谷鈺瑩

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，中國(guó) 北京 100081）

婚姻關(guān)系構(gòu)成了維系人類社會(huì)存續(xù)的最基本關(guān)系，而對(duì)婚姻關(guān)系的保護(hù)是各國(guó)民事乃至刑事法律制度的重要組成部分，“一夫一妻制”奠定了現(xiàn)代法治文明社會(huì)的基礎(chǔ)。國(guó)外對(duì)于第三人介入婚姻關(guān)系的情形存在著諸多司法及理論分類，對(duì)此我國(guó)的相關(guān)理論研究和司法實(shí)務(wù)呈現(xiàn)著巨大的滯后性，首先我國(guó)沒有一個(gè)關(guān)于“婚姻第三人”的法律概念，對(duì)“配偶權(quán)”①的探討和婚姻關(guān)系身份的保護(hù)也仍然停留在較為表面的分類研究中，對(duì)其“侵權(quán)”本質(zhì)的探討仍然機(jī)械的停留在“要件符合”②的關(guān)注中，而較少的分析其背后的諸多價(jià)值糾葛，這或許是大陸法系傳統(tǒng)和“法條主義”③傾向的法官及法學(xué)者的某種局限，但這種分析研究模式往往掩蓋了婚姻關(guān)系的特殊性和復(fù)雜性。

我們認(rèn)為第三人對(duì)婚姻關(guān)系的介入干擾具體包括，配偶一方同第三人之間存在著重婚、同居、通奸等不正當(dāng)?shù)男袨?，本文立足探討以上更為直接的非法律?gòu)成要件的來(lái)自第三人的婚姻侵?jǐn)_行為，與之相應(yīng)，就社會(huì)實(shí)際而言，通奸、婚外情以其形式更為隱蔽、處事更為低調(diào)、規(guī)避同現(xiàn)行法律的直接對(duì)抗而處在道德和輿論批判的邊緣，卻鮮有借助法律手段的懲治先例，本文對(duì)第三人介入婚姻關(guān)系的探討，也以“通奸”這種不同于立法明確懲治的其他破壞婚姻關(guān)系的行為為探討對(duì)象。

一方面這些社會(huì)問題因缺少法律規(guī)制在今天十分突出；另一方面，我們相信其更能反映第三人介入婚姻關(guān)系的責(zé)任的本質(zhì)，同時(shí)也希望通過這種分析能夠回答究竟能否以及是否必要通過法律手段調(diào)整以上關(guān)系。

1 立法“缺失”與社會(huì)關(guān)注的矛盾評(píng)析

婚姻關(guān)系的重要性也凸顯了對(duì)其破壞諸因素研究探討的社會(huì)意義，我國(guó)《刑法》第258條及相關(guān)司法解釋，以及《婚姻法》第46條明確規(guī)定了對(duì)“重婚、同居”應(yīng)當(dāng)追究相關(guān)責(zé)任，說(shuō)明我國(guó)法律已經(jīng)確立了明確的責(zé)任追究和損害賠償制度，但對(duì)于當(dāng)今社會(huì)大量存在著的如通奸、婚外情等實(shí)質(zhì)上侵蝕破壞著婚姻關(guān)系的行為缺乏具體有效的規(guī)制手段。

1.1 該領(lǐng)域的立法謙抑性

法律規(guī)范始終保持著在這一領(lǐng)域的謙抑性，是由于婚姻家庭及其衍生關(guān)系有著不同于其他社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜面，其調(diào)整有時(shí)不得不依賴道德等社會(huì)自我調(diào)整機(jī)制的運(yùn)作。即使在道德失范狀態(tài)下，法律的能動(dòng)介入也常常會(huì)帶來(lái)一些事與愿違的負(fù)面影響，如在1967年英國(guó)法律委員會(huì)出具的《婚姻及相關(guān)訴訟——財(cái)產(chǎn)性救濟(jì)》④的工作報(bào)告中指出的，立法對(duì)第三人介入婚姻關(guān)系的過度法律保護(hù)可能鼓勵(lì)“當(dāng)事人相互傷害對(duì)方尊嚴(yán)、夫妻串通合謀對(duì)所謂通奸第三方的敲詐行為”⑤。

從相關(guān)的司法審判實(shí)踐中可以看到，我國(guó)法律對(duì)配偶一方同第三人通奸行為上表現(xiàn)出了某種克制⑥，第三者及配偶過錯(cuò)方未有以重婚、公開同居等明目張膽的對(duì)抗我國(guó)現(xiàn)有婚姻制度時(shí)，并不會(huì)承擔(dān)刑事、民事等法律責(zé)任，對(duì)此雖然筆者沒有查閱到其立法的價(jià)值考量和司法的價(jià)值選擇，但中間是否存在類似于英國(guó)法律工作委員會(huì)的顧慮，也是不無(wú)可能的。

但是如果賦予了對(duì)通奸行為中的第三人和夫妻過錯(cuò)方非財(cái)產(chǎn)侵害時(shí)的賠償責(zé)任追究機(jī)制，我們可以提出以下質(zhì)疑：其是否為夫妻共謀的敲詐勒索提供了某種便利，如果發(fā)生，立法如何救濟(jì)；通奸行為對(duì)受害方配偶的傷害能否通過金錢救濟(jì)，其金錢標(biāo)準(zhǔn)的衡量是否會(huì)滋生諸如“同命不同價(jià)”等類似的社會(huì)問題，對(duì)此盡管存在著立法及學(xué)理的解釋，但筆者認(rèn)為其仍然是缺乏實(shí)踐操作可能的。

1.2 規(guī)制與否的道德反思

我們也不能否認(rèn)，這一問題的敏感性在一定程度上正是由于缺乏立法規(guī)制導(dǎo)致的。加之道德文化傳統(tǒng)及現(xiàn)代輿論傳媒的推波助瀾加大了這一問題的影響力，甚至是超越了其本身可能具有的研究意義，他人干擾導(dǎo)致婚姻破裂的情形有很多，除此仍不能否認(rèn)夫妻感情自身首先出現(xiàn)問題是部分“通奸”行為發(fā)生的前提，對(duì)此我們?nèi)绾卧u(píng)判？是否必須通過法律手段的強(qiáng)行介入是否是對(duì)人性的某種束縛？我們認(rèn)為，將對(duì)通奸等侵?jǐn)_侵?jǐn)_婚姻關(guān)系的行為仍置于道德約束的領(lǐng)域，而不宜法律的強(qiáng)行介入，對(duì)此我們將在下文展開論述。

2 關(guān)于第三人介入婚姻責(zé)任追究的差異規(guī)定——以不同國(guó)家和地區(qū)為比較

2.1 對(duì)于第三人介入婚姻關(guān)系的司法選擇及趨勢(shì)

在我國(guó)“第三者尚不是一個(gè)法律概念”⑦，“公序良俗系指社會(huì)的一般道德，是特定社會(huì)環(huán)境所遵從的倫理要求”⑧。對(duì)此法官在涉及婚外戀行為的案例評(píng)析意見中認(rèn)為“在立法上并未明確區(qū)分標(biāo)的不法與原因的不法，學(xué)界亦有不同觀點(diǎn)，司法實(shí)踐中只能行使自由裁量權(quán)進(jìn)行個(gè)案考量”⑨。

而世界各國(guó)的立法規(guī)制也更有迥異，在英國(guó)1970《法律改革（雜項(xiàng)規(guī)定）法》第4條廢除了妻子通奸為原因的侵權(quán)損害賠償之訴，也即意味著對(duì)于通奸行為不再予以強(qiáng)制性的法律懲治。

同樣在美國(guó)“通奸之訴呈消亡之勢(shì)”⑩；在大陸法系，德國(guó)、瑞士等國(guó)的法律用語(yǔ)中存在著“第三人干擾婚姻關(guān)系”11○的立法規(guī)制，在德國(guó)，對(duì)婚姻關(guān)系免受第三人侵?jǐn)_的條件有諸多立法限制，如必須“基于婚姻生活之空間范圍遭受不法侵害”12○，在瑞士，對(duì)第三人介入時(shí)婚姻關(guān)系的保護(hù)采用了將婚姻整體擬人化的做法，但就目前的司法判例而言，對(duì)于“通奸”等第三人介入婚姻關(guān)系時(shí)的責(zé)任追究也偏向于對(duì)“夫妻基于婚姻，有其相互間之權(quán)利義務(wù)，應(yīng)與其二人和第三人間之權(quán)利義務(wù)，不同處理”13○。

2.2 臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于第三人介入婚姻關(guān)系的立法選擇及原因

而在我國(guó)臺(tái)灣《民法》第195條第1項(xiàng)、第3項(xiàng)分別規(guī)定了“不法侵害……貞操，被害人雖受非財(cái)產(chǎn)上之損害，亦的請(qǐng)求賠償相當(dāng)之金額”，“于不法侵害他人……基于配偶關(guān)系之身份法益而情節(jié)重大者”，等用以調(diào)整第三人對(duì)婚姻關(guān)系干擾的法律責(zé)任問題。在此問題上臺(tái)灣地區(qū)的司法實(shí)務(wù)似乎走得更遠(yuǎn)：臺(tái)灣高等法院將第三人對(duì)婚姻關(guān)系的侵?jǐn)_的認(rèn)定擴(kuò)大到了第三人對(duì)婚姻中妻子一方“親吻嘴臉、撫摸胸部、親密相攜出游、親昵接吻、深夜共宿”等均將造成配偶他方精神損害。

然而即便如此在實(shí)踐中 “法院于個(gè)案中決定撫慰金之?dāng)?shù)額時(shí)，斟酌之因素通常十分寬泛，欠缺可得操作及檢驗(yàn)之標(biāo)準(zhǔn)”14○由此而導(dǎo)致了一系列諸如上訴量的日益頻繁、當(dāng)事人訟累曠日持久以及司法資源的浪費(fèi)，由此帶來(lái)的卻未必是婚姻關(guān)系之風(fēng)氣的煥然一新。

3 非法律構(gòu)成要件的第三人介入行為的法律責(zé)任評(píng)析

對(duì)于以“通奸行為”為代表的非法律構(gòu)成要件的第三人介入婚姻關(guān)系的行為，立法及司法實(shí)踐都保持著一定程度的克制，但在社會(huì)輿論中以及理論研究中卻存在著不同的聲音，對(duì)此我國(guó)古已有之將“通奸”之妻子“浸豬籠”的殘酷私刑，誠(chéng)然這種殘酷刑罰是封建時(shí)代的特定歷史局限下的產(chǎn)物，是人類不開化的表現(xiàn)。對(duì)婚姻關(guān)系，這一獨(dú)特身份關(guān)系的保護(hù)不應(yīng)當(dāng)機(jī)械的借助于法律武器給予調(diào)整。盡管我國(guó)學(xué)者在對(duì)非法律構(gòu)成要件的第三人介入行為有著基于“行為違法性、損害事實(shí)存在，行為上的主觀過錯(cuò)、行為與后果之間的因果關(guān)系”的全面比照，但我們要指出的是，即使行為與行為之間有著邏輯上的法律要件上的相似性，也不能就此言明二者之間應(yīng)當(dāng)使用同樣的法律處理模式，而忽略了法律作為一種社會(huì)行為規(guī)范并非總是第一位的。

包括對(duì)比臺(tái)灣地區(qū)在這一問題上的規(guī)制后不斷出現(xiàn)的越來(lái)越多的問題，都提供給了可資借鑒的對(duì)于我國(guó)婚姻制度的一些思考。這些問題突出表現(xiàn)在如何將良好的司法愿景落實(shí)到審判實(shí)踐中，非重婚、同居類的第三人介入通常面臨取證困難的問題，由此而產(chǎn)生的諸如上述“親吻嘴臉、撫摸胸部、親密相攜出游、親昵接吻、深夜共宿”的“通奸程度”的認(rèn)定，取證的困難，私人偵探的合法化問題，對(duì)此不是單單通過對(duì)“通奸”、“婚外情”等行為的立法否定評(píng)價(jià)就可以一勞永逸的。

4 結(jié)語(yǔ)

我們認(rèn)為至少在目前的社會(huì)實(shí)踐中，對(duì)非法律構(gòu)成要件的第三人介入婚姻關(guān)系更多的應(yīng)當(dāng)通過社會(huì)規(guī)范、道德規(guī)范予以調(diào)整，并通過完善現(xiàn)行《婚姻法》的其他一些規(guī)定，鼓勵(lì)、引導(dǎo)更為平等和優(yōu)良的夫妻關(guān)系，以及通過婦聯(lián)組織，婦女兒童保護(hù)組織，甚至是居民委員會(huì)等發(fā)揮對(duì)婚姻關(guān)系的調(diào)節(jié)控制作用，當(dāng)然對(duì)非法律構(gòu)成要件第三人介入婚姻的其他一些行為，目前仍然應(yīng)當(dāng)保留法律的控制可能，并為進(jìn)一步的理論及實(shí)務(wù)研究提供余地。

注釋：

①魏振瀛.民法[M].4版.北京:北京大學(xué)出版社,2010:642-643.

②賈靜.論第三者侵犯配偶權(quán)的法律責(zé)任[J].政法論叢,2013,10(5).

③理查德·波斯納.法官如何思考[M].蘇力,譯.北京:北京大學(xué)出版社,2009:38.

④Law Reform[Miscellaneous Provisions]Act[Z].

⑤TheEnglishLawCommissionWorking Paper No.9(1967),paras:128-132[Z].

⑥有學(xué)者通過使用“通奸”、“性行為”、“損害賠償”等關(guān)鍵詞在司法案例額數(shù)據(jù)庫(kù)中檢索相關(guān)案例的方式，研究了部分關(guān)于通奸等第三人侵?jǐn)_婚姻關(guān)系的司法判例是發(fā)現(xiàn)，法庭對(duì)于單純的通奸行為并未給予原告方的損害賠償要求，參見孫維飛：《通奸與干擾婚姻關(guān)系之損害賠償——以英美法為視角》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2013年第3期.對(duì)此我們認(rèn)為這也是同我國(guó)當(dāng)前相關(guān)法律精神相一致的.

⑦賈靜.論第三者侵犯配偶權(quán)的法律責(zé)任[J].政法論叢,2013,10(5).

⑧于飛.公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心[M].北京大學(xué)出版社,2006:1-2.

⑨孫建國(guó),主編.2012年上海市第一中級(jí)人民法院案例精選[M].北京:人民法院出版社,2013,4:163.

⑩孫維飛.通奸與干擾婚姻關(guān)系之損害賠償——以英美法為視角[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào),2013(3).

????詹森林.第三人干擾婚姻關(guān)系之侵權(quán)責(zé)任——臺(tái)灣法之經(jīng)驗(yàn)及比較法之觀察[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào),2013(3).