絕不會(huì)發(fā)生一國國內(nèi)法律秩序的全部一般規(guī)范均由被稱為立法者的那個(gè)機(jī)關(guān)來創(chuàng)造。他指出“根據(jù)任何一個(gè)現(xiàn)代國家的法律秩序，都沒有法院和行政機(jī)關(guān)被排除在創(chuàng)造一般法律規(guī)范之外，即被排除在從事立法之外，不僅在制定法和習(xí)慣法的基礎(chǔ)上，并且還直接在憲法基礎(chǔ)上從事立法。”[1]386因而所謂立法機(jī)關(guān)成為全部一般規(guī)范的淵源，部分是直接地制定的，部分是通過它委托以立法權(quán)限的機(jī)關(guān)而間接地制定的。而孟德斯鳩主張立法權(quán)應(yīng)該交由全體人民執(zhí)掌，但同時(shí)他又認(rèn)為這樣具體的實(shí)行在大國是不現(xiàn)實(shí)的，即使在一個(gè)小國也有諸多不便，因此他主張應(yīng)該由人民的代表來行使立法權(quán)，即所謂的平民集團(tuán)，又由于貴族在榮耀、財(cái)富、出身優(yōu)越于平民，倘若他們與平民一樣只有一個(gè)投票權(quán)，這會(huì)降低他們參與政治的積極性，因此還有一部分立法權(quán)應(yīng)該交給貴族集團(tuán)行使。從這里我們可以看出，即使是立法權(quán)的內(nèi)部，孟德斯鳩也是主張由兩個(gè)集團(tuán)共同行使，相互制衡。

在行政權(quán)方面，人們往往將其分為兩個(gè)分立的職能，即政治職能與行政職能，凱爾森則認(rèn)為，這樣的劃分具有一種政治性質(zhì)，其實(shí)整個(gè)行政權(quán)的行使領(lǐng)域都可以稱之為行政?！岸姓袨槭桥c私法行為是不同的，行政行為只能是國家機(jī)關(guān)的行為，而私法行為卻可能是，而且通常也是私人的行為;行政行為的典范是一個(gè)單方面的意志宣告，而私法行為的典范就是契約。”[1]394當(dāng)然在行政法中也存在契約，凱爾森指出“所謂行政契約，就是行政機(jī)關(guān)和私人之間所締結(jié)的，并且不履行契約就在行政機(jī)關(guān)前以行政程序提出追溯?！边@里可以看出，因行政契約而發(fā)生的爭端是由行政機(jī)關(guān)予以處理的。在行政立法方面，他認(rèn)為一方面，行政部門的首長在法律授權(quán)尤其是憲法的授權(quán)下，可以對立法機(jī)關(guān)未予積極調(diào)整的事項(xiàng)行使立法權(quán)，但這并不意味著立法機(jī)關(guān)被剝奪了無權(quán)去調(diào)整那些事項(xiàng)的權(quán)力，一旦立法機(jī)關(guān)自己對原先并未調(diào)整的事項(xiàng)行使立法權(quán)，行政部分首長便失去了這一權(quán)限。另一方面，行政部門首長也享有立法否決權(quán)，在凱爾森看來，這也是行政機(jī)關(guān)行使立法職能的體現(xiàn)，因?yàn)槿绻⒎C(jī)關(guān)決定的規(guī)范在未得到行政部門首長的同意之前，是不能成為法律的。在這里，凱爾森也認(rèn)為行政部門首長的立法提案權(quán)在某種程度上也是立法職能行使的體現(xiàn)。

在司法權(quán)方面，凱爾森認(rèn)為司法權(quán)對行政權(quán)的分立，也只有在比較有限的范圍內(nèi)才是可能。他說“這兩種權(quán)力的嚴(yán)格分立是不可能的，因?yàn)橥ǔＳ梢赃@些術(shù)語所稱的兩種類型的活動(dòng)實(shí)質(zhì)上并不是不相同的職能。事實(shí)上司法職能完全是同平常用行政一詞所描繪的之鞥同樣意義的執(zhí)行職能;司法職能也在一般規(guī)范的執(zhí)行?！盵1]390此外，凱爾森認(rèn)為司法機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)在行使立法職能方面的界限也不是明晰的，一方面司法機(jī)關(guān)擁有對立法機(jī)關(guān)的司法審查權(quán)，它可以撤銷一部違背較高級規(guī)范的低級規(guī)范，這實(shí)際上就是行使著撤銷法律的立法職能，相對于立法機(jī)關(guān)積極創(chuàng)設(shè)的法律的權(quán)力而言，司法機(jī)關(guān)對立法機(jī)關(guān)的司法審查就是消極立法權(quán)。同時(shí)凱爾森認(rèn)為在積極的立法者與消極的立法者之間肯定存在對立的矛盾，但他認(rèn)為“這一對立可以用規(guī)定憲法法院成員應(yīng)由議會(huì)選出的辦法來加以減少?！盵1]384另一方面，司法當(dāng)法院的一個(gè)具體案件的判決成為其他類似案件判決的前例時(shí)，法院又行使著立法職能。

但司法機(jī)關(guān)本身是有著自己的職能的，其他機(jī)關(guān)不可以代替。在司法職能上，凱爾森認(rèn)為“這實(shí)際上由兩種行為所構(gòu)成，在每一具體的案件中，其一是法院確認(rèn)這樣一個(gè)事實(shí)的存在，它合乎待適用于該案件中的一般規(guī)范所定的民事或刑事不法行為的條件;其二是法院命令在待適用的那一規(guī)范中一般規(guī)定的具體的民事或刑事制裁。”[1]390司法機(jī)關(guān)就是解決系爭兩造之間的爭議，那么司法程序就是用以解決雙方當(dāng)事人之間爭端的形式，司法判決就是解決爭端的判決。凱爾森認(rèn)為“從必須由司法職能執(zhí)行的一般規(guī)范的角度看，司法程序的爭端性質(zhì)是次要的。尤其是刑事法院的程序中，司法程序的爭端性質(zhì)顯然只是一個(gè)形式而已。[1]391此外凱爾森還指出了在理想的自由主義國家中的司法控制下的行政，在整個(gè)政治的運(yùn)行過程中，公共行政只是一個(gè)很低級的機(jī)關(guān)，通過國家行政機(jī)關(guān)所代表的國家，在法院面前處于和私人一樣的地位，這就形成對濫用行政權(quán)的一種控制。此外，與行政機(jī)關(guān)相比，法官通常就是獨(dú)立的，“在一個(gè)法院內(nèi)部不存在上下級服從關(guān)系，法院就是法官辦案的地方用德沃金的話說，法官就是法律帝國的王侯，除了法律之外法官不服從任何別的權(quán)威?！盵3]

三、純粹法學(xué)中權(quán)力的正當(dāng)行使

在凱爾森的理論中，國家權(quán)力作為國內(nèi)法律秩序的效力與實(shí)效，領(lǐng)土的和人民的統(tǒng)一性就是從這一秩序的統(tǒng)一性引申出來的。他認(rèn)為權(quán)力是法的效力基礎(chǔ)，這樣，社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)以及心理學(xué)的因素就被排除在法律的的范圍之外，法律因此就變成了一個(gè)重視邏輯結(jié)構(gòu)的內(nèi)在封閉的東西。由此立法權(quán)權(quán)力的存在本身就已經(jīng)證明了立法的正當(dāng)性，而無論其是否符合某種價(jià)值。所以他認(rèn)為法治就僅僅是一種純粹形式化的概念，就立法權(quán)正當(dāng)行使而言，其標(biāo)準(zhǔn)就是權(quán)力是否合乎基本規(guī)范。用權(quán)力來評價(jià)立法權(quán)正當(dāng)行使，那么權(quán)力自身的等級屬性就決定了權(quán)力行使的正當(dāng)與否，凱爾森認(rèn)為法律秩序并不是同一平面上的、彼此之間相互對等的體系，而是一個(gè)在立體上具有不同等級的規(guī)范體系。他說“一個(gè)規(guī)范(較低的那個(gè)規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個(gè)規(guī)范(較高的那個(gè)規(guī)范)所決定，后者的創(chuàng)造又為一個(gè)更高的規(guī)范所決定，而這一回歸以一個(gè)最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點(diǎn)，這一規(guī)范，作為整個(gè)法律秩序的效力的最高理由，就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體。[1]193也就是說一個(gè)較低級的規(guī)范總是由一個(gè)較高級的規(guī)范所決定，而這個(gè)較高級的規(guī)范由更高級的規(guī)范所決定，最終則追溯到最高級的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范，所有一切規(guī)范都要以此為基點(diǎn)，同時(shí)它也是所有規(guī)范效力的終點(diǎn)，這樣法律規(guī)范由此構(gòu)成了法律秩序的統(tǒng)一體。因此，較低級的規(guī)范不能違背較高級的規(guī)范，層層追溯，最終不得違背基礎(chǔ)規(guī)范——一國憲法。這就涉及到了對下位法的內(nèi)容進(jìn)行評價(jià)，“但是這僅僅只是在形式上看下級規(guī)范是否符合上級規(guī)范，對其內(nèi)容的價(jià)值判斷卻是排除在外的?！盵4]正是這種規(guī)范的等級秩序以及上級規(guī)范對下級規(guī)范的授權(quán)才使得無限主權(quán)受到了限制，這種對于無限權(quán)力的限制毫無疑問可以實(shí)現(xiàn)正義，雖然他認(rèn)為，“只有在合法性的意義上，正義概念才能進(jìn)入法律科學(xué)中?！盵1]44同樣在法律的適用機(jī)關(guān)即行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，在執(zhí)行一般規(guī)范以及特殊個(gè)別規(guī)范以及個(gè)別規(guī)范的創(chuàng)造時(shí)也必須要在法律秩序的范圍之內(nèi)。

四、總結(jié)

凱爾森的純粹法學(xué)意圖將法學(xué)中的價(jià)值判斷、道德、倫理學(xué)、政治學(xué)、心理學(xué)等因素以及自奧斯丁以來分析實(shí)證主義法學(xué)中所殘余的法的形而上學(xué)因素從法學(xué)中予以清除，從而將法的研究對象界定為純粹的、具有法律規(guī)范性質(zhì)的、能分辨某些行為是合法還是非法的規(guī)范，他認(rèn)為純粹法理論是不能科學(xué)回答“法律是否是正義”這個(gè)問題。因此凱爾森的整個(gè)法學(xué)理論都是建立在純粹法學(xué)的理論之上的。不同于自然法學(xué)派權(quán)力的分立與制衡，凱爾森的分權(quán)是用來反對集權(quán)的，他主張將立法職能、行政職能以及司法職能予以分配，即每個(gè)國家機(jī)關(guān)都或多或少行使著其他兩種職能，凱爾森是基于一種實(shí)證的角度論述了法院對立法和行政職能的控制就是立法、行政、司法職能結(jié)合于法院的權(quán)限中;而行政機(jī)關(guān)既是立法者也是執(zhí)行者同時(shí)也履行著司法職能;而行政機(jī)關(guān)以及司法機(jī)關(guān)行使的立法職能是立法機(jī)關(guān)的授權(quán)使之。此外，凱爾森認(rèn)為真正的民主要求是立法機(jī)關(guān)應(yīng)被賦予對行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的控制。因此凱爾森講到國家分權(quán)時(shí)，把權(quán)力理解為國家的職能，劃分為立法、行政、司法三種職能。按照國家職能分工理論，國家權(quán)力配置體系是國家職能分工的對應(yīng)體系，國家職能履行的范圍特定決定了國家權(quán)力的有限性。而古典自然法學(xué)派的孟德斯鳩基于有限政府論思想而提出的“三權(quán)分立”觀點(diǎn)，是與凱爾森的主張是不一樣的，他的三權(quán)分立學(xué)說成為今天西方憲政民主制度的理論基礎(chǔ)，其根本目的是限制政府的權(quán)力以保護(hù)個(gè)人的自由和權(quán)利。在權(quán)力的正當(dāng)行使方面，根據(jù)純粹法學(xué)的理論，凱爾森提出了封閉的重視邏輯的法律體系，權(quán)力就是法的效力基礎(chǔ)，那么權(quán)力本身的存在就證明了權(quán)力的正當(dāng)性，而不問其是否合乎某種價(jià)值。那么權(quán)力的正當(dāng)行使而言，其標(biāo)準(zhǔn)就是權(quán)力自身的等級屬性。在這里他認(rèn)為法律秩序不是由效力相等的規(guī)范所組成，而是由不同效力等級的法律規(guī)范所組成，一個(gè)低級規(guī)范是由一個(gè)較高級規(guī)范創(chuàng)造，而這個(gè)較高級規(guī)范是由一個(gè)更高級規(guī)范所創(chuàng)造，由此一直追溯到法律規(guī)范的最終效力來源——基礎(chǔ)規(guī)范，因此法律的運(yùn)行不能超越法律秩序。

[1]凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈，譯.北京:商務(wù)印書館，2013.

[2]孟德斯鳩.論法的精神[M].許明龍，譯.北京:商務(wù)印書館，2009:167.

[3]周永坤.法理學(xué):全球視野[M].北京:法律出版社，2010(3):313.

[4]湯善鵬.“純粹法學(xué)”視野下的立法權(quán)正當(dāng)行使及其批判[J].河北法學(xué)，2008(12).