李祥等

公司口頭宣布升職加薪，已實際履行同樣有效

吳律師：

我與一家公司簽訂的為期三年的書面勞動合同中約定，我擔任業(yè)務員，工資為底薪1600元+提成。四個月前，由于前任業(yè)務經理因交通事故導致傷殘，感到無法繼續(xù)勝任工作提出了離職，而我雖然入職不久，但卻成績突出，具有相當的組織和協(xié)調能力，公司領導當即口頭宣布由我接任，工資也上調到底薪4800元+提成。我走馬上任后，一直履行著業(yè)務經理的職責，公司也一直按新標準向我發(fā)放工資。不料，近日，公司為安排主要領導新入職的親戚擔任業(yè)務經理，以我與公司之間沒有通過書面形式變更原有勞動合同，口頭宣布對彼此沒有法律約束力為由，強令我回到業(yè)務員崗位，工資也降回到原標準。請問：公司的做法對嗎？

讀者：呂雯華

呂雯華讀者：

公司的做法是錯誤的。

公司將你從業(yè)務員提拔為業(yè)務經理，且同時給予加薪，你表示同意，屬于對原勞動合同的變更。雖然《勞動合同法》第三十五條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份?！奔磩趧雍贤淖兏仨毑捎脮嫘问?。但這并不等于公司與你之間未采用書面形式變更的勞動合同便屬無效，也不等于公司可以借口只是“口頭宣布”，而隨時不分青紅皂白地強令你回到原崗位、領取原工資。因為《勞動合同法》第七條關于“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”以及第十條第三款關于“勞動關系自用工之日起建立”的原則性規(guī)定，決定了關于應當采取書面形式的規(guī)定，只是一個管理性規(guī)定；而不是強制性規(guī)定，即采用書面變更只是一個形式要件，而不是必備的實質要件或生效要件，沒有書面形式，并不能否定勞動關系的存在，更不等于勞動關系無效。鑒于此，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條規(guī)定；“變更勞動合同未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持?！闭驗楣绢I導口頭宣布由你接任業(yè)務經理，上調工資后，你已經履職達四個月之久，公司也一直是按新標準向你發(fā)放工資，故只要該變更不存在違法違規(guī)違反公序良俗的情形，公司便無權反悔。

吳律師

對原配偶離婚后取得的擇業(yè)費，能否要求按夫妻共同財產分割

吳律師：

我與前夫結婚時，前夫已是一名部隊干部。彼此的婚姻關系維持5年后，由于彼此性格不合，于半年前辦理了離婚手續(xù)。僅過了一個月，前夫從部隊轉業(yè)，并一次性領取了246620元自主擇業(yè)費等一次性費用。我近日獲悉后，以該費用中有部分形成于彼此夫妻關系存續(xù)期間，當屬夫妻共同財產，而辦理離婚手續(xù)時未進行分配為由，要求前夫分割。但被前夫拒絕，理由是我在離婚時并沒有提出，現已“過期作廢”。請問：前夫的說法對嗎？

讀者：郭先英

郭先英讀者：

前夫的說法是錯誤的，你有權要求對彼此婚姻關系存續(xù)期間的5年所形成的自主擇業(yè)費等一次性費用按夫妻共同財產加以分割。

一方面，婚姻關系存續(xù)期間形成的自主擇業(yè)費等一次性費用屬于夫妻共同財產。雖然《最高人民法院關于適用（婚姻法）若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，涉及分割發(fā)放到軍人名下的復員費、自主擇業(yè)費等一次性費用的，以夫妻婚姻關系存續(xù)年限乘以年平均值，所得數額為夫妻共同財產。前款所稱年平均值，是指將發(fā)放到軍人名下的上述費用總額按具體年限均分得出的數額。其具體年限為人均壽命70歲與軍人入伍時實際年齡的差額?！奔磋b于其中強調可以分割的費用只是在審理離婚案件時已發(fā)放到軍人名下的自主擇業(yè)費等一次性費用，而本案費用的發(fā)放是在你與前夫離婚之后，似乎不應再作為共同財產進行分割。其實不然。因為軍人離婚與其轉業(yè)或復員并不一定同步進行，如果軍人離婚時尚未轉業(yè)或復員，作為夫妻關系存續(xù)期間的自主擇業(yè)費等一次性費用，屬于可期待利益，不管軍人是否轉業(yè)或復員，該費用都已經事實存在，只不過需要在轉業(yè)或復員時進行結算和兌現，即符合夫妻共同財產的法律特性。故不能以軍人在離婚時沒有實際占有自主擇業(yè)費等，來否定軍人配偶一方應享有的權利。也就是說，你有權要求分得的費用為：246620元÷（70歲減去前夫入伍時實際年齡）×5（你與前夫的夫妻關系存續(xù)年限）÷2。另一方面，本案并沒有超過訴訟時效。《民法通則》第一百三十五條、第一百三十七條分別規(guī)定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為兩年。”“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。”而你與前夫離婚只有半年，知道前夫獲取自主擇業(yè)費等一次性費用的時間只是在近日，因而不存在“過期作廢”的問題。

吳律師

下班后繞道去醫(yī)院看望住院的母親，遭遇車禍是否構成工傷？

吳律師：

半年前，我在上班時_得知母親因為糖尿病引發(fā)并發(fā)癥而被送往醫(yī)院住院治療。下班后，我即決定先騎電動車繞道1公里前往醫(yī)院看望，然后再回家安置孩子。誰知，途中因與一輛小轎車發(fā)生碰撞，造成我全身多處骨折，至今不僅花去20多萬元醫(yī)療費用，還落下六級傷殘。經交警部門認定，對方司機負事故的主要責任，而我也需承擔次要責任。近日，我曾要求公司承擔工傷賠償責任，但公司認為，我繞道去醫(yī)院看望母親，完全屬于個人活動，與工作沒有任何關聯(lián)，因而并不屬于工傷。請問：公司的觀點對嗎？

讀者：萬里蕓

萬里蕓讀者：

公司的觀點是錯誤的；即你的情形同樣屬于工傷。

《工傷保險條例》第十四條第（六）項規(guī)定：“在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的，應當認定為工傷?！辫b于你已經被交警部門認定對事故的發(fā)生承擔次要責任，也就意味著你能否構成工傷，取決于是否符合在“上下班途中”的要件。就“上下班途中”的界定，《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第六條指出：“對社會保險行政部門認定下列情形為‘上下班途中的，人民法院應予支持；（一）在合理時間內往返于工作地與住所地、經常居住地、單位宿舍的合理路線的上下班途中；（二）在合理時間內往返于工作地與配偶、父母、子女居住地的合理路線的上下班途中；（三）從事屬于日常工作生活所需要的活動，且在合理時間和合理路線的上下班途中；（四）在合理時間內其他合理路線的上下班途中?！奔雌渲幸呀洷砻鳎浐侠砺肪€去父母居住地也當屬其列。那么，什么是“居住地”呢？居住地包括住所地、經常居住地和臨時居住地。戶籍所在地是指居民戶口簿（居民身份證）的登記地。對于經常居住地，《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行（民法通則）若干問題的意見（試行）》第九條規(guī)定：“公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經常居住地。但住醫(yī)院治療的除外?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用（民事訴訟法）的解釋》第四條也指出：“公民的經常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方，但公民住院就醫(yī)的地方除外?！倍R時居住地，自然是指除了住所地、經常居住地之外的其他需要臨時安身的地方。在醫(yī)院住院，無疑是為了治療疾病需要的臨時安身之地，即具備“臨時居住地”的要素。也就是說，你經合理路線繞道去醫(yī)院看望住院中的母親，等同于前往其住所看望，期間同樣屬于“下班途中”。

吳律師

小學生偷東西被公示，雖為教育也侵犯名譽權

吳律師：

我9歲的兒子是一所小學的學生。半個月前，班里的一名同學借給我兒子一輛高級玩具賽車玩時，不慎被我兒子摔壞。因該同學不依不饒，而我兒子又不敢向家里要錢賠償，無奈之下，想到去學校附近的一家玩具店偷一輛賠給同學。店主發(fā)現后，將我兒子交送給班主任處理，班主任隨即報告給校領導。校方為對我兒子加以教育，也為警示其他學生，將我兒子偷盜一事在學校門口的醒目位置，以“白榜”形式公開點名批評。由此導致我兒子被同學譏笑、嘲諷和白眼，如今已出現害怕上學、厭食、自卑、寡言等問題。請問：學校之舉是否侵權？

讀者：劉美蘭

劉美蘭讀者：

學校侵犯了你兒子的名譽權，必須承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉乃至賠償精神損失等民事責任。

《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》第七條規(guī)定：“是否構成侵害名譽權的責任，應當根據受害人確有名譽被損害的事實、行為人行為違法、違法行為與損害后果之間有因果關系、行為人主觀上有過錯來認定?！倍景盖樾闻c之吻合。首先，你兒子的名譽已經受到損害。即不僅被同學譏笑、嘲諷和白眼，還因此導致害怕上學、厭食、自卑、寡言。其次，學校的行為違法。《民法通則》第九條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。”即雖然你兒子只有9歲，但同樣享有包括名譽權在內的民事權利。而該法第一百零一條還規(guī)定：“公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽?！薄段闯赡耆吮Ｗo法》第二十一條也指出：“學校、幼兒園、托兒所的教職員工應當尊重未成年人的人格尊嚴，不得對未成年人實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴的行為?！币簿褪钦f，盡管對你兒子在玩具店偷玩具車的行為，學校有權進行批評教育，但學校必須根據未成年人身心發(fā)展的特點，本著教育與保護相結合的原則，在尊重你兒子人格尊嚴的前提下，恰如其分、拿捏得當地給予耐心教育和幫助。學校在門口醒目位置，以“白榜”形式公開點名批評，雖然有一定的教育效果，但卻因屬簡單、粗暴，且導致對你兒子人格尊嚴的侮辱，無疑違反了自身的法定義務。再次，學校具有主觀上的過錯。即學校明知未成年人的心理承受能力相當有限，過激、過當行為都極可能傷及自尊乃至造成更大的損害，卻對此疏忽大意或輕信可以避免。第四，學校的行為與你兒子所受損害之間具有因果關系。即兩者之間有著引起與被引起的必然聯(lián)系。

吳律師

遭遇踩踏事件該如何索賠

吳律師：

去年12月12日，某超市在某大型廣場舉辦“雙十二低價風暴”活動，現場發(fā)放禮品并贈送無任何使用限制的現金券。當時現場聚集了很多人，大家哄搶禮品和現金券，現場一片混亂，包括我母親在內的好幾個老年人被擠倒摔傷。事后，我母親被送往醫(yī)院治療，經診斷為：左脛腓骨粉碎性骨折。期間共花費醫(yī)療費5萬余元?，F在我母親已經治療終結，但由于我并不清楚是誰將我母親擠倒的，所以沒有辦法進行索賠，請問我該怎么辦？

讀者：徐樹美

徐樹美讀者：

首先，你必須弄清楚誰具有賠償義務。我國《侵權責任法》第三十七條規(guī)定，賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。由此可見，群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務的，應承擔侵權責任。從你反映的情況來看，“雙十二低價風暴”活動的組織者是某超市，該超市當然具有采取相關措施，保障參與者安全的義務，但該超市并未履行該義務，致使你母親受傷，理應承擔侵權賠償責任。

其次，你必須弄清賠償哪些損失?！肚謾嘭熑畏ā返谑?guī)定：“侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金?！钡诙l又規(guī)定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”鑒于你母親的實際情況，你母親除可以向超市主張已支出的醫(yī)療費外，還可以主張護理費、誤工費、交通費、精神損害撫慰金等。另外，如果你母親經司法鑒定構成傷殘的話，還可以主張殘疾賠償金。

吳律師

超標的電動車也應投保交強險嗎

吳律師：

半年前，我騎電動車時撞傷行人韓某，交警部門認定我和韓某負事故的同等責任。韓某為此花去15826元醫(yī)療費和落下9級傷殘，韓某要我賠償其全部損失，而我只同意賠償其中的一半。因協(xié)商無果，韓某起訴到法院。法院經委托鑒定機構鑒定，我的電動車設計時速為40公里以上、整車重量為45公斤，屬于機動車性質。鑒于我沒買交強險，法院判決交強險限額內的損失由我全賠，超過部分則雙方分擔。請問：法院的判決正確嗎？

讀者：孫欣

孫欣讀者：

法院的判決是正確的。

首先，超標的電動車屬于機動車的范圍，應當買交強險。人們通常認為，法律只是規(guī)定機動車應當投保交強險，電動自行車屬于非機動車，不用買交強險，其實不然。區(qū)別機動車與非機動車的關鍵在于驅動方式和設計最高時速。根據我國《機動車運行安全技術條件》（GB7258-2012）的規(guī)定，電驅動的、最大設計車速不大于20km/h、整車重量不大于40kg、具備人力騎行功能的兩輪車輛，屬于非機動車。以下的超標電動車均為機動車：（1）無論采用何種驅動方式，其最大設計時速在20km/h到50km/h之間，整車裝備質量大于40kg的，且如使用電驅動，其電動機最大輸出功率總和不大于4kw的輕便摩托車；（2）無論采用何種驅動方式，其最高設計車速大于50km/h，或如使用電驅動，其電動機最大輸出功率總和大于4kw的普通摩托車。正因為你的電動車設計時速為40km以上、整車重量45kg，決定了其雖名為電動車，但實為機動車，應當按規(guī)定買交強險。

其次，交強險限額內的損失由你全賠，超過交強險限額的部分由你和韓某各自分擔一半。因為最高人民法院《關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定：“未依法投保交強險的機動車發(fā)生交通事故造成損害，當事人請求投保義務人在交強險責任限額范圍內予以賠償的，人民法院應予支持?！?/p>

吳律師

庭審時能否申請有利害關系的證人回避

吳律師：

我與王某因一起民事糾紛在法院打官司，舉證期間，王某申請證人龔某出庭作證，但龔某是他的一個親戚。我覺得，龔某提供的證言肯定會偏向王某。請問：這種情況下，我能不能向法院申請證人龔某回避？

讀者：吳棉

吳棉讀者：

我國《民事訴訟法》第七十二條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。不能正確表達意思的人，不能作證?！边@說明，證人證言是定案的證據之一，因此，我國的回避制度是不適用于證人的。而且根據《民事訴訟法》第四十四條的規(guī)定：“民事訴訟中的回避制度只適用于審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人，并不包括證人?！笨紤]到與一方當事人有親戚關系的證人提供的證言可能會不真實，所以，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第六十九條規(guī)定：“下列證據不能單獨作為認定案件事實的依據：（一）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言；（二）與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言；（三）存有疑點的視聽資料；（四）無法與原件、原物核對的復印件、復制品；（五）無正當理由未出庭作證的證人證言。”第七十七條規(guī)定：“證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言?！币虼?，你不必過于擔心龔某的證言，如果王某不能提出其他證據相佐證，法院不會采信證人龔某的證言。另外，你應積極提供證據或者申請相關知情者出庭作證，對龔某不真實的證言加以反駁，以增加勝訴的機率。

吳律師

（本欄目稿件由李祥、顏東岳、顏梅生、陶家平、潘家永等人提供）