文‖上海國資記者 陳怡璇

外國投資法:逐案審批時(shí)代終結(jié)

文‖上海國資記者 陳怡璇

大量原本要采用VIE的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，將來很可能不再外資控股限制

1月19日,商務(wù)部發(fā)布《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》共170條,分為11章。1990年代末期,商法學(xué)者們?cè)缫押粲鯇?shí)現(xiàn)外商投資法律與《公司法》并軌,然而直至2005年《公司法》修訂亦未能達(dá)成這一愿望。借此次草案的出臺(tái),“三資”企業(yè)法（即改革開放初期制定的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》）將最終匯成統(tǒng)一的《外國投資法》。

“該草案將長期以來外商投資的組織形式與投資行為分開,解決了法律并軌難題。過去三資企業(yè)法是從公司法的企業(yè)主體層面討論,而該草案以投資行為的‘實(shí)際控制’的概念,從本質(zhì)上不再以股東會(huì)或董事會(huì)作為控制人的標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)?！敝袊谭▽W(xué)研究會(huì)副會(huì)長、四川省社會(huì)科學(xué)院學(xué)術(shù)顧問研究員周友蘇對(duì)《上海國資》表示。

實(shí)際人控制

“為擴(kuò)大對(duì)外開放,促進(jìn)和規(guī)范外國投資,保護(hù)外國投資者合法權(quán)益”,是《外國投資法》草案第一條中對(duì)“立法目的”的規(guī)定。

2015年1月21日,商務(wù)部對(duì)外表示,據(jù)商務(wù)部和國家外匯管理局統(tǒng)計(jì),2014年中國共實(shí)現(xiàn)全行業(yè)對(duì)外投資1160億美元,若加上第三地融資再投資,2014年中國對(duì)外投資規(guī)模為1400億美元,而實(shí)際使用外資金額為1195.5億美元,對(duì)外投資高于利用外資約200億美元,中國正式步入資本凈輸出階段,引入外資的結(jié)構(gòu)也進(jìn)入轉(zhuǎn)型發(fā)展。

自中國加入WTO之后,外國投資者超國民待遇的優(yōu)惠紅利逐漸消失。從2008年1月1日“兩稅合一”的《企業(yè)所得稅法》正式實(shí)施時(shí),過去“三資”企業(yè)法的“兩免三減半”優(yōu)惠政策消失,內(nèi)外資企業(yè)所得稅率統(tǒng)一為25%。

一方面,對(duì)外國投資者實(shí)行差別待遇不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)公平發(fā)展的要求,退出市場的呼聲越來越高。另一方面,外資三法是以《公司法》規(guī)定的行為主體開展投資活動(dòng),根據(jù)企業(yè)的類型適用不同法律的投資方式,在適用過程中與《公司法》等有關(guān)法律形成重復(fù)甚至沖突。

草案第18條和第19條明確了“實(shí)際控制人”這一行為主體的定義,解決了這一問題。一方面,受外國投資者控制的境內(nèi)企業(yè)視同外國投資者；另一方面,外國投資者受中國投資者控制的企業(yè),其在中國境內(nèi)的投資可視作中國投資者的投資。

外國投資的方式包括綠地投資,還包括并購、中長期融資、取得自然資源勘探開發(fā)或基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)運(yùn)營特許權(quán)、取得不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利以及通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)或者持有境內(nèi)企業(yè)權(quán)益。

華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院黨委書記、副院長沈貴明教授對(duì)《上海國資》表示,“實(shí)際人控制”解決了過去實(shí)際生活中用法律規(guī)則掩蓋實(shí)際控制的做法,例如通過操縱董事會(huì)或股東會(huì)做出某種決定,責(zé)任由董事會(huì)承擔(dān),實(shí)際控制者不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

此外,在財(cái)務(wù)方面,實(shí)際控制的規(guī)定則迎合了上市企業(yè)的需要,允許海外上市的公司與實(shí)際控制的經(jīng)營實(shí)體合并報(bào)告,解決了上市公司的財(cái)務(wù)難題。

然而雖然實(shí)際控制在“質(zhì)”上有了保證,但在“量”的確定上尚存在完善空間。

草案第18條規(guī)定,直接或間接持有企業(yè)50%以上的股份、股權(quán)、財(cái)產(chǎn)份額、表決權(quán)或其他類似權(quán)益的視為“控制”。

“對(duì)于目前多元小股東企業(yè),尤其是上市公眾公司來說,50%的股比很難真正達(dá)到,無形中反而增加了機(jī)制的束縛。這個(gè)數(shù)量的確定需要彈性,并給予當(dāng)事人舉證的機(jī)會(huì),證明充分控制的地位?！鄙蛸F明表示,例如可通過參照公司章程規(guī)定、信息披露占比情況等,解決所有制問題,更加靈活多變。

負(fù)面清單管理

草案第三章規(guī)定了外資投資準(zhǔn)入管理,對(duì)禁止或限制外國投資的領(lǐng)域依據(jù)特別管理措施目錄,保留了外資三法的禁止類和限制類實(shí)施目錄,具體清單尚未出臺(tái)。

實(shí)際控制概念的引入也使得針對(duì)“特別管理措施目錄”列明領(lǐng)域內(nèi)的投資準(zhǔn)入許可,審查對(duì)象已不再根據(jù)合同、章程,而是實(shí)際投資者和投資行為。

“草案取消現(xiàn)行對(duì)外商投資的逐案審批體制,采取準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單的外資管理方式,無疑借鑒了自貿(mào)區(qū)‘負(fù)面清單’的做法?！卞\天城律師事務(wù)所合伙人于炳光對(duì)《上海國資》表示,自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單會(huì)比特別管理目錄更加寬松,前者僅針對(duì)自貿(mào)區(qū)范疇內(nèi),而《外國投資法》的實(shí)施范圍是全國,因此后者限制更多。

這種從重事前審批向事中事后監(jiān)管的轉(zhuǎn)變,不可忽略安全問題。因此草案提出較為詳盡的國家安全審查制度和更加市場化的信息報(bào)告制度,在整部法律的設(shè)計(jì)上均堪稱亮點(diǎn)。

草案第49條設(shè)定的國務(wù)院外國投資國家安全審查部際聯(lián)席會(huì)議負(fù)責(zé)安全審查工作。該制度的建立是向國際規(guī)則接軌的探索。以美國國家安全審查為例,美國外國投資委員CISUS擁有至高無上權(quán),當(dāng)外國投資試圖影響國家利益時(shí),擁有一票否決權(quán)。

“針對(duì)安全檢查,需確保外國投資監(jiān)管部門的自由裁量權(quán)繼續(xù)豐富和完善,自由裁量不是自由執(zhí)法,只能對(duì)規(guī)定范圍內(nèi)的內(nèi)容做決定；相對(duì)地,也需要增加與自由裁量權(quán)相平衡的企業(yè)申辯權(quán)利,細(xì)化申辯規(guī)定流程,明確申訴時(shí)間期限等,都是草案需要完善的部分。”沈貴明介紹。

中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所博士后、華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院季奎明教授對(duì)《上海國資》表示,企業(yè)的失范行為更多地依靠市場校正,行政機(jī)關(guān)也將從效率低下的事前審批漸漸轉(zhuǎn)為過程監(jiān)管,從而完善企業(yè)的法律規(guī)制。

化解VIE灰色地帶

以新浪模式為特色的可變利益實(shí)體即協(xié)議控制（VIE結(jié)構(gòu)）,成為此前國內(nèi)企業(yè)為規(guī)避外商準(zhǔn)入行業(yè)的法律限制并實(shí)現(xiàn)海外融資的“曲線救國”的范式,包括新浪、阿里巴巴、京東等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)多家企業(yè),已通過成立海外SPV公司,通過境內(nèi)中間層公司間接持有境內(nèi)返程投資企業(yè)（WFOE）股權(quán),WFOE與境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體公司簽署控制性協(xié)議實(shí)現(xiàn)控制。

長期以來法律對(duì)這種模式尚無明確規(guī)定,而《外國投資法》則直接化解了這一灰色地帶,市場開始熱議VIE結(jié)構(gòu)是否會(huì)合法化、或面臨消失的命運(yùn)。

《外國投資法草案說明》中表示,本法生效后,以協(xié)議控制方式進(jìn)行投資的,將適用本法。對(duì)于本法生效前既存的以協(xié)議控制方式進(jìn)行的投資,如在本法生效后仍屬于禁止或限制外國投資領(lǐng)域,可采用申報(bào)、申請(qǐng)認(rèn)定或申請(qǐng)準(zhǔn)入的不同方式進(jìn)行處理。

“VIE模式產(chǎn)生的主要原因是部分行業(yè)的外資限制進(jìn)入,《外國投資法》制訂后會(huì)對(duì)其產(chǎn)生什么樣的影響,依然與負(fù)面清單的內(nèi)容有關(guān)?！奔究鞅硎?如果負(fù)面清單列入的行業(yè)極少,那么VIE結(jié)構(gòu)將不再被需要,企業(yè)可直接大膽吸收外資；反之,如果負(fù)面清單納入了互聯(lián)網(wǎng)等新興產(chǎn)業(yè),恐怕VIE或者其變型還會(huì)繼續(xù)發(fā)展下去。

2015年1月13日,工信部發(fā)布通告,自貿(mào)區(qū)“將放開在線數(shù)據(jù)處理與電子商務(wù)類業(yè)務(wù),外資股權(quán)比例可至100%”,這一釋放出的信號(hào)值得玩味。

考慮VIE模式的前景,不能以現(xiàn)行的外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄為依據(jù),而是要結(jié)合未來的負(fù)面清單,大量原本要采用VIE的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè),將來很可能根本不存在外資控股限制。

從趨勢(shì)上來看,對(duì)于VIE實(shí)際控制人確定為外國投資者的企業(yè)來說,由于對(duì)特定行業(yè)的限制會(huì)越來越少,外資控制的企業(yè)不會(huì)面臨大量被迫撤資的情形,即使出現(xiàn)撤資趨勢(shì)也是由于國內(nèi)生產(chǎn)要素等投資環(huán)境變化所致,而非該項(xiàng)法律。

無疑,VIE提升了對(duì)中國資本市場改革的緊迫性。當(dāng)資本市場給予合適的融資、發(fā)展機(jī)會(huì)時(shí),例如互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)能夠在深交所上市,境內(nèi)籌集資金,即由內(nèi)資來控股特殊行業(yè),那么VIE架構(gòu)意義就不再顯著。眼下,新三板的逐漸放開,對(duì)此也是一個(gè)極大利好。