摘要：

司法公正需要通過一定的程序機制來表達和實現(xiàn)，法院審判權與當事人訴權之構成司法程序的基本要素，當事人訴權的程序保障直接影響司法公正的實現(xiàn)。通過程序機制合理界定兩者的程序角色，為當事人訴權實現(xiàn)提供便利的程序機制，充實對當事人實現(xiàn)訴權之程序制度，適當強化法院對當事人訴權實現(xiàn)之程序保障義務，司法公正之實現(xiàn)便具備了程序基礎。

關鍵詞：審判權;訴權保障;司法公正;程序機制

中圖分類號：DF72

文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.04.04

一次不公正的審判，其惡果甚至超過十次犯罪。因為犯罪雖是無視法律——好比污染了水流，而不公正的審判則毀壞法律——好比污染了水源?！喔?/p>

司法公正乃法治之本源，司法公正的實現(xiàn)有賴于公正之程序，而程序之基本功能是調整作為審判者的法院（法官）和作為程序參考者的當事人之程序地位，并由此對訴訟程序的實施及糾紛的解決產(chǎn)生影響。程序法可謂是展示公平的法律裝置，從形式上看，司法公正能否得以實現(xiàn)，不僅在于實體法的規(guī)定是否符合正義之要求，而更重要的是實現(xiàn)實體法正義之程序首先應當是公正的。程序公正的落腳點是對程序參與者的當事人訴訟權的保障能否得以實現(xiàn)，以及對當事人訴訟程序的參與程度和影響力的程序保障問題。在當代社會，訴訟權已經(jīng)構成憲法上給予民眾司法救濟的憲法性權利，是一種司法的受益權?！八^訴訟權，乃人民司法上之受益權，不僅指人民于其權利受侵害時，得提起訴訟而已，法院尤應多加尊重，便利其申訴之機會，不得予以妨礙。”[1]5“所謂訴訟權，乃人民司法上之受益權，即人民于其權利受到侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包括聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權?！盵1]6

當事人作為重要的程序參與主體，應當享有受法律保障的參與訴訟的基本程序權利，稱之為程序基本權。按照我國臺灣地區(qū)學者沈冠伶教授的觀點，程序基本權的內(nèi)容應當包括：適時審判請求權、權利有效保護請求權、程序上之平等、公正程序請求權與正當法律程序[1]7-34。

一、程序構造：訴權與審判權之關系

民事訴訟采當事人兩造平等訴訟、法官中立裁判的對審程序結構，訴訟通過當事人主張、辯論、證明，法官居中判斷的程序推進模式來展開。從當事人提起訴訟至法院就糾紛作出裁判，無論是從訴訟程序的展開，還是權利請求、事實主張和證明，都涉及法院與當事人相互作用之關系，并以此影響裁判的結果。就此而言，法院與當事人在訴訟中就糾紛的解決以及程序的運行方面的權限劃分對司法公正的決定意義，就不言而喻了。

（一）訴權與審判權之權限邊界

民事訴訟因涉及私權紛爭的解決而尊重當事人的主體地位，訴訟程序通常采“當事人主義”訴訟模式。在程序與實體兩個層面，法院與當事人大致按以下原則劃分各自的權限范圍：在程序運行方面，一般采法院依職權進行原則，兼顧當事人的程序利益，賦予當事人以程序選擇權;在訴訟資料的形成方面，為確保法官中立的裁判地位、彰顯當事人程序主體權，在權利請求、事實主張及證據(jù)提出等方面，遵循處分權主義和辯論主義的當事人主導原則，強調法官的闡明義務。

司法公正首先需要通過程序規(guī)范加以表達，而訴訟是國家為解決民事糾紛、維系私法秩序而建立的一項制度，也正是通過訴訟程序實現(xiàn)了國家對“私法關系”的干預。在以法院代表國家運行的審判程序里，如何確保當事人的利益不受不當裁判行為所侵害，以利實現(xiàn)司法公正，則是程序制度制定時必須認真對待的問題。就此而言，必須確立起以當事人程序主體權為主體概念的程序基本權的保障體系，限縮法院在訴訟中的權限范圍。合理的權限界限劃分，能夠妥當安排法院與當事人在訴訟中的相互關系，并透過程序立法技術設置實現(xiàn)司法公正的程序機制。

依上述關于法院與當事人在訴訟程序進行、裁判資料形成的原則而構建的兩者權限范圍，在實現(xiàn)司法公正方面具有以下積極的制度意義：程序采用法院依職權進行原則，有利于訴訟程序有序、高效地進行。當然，為確保當事人的程序利益，應當禁止法院實施程序推進的“突襲”，必須尊重當事人的程序選擇權并為其創(chuàng)造程序選擇機會。在實體裁判資料形成方面，遵循當事人主導原則，有利于提升當事人主體地位，構建法官保持恪守中立的裁判地位，落實程序角色安排下的程序責任歸責機制之功能，實現(xiàn)判決結果的正當化[2]。但我們也應當特別注意的是，法院不能因恪守中立而忽視對當事人必要的“訴訟扶助”，法院通過履行闡明義務，一方面幫助當事人理解訴訟并進行妥當主張;另一方面均衡雙方當事人的訴訟能力，實現(xiàn)當事人間實質的訴訟平等。

法院審判權與當事人訴權之程序結構關系，不僅劃定了各自的權利（權力）行使的邊界，更為重要的是通過程序的安排，使得法院與當事人程序角色定位清晰，程序責任歸屬有據(jù)?！翱梢哉f，程序是一種角色分派體系。程序參加者在角色就位（rolemaking）之后，各司其職，互相之間既配合又牽制，恣意的余地自然受到壓縮。因此，程序功能自治又是通過各種角色擔當者的功能自治而實現(xiàn)的。程序規(guī)定的內(nèi)容在很大程度上是一種角色規(guī)范，是消除角色緊張（rolestrain）、保證分工執(zhí)行順利實現(xiàn)的條件設定。例如，保證當事人的對話性和平等的發(fā)言機會，以使爭點能夠集中、明確，使論證更加均衡、完整。程序使參加者都有平等的表達機會和自由的選擇機會，同時也使責任范圍更明確。這種可以向外部社會開放的負責體制、歸責方式也會限制恣意。”[3]由此，訴訟程序規(guī)范的根本，在于對程序參與主體行為的規(guī)制，為達成通過程序實現(xiàn)司法公正之目標，必須合理安排各主體在程序中的權責界限。

自1982年新中國第一部《民事訴訟法》實施以來，經(jīng)1991年、2007年和2012年三次較大規(guī)模的修訂，法院與當事人的程序角色定位逐步趨于合理，法院在程序中的職權不斷限縮，當事人的程序主體權內(nèi)容日趨完善并得到了應有的尊重，在保障當事人訴訟基本權的同時，也積極倡導法官的程序扶助作用。然而，現(xiàn)行《民事訴訟法》在實現(xiàn)司法公正方面，尚需要改革相應的訴訟制度。比如對當事人利用司法制度的程序保障、當事人對審判具有實質意義影響的訴訟地位、當事人程序利益保障的制度創(chuàng)設、訴訟程序歸責機制的有效構建等方面，都需要進一步完善程序規(guī)則。endprint

（二）去司法行政化：當事人訴訟權之組織保障

“法定法官原則”、“獨立審判原則”等均為司法公正之基本要求，涉及當事人訴訟權之組織保障，強調的是依法組成審判組織以及獨立審判的問題。在當下中國，最值得討論和解決的問題是審判組織依法獨立審判的問題。而解決獨立審判的核心問題，是去除司法行政化的審判權運行機制。自黨的十八大以來，實踐中不斷出臺司法改革新舉措：有對審判權運行機制的改革，也有對法官職業(yè)化分類管理的改革，還有對具體程序制度的改革。這些改革的主旨是共同的，那就是“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”。

司法行政化，在我國司法實踐中有多種表現(xiàn)形式：法院內(nèi)部案件管理的“審批制”、審判委員會“討論定案制”、案件“匯報制”、案件“請示制”，以及基于“績效考核”的科層式司法管理模式而產(chǎn)生的司法行政化。我國司法實踐中司法權運行的行政化傾向，不但違背了司法規(guī)律，其最為消極的影響是對當事人訴訟基本權的侵害。在司法權行政化運行模式的司法審判中，當事人的辯論權、程序知情權、陳述權、審級利益、回避申請權等無疑被“架空”，當事人對程序的參與僅具有形式意義，程序利益受到極大的侵害。

司法行政化，可以說是一個中國化的法律術語，有學者將其定義為：“司法行政化，是以行政的目的、構造、方法、機理及效果取代司法自身的內(nèi)容，形成以行政方式操作的司法?！盵4]從國家權力分配的視角來看，司法權與行政權存在質的不同：行政權通常以請示、決定、命令等方式運行，強調行政權行使的主動性與職權性;而司法權則屬于一種判斷權，通常是在一套完整證明程序中完成判斷行為;一般情況下，無人要求審判，法院不得依職權啟動審判程序和對糾紛作出判決;司法權的行使強調的是消極性、中立性和獨立性。司法權運行的行政化，從本質上講是違背司法權運行的內(nèi)在規(guī)律，偏離司法權居中判斷的公正性要求。司法權行政化實踐表現(xiàn)多樣性，其無論以何種方式表現(xiàn)出來都直接或者間接地損害了當事人程序基本權，妨害了司法公正的實現(xiàn)。

1.司法活動“政策化”傾向，嚴重影響了司法的嚴肅性

司法活動“政策化”傾向的主要表現(xiàn)是，通過在不同時期針對某一類案件制定特定的司法政策，以影響司法權的行使模式和方向。比如實踐中開展的“大調解”、“能動司法”、“強制執(zhí)行年”等司法活動，就在很大程度上使得司法權的運行“脫離”了司法程序的“約束”。這些司法活動的推行，基本上是遵行“自上而下”的決策、貫徹落實的行政化模式。司法活動“政策化”傾向，極易導致司法的“法律大生產(chǎn)運動”，司法權運行也會偏離法定的“程序軌道”，當事人的程序權難以依法得到保障。

2.司法過程的“行政化”，背離司法的基本功能

司法權運行過程“行政化”傾向的形成，一方面是實踐中所形成的一種“習慣”，如案件“請示匯報”、“案件審批制”，這些類行政化程序不但在本院內(nèi)形成了案件處理的基本“流程”，同時也是上下級法院之間關于案件處理的一個基本模式;另一方面，司法行政化本身就有其立法上的依據(jù)，我國立法中所規(guī)定的審判委員會定案制就是典型的“行政化”了的司法行為。司法過程的“行政化”傾向，不但會對當事人的聽審權、辯論權、公正程序請求權等訴訟基本權造成損害，而且還嚴重違反了司法裁判應當遵循的“法定法官原則”和“直接審理原則”等審判組織保障。司法過程“行政化”傾向，還會導致“審者不判、判者不審”等嚴重背離司法規(guī)律的后果發(fā)生;上下級法院之間所遵行的請示、批復及協(xié)調程序，則可能極大地消減審級制度的司法功能，嚴重侵害當事人的審級利益。

3.司法活動績效考核制，助推司法“行政化”傾向

司法活動績效考核制，已成我國司法管理活動的一大特色。當然，既然是“考核”當是自上而下的一種非司法行為，不但上級法院對下級法院有考核，本院內(nèi)部也依考核評定法官的“水平”?？己藘?nèi)容涉及司法過程的全部重要環(huán)節(jié)，如“結案率”、“調解率”、“超審限”、“錯案率”等。從表象上看，考核有利于推動審判工作，有利于提高審判質量等，這些都是推行司法考核的良好初衷。然而，司法考核卻忽略了司法的內(nèi)在規(guī)律，在考核結果會對法院自身、法官本人產(chǎn)生“利益影響”時，司法的生產(chǎn)過程由于融入了“裁判者的利益”而極可能導致其司法行為“失范”。由于是自上而下的考核模式，下級法院、法官個體為避免招致不利益評價，必然會“迎合”考核指標的要求實施司法行為，同時也在一定程度上對考核者產(chǎn)生“身份依賴”，司法考核無疑加重了司法的“行政化”傾向。

綜上分析，為達到通過程序實現(xiàn)司法公正的司法目標，司法行為必須符合司法的內(nèi)在規(guī)律性要求，切實從審判組織上充分保障當事人程序基本權，此即是實現(xiàn)司法正義的路徑選擇。就此而言，應當徹底消除導致司法行政化傾向的非司法行為，比如取消“院長、庭長批案制”、取消“匯報、請示案件制”，真正落實“審者判案，判者負責”的裁判機制。改革審判委員會“議案”制度，破解通過“開會”決策案件的非司法行為;實踐中所探索的“法官專業(yè)委員會議案制”、“審判長聯(lián)席會議議案制”等替代審判委員會“議案制”的改革方案，可以說是一種新的“行政化”司法行為，并無本質不同。在當前，審判決委員會討論決策案件制度有其存在的合理性，在這樣的司法背景下，依審委會所發(fā)揮之功能，在處理具體案件時應當將其定性為審判組織，并嚴格落實審判委員會決策的程序機制和充分保障當事人的程序基本權。最高人民法院2015年新的司法解釋，明確了審委會的職責是討論法律問題，這是一個積極的進步，但仍需在審委會討論案件的運行機制上完善程序規(guī)則，充分保障當事人的程序基本權。

（三）適時審判：當事人訴訟基本權之有效保障

當事人在訴訟中既有實體利益追求，也有程序利益的追求，適時審判請求權，可以照顧當事人在程序與實體兩方面利益的平衡。過度的程序耗費，無疑于是對當事人實體權利追求打了“折扣”，而過分強調程序效率，則可能導致當事人的程序利益受損害，無論上述何種情況均有違司法正義之要求。因此，法院必須保障在程序推進中兼顧當事人程序利益與實體利益之平衡，賦予當事人追求程序利益與實體利益之機會與選擇。這是對當事人訴訟基本權保障的必然要求，也由此而生法院促進訴訟之義務。endprint

我國《民事訴訟法》規(guī)定了“審限制度”，意圖通過對案件審理期限的規(guī)定，約束法院的審判行為，促進糾紛的迅速解決。然而，現(xiàn)有的審限制度僅考慮了程序的效率化推進，卻忽視了當事人對程序利益的追求，沒有給予當事人就程序利益與實體利益平衡選擇的機會。特別是，民事案件類型多樣，個案差異較大，就所有案件規(guī)定統(tǒng)一的審理期限，顯然不科學。盡管立法上規(guī)定一審普通程序審限經(jīng)一定程序可以延長，但實踐上如何把握卻沒有統(tǒng)一標準，隨意性較大。就此而言，審限制度的設計本身就缺乏正當性。一般而言，糾紛的解決必然伴隨程序上的消耗，就此問題應當從兩個方面思考：一是法院為實現(xiàn)有效率的司法正義，負有訴訟促進義務;二是應兼顧當事人程序利益與實體利益之選擇權?！斑m時審判請求權之承認，系為使當事人能借以平衡追求實體利益與程序利益，而避免系爭實體利益或系爭外財產(chǎn)權、自由權等被程序上勞費之額外付出（程序上不利益）所耗損或限制等旨?！盵5]

民事案件紛繁復雜、種類繁多，有的案件簡單明了，有的案件復雜難辨，我國訴訟制度確立統(tǒng)一的案件審理期限，忽視了案件的個性差異，不利于糾紛“適時”、“有效”的解決。特別是，審限制度忽略了當事人的程序利益，在審限制度的統(tǒng)管之下導致對當事人行使訴訟權構成程序上的障礙，以至于可能會影響到實體判決。“某一程序之進行是否不適當?shù)剡^長，必須依照個案之情況予以判斷，自何時開始，程序系不合比例地過長，不能一概而論，亦無法明確地有一個期限。須依程序之性質，事證提出之難易程度，以及長期訴訟對于當事人之影響而定?！盵1]7特別是，司法考核無疑會“激勵”法院加速訴訟程序的進程，恐會對當事人形成訴訟進行的突襲而損害當事人之程序權。因而，從對當事人訴訟權的保障立場出發(fā)，應當廢除審限制度。在訴訟程序進行方面，應當首先是能夠賦予當事人對于程序一定的“控制權”，由當事人雙方合意選擇或者設定一定的條件由當事人自主決定程序的進行，法院應當充分尊重當事人對于程序之處分權。日本2003年修改《民事訴訟法》時所創(chuàng)設的“計劃審理制度”，即是一個統(tǒng)合考慮實體與程序之關系、尊重當事人程序利益的一項關于“適時”審判的制度，值得我國修改民事訴訟法時借鑒。

廢除審限制度，并不意味著訴訟可以任由當事人“主宰”而漫無期限地進行，取而代之的是，應當課以法院訴訟促進義務。從制度設計上看，訴訟程序的效率性推進是從兩個方面展開的：從當事人的側面，當事人的訴訟促進義務是以失權制度作為保障機制;從法院的角度，課以法院訴訟促進義務，是從保護當事人適時裁判請求這一基本程序權為側重。在訴訟程序運行方面，法院與當事人存在“緊張”關系，而適時裁判請求權的保障，必然是一項實現(xiàn)司法公正的基本制度要求。

二、接近司法：民眾利用司法之便利改革

（一）起訴條件及受理制度改革

“改革法院案件受理制度，變立案審查制為立案登記制，對人民法院依法應該受理的案件，做到有案必立、有訴必理，保障當事人的訴權?！边@是黨的十八大報告中關于訴訟制度的一個具體改革意見，保障當事人訴權是優(yōu)化司法權配置的邏輯起點和程序制度改革的歸屬。民事訴訟程序由當事人起訴行為而啟動，而當事人起訴實踐訴權的行為是否能開啟審判之門，需要法院通過審查起訴是否符合法定條件而決定“受理”與否。按我國法律規(guī)定，原告起訴需要符合“實質條件”和“形式條件”兩個要件?！靶问揭笔侵傅脑鎽斚蚍ㄔ禾峤黄鹪V狀，并按對方人數(shù)提供起訴狀副本;然此項“形式條件”在一定條件下可突破，即原告書寫訴狀有困難時也可以口頭起訴。由此看來，原告起訴是否能夠被“受理”的真正條件是看能否滿足“實質條件”的要求。根據(jù)《民事訴訟法》第119條的規(guī)定，原告起訴需要符合以下條件：“（1）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織;（2）有明確的被告;（3）有具體的訴訟請求、事實和理由;（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄?！边@些條件屬于積極條件，除此之外，綜合法律規(guī)定的精神，當事人起訴還應當滿足消極條件的要求，才能被法院“受理”，包括不違反“一事不再理”原則、“當事人之間不存在仲裁協(xié)議”、勞動爭議案件“仲裁前置程序已經(jīng)完成”等。只有當事人的起訴被法院“受理”了，訴訟程序才算真正開始。因此，起訴條件也就構成了民眾實質性能接近司法一個“法律障礙”，“受理”一詞也就成了我國民事訴訟法特有的一個概念[6]。正是由于我國對當事人起訴采用“立案審查”而后“受理”之程序機制，這也常常成為民眾接近司法的一道“坎”，實踐中出現(xiàn)的“告狀難”可以說是對“立案審查”制度弊端的一個真實反映。“告狀難”表面上是一種司法現(xiàn)象，其實質上是形成了對司法公正實現(xiàn)上的“程序障礙”。

對《民事訴訟法》第119條規(guī)定的起訴條件進一步分析，我們可以看出，其主要涉及“當事人能力”（公民、法人和其他組織可以作為當事人起訴）、“提示訴訟標的”（權利保護基礎的法律關系）、“原告與案件存在利害關系”（原告需要證明其為適格當事人）、“法院主管和管轄”四個要素。不難看出，此等起訴條件極為苛刻，其將案件的實體審理前置于“立案審查”階段，程序設置上存在邏輯上的混亂。正如張衛(wèi)平教授所言：“這種訴訟程序結構的建構，實際上把訴訟程序開始的要件與法院做出實體判決的要件混淆起來了，這就導致了起訴條件的‘高階化和訴訟程序開始的‘高階化?！盵6]可以說，起訴條件是立法為法院“受理”民事案件所設定的標準，這一標準無疑成為當事人實踐訴權“難以逾越”的法律障礙。

變“立案審查制”為“立案登記制”之程序改革，并不意味著當事人提起訴訟不需要符合任何條件，也不意味著法院不進行任何審查便開啟審判程序。問題的關鍵點在于，必須區(qū)別訴訟成立條件和案件實體審理條件。這里所謂的訴訟成立條件，是指當事人向法院提起訴訟時所必備的形式條件，即起訴時應當向法院提出書狀及副本。訴的成立要件，是指訴狀的適格性，訴狀必須按照法律規(guī)定的記載內(nèi)容及形式，訴訟即可成立[7]148-149。當事人以訴狀的形式向法院提起訴訟，是各國民事訴訟法共通性的規(guī)則。從理論上講，訴訟是當事人一定方式提起的法定的要式訴訟行為[8]，起訴狀必須記載的必要事項，法院才能啟動審判程序。例如日本《民事訴訟法》第133條規(guī)定，“當事人提起訴訟，必須向法院提出訴狀。訴狀必須記載如下事項：（1）當事人及法定代理人;（2）訴訟請求及原因事實。”上述兩個條件，實際上就是訴的構成條件：第一個條件確定當事人;第二個條件明確了訴的標的。根據(jù)日本《民事訴訟法》第137條的規(guī)定，賦予審判長對當事人訴狀的形式審查權。若當事人訴狀不具備法定形式和記載事項的要求時，審判長可以責令當事人了限期補正;若當事人不予補正，審判長則以命令方式駁回當事人的訴狀，對此命令當事人可以提出即時抗告。由此可見，從對當事人訴權的程序保障來看，當事人起訴的條件僅僅是一個形式要件，法院對當事人訴狀的接受（登記）即意味著訴訟程序的開始。最高人民法院2015年新出臺的司法解釋，盡管使用了“登記立案”一語，但由于立法規(guī)定的起訴條件所使然，此表述并不意味著我國實踐中已改“立案審查”為“立案登記”制度。endprint

由此得出結論，我國若實施“立案登記”制度，以滿足民眾接近司法之需求，則必須修改起訴之條件。從理論上講，訴訟要件不是訴訟成立之條件，為訴訟要件，也稱為本案判決條件，“認可當事人的請求或者駁回當事人的請求，為作出本案判決的條件即是所謂的訴訟要件。當欠缺此要件時，作為原則，應當駁回訴訟。”[9]“訴訟要件，是指法院對當事人的訴訟請求作出本案判決所必備的前提條件。在此特別指出，訴訟要件是法院作出本案判決所必要的前提條件，而不是訴訟成立的要件?！盵7]148一般認為，訴訟要件包括以下種類：（1）作為訴訟系屬前提的訴訟行為的有效性，也即是指原告提起訴訟以及審判長訴送達的效力;（2）當事人實際存在且具有當事人能力;（3）訴訟能力以及訴訟代理權;（4）裁判權以及管轄權;（5）提供訴訟費用擔保;（6）訴的利益以及當事人適格;（7）不存在不起訴的合意和仲裁契約;（8）不存在二重起訴等[10]。從上述訴訟要件種類來看，許多內(nèi)容在我國是規(guī)定在當事人起訴條件中的，這就無形中加重了當事人提起訴訟并使訴得以成立的負擔，使得一些需要通過審理才能加以確定訴訟條件，在立案審查中就被“提前解決”，當事人的起訴權不能得到切實的程序保障?！坝捎谖覈睹袷略V訟法》將實體判決要件置入了起訴的條件之中，就抬高了訴訟開始的門檻和起訴的門檻，導致了起訴或者訴訟開始的‘高階化，也就發(fā)生了只有在我國才有的所謂的‘起訴難的現(xiàn)象?！鹪V難實際上是‘立案難或者說是‘受理難，在訴訟尚未開始時，便因為起訴條件沒有滿足，而將起訴書人拒之門外，不能不導致司法審判疏遠民眾，民眾‘投訴無門的感覺，對大眾心理產(chǎn)生了消極影響?！盵6]

我國《民事訴訟法》規(guī)定的“苛刻”的起訴條件，一定程度上阻隔了民眾接近司法、接受公正裁判的權利。從司法公正的視角看，為民眾實踐訴權提供充分的程序保障，就必須改革現(xiàn)有的立案審查制度，其實質也是對當事人提起訴訟不再設置“實體條件”。借鑒域外立法經(jīng)驗，我國立法應當區(qū)分訴訟成立要件和訴訟要件，規(guī)定法院啟動審判程序和作出本案判決的程序結構。對當事人提起訴訟，不應再規(guī)定所謂的“起訴條件”，取而代之為當事人起訴以訴狀方式為原則，并規(guī)定訴狀中應當記載的法定內(nèi)容。

（二）程序制度之充實

1.主體制度之充實

訴訟主體制度反映了一個國家司法制度的“開放”程度，從歷史發(fā)展的視角看，并不是任何“人”都可以利用司法程序救濟其“權利”。訴訟主體制度的不斷完善，既是司法文明的進步，也是司法公正的應然要求。訴訟主體資格必然由法律明確規(guī)定，我國民事訴訟主體制度也是不斷完善的過程。1982年《民事訴訟法（試行）》僅規(guī)定了單一訴訟和共同訴訟兩種訴訟主體制度，對于大規(guī)模群體糾紛則沒有相應制度加以解決;1991年《民事訴訟法》為解決群體糾紛，創(chuàng)設了“訴訟代表人”制度，極大地方便了民眾尋求司法救濟的途徑;2012年《民事訴訟法》新設公益訴訟制度，有關機關、社會組織可以提起公益訴訟，開創(chuàng)了訴訟主體制度發(fā)展的新階段。

與其他國家相比，我國民事訴訟主體制度還有完善的空間，比如“胎兒”的訴訟主體資格的問題、公益訴訟主體多元化的問題、非法人團體主體資格問題、創(chuàng)設更多訴訟主體形態(tài)的問題等。訴訟主體制度，關乎民眾接近司法的權利;不僅如此，訴訟主體形態(tài)還涉及訴訟主體訴訟權的有效保障和權利救濟的便宜性。就訴訟主體能力而言，因其需要由法律賦予，司法實踐中法院不應隨意創(chuàng)設，若其不夠完善，則需要適時修正法律創(chuàng)設新的主體能力;而訴訟主體在具體案件訴訟中的具體形態(tài)，盡管法律有明確規(guī)定，但此并不涉及突破法律新設主體資格的問題，法院可以本著保障當事人訴訟權、便利當事人對程序利益和實體利益的追求，考慮糾紛解決的實際需要等因素，依法理設置。當然，從程序法定性原則出發(fā)，由最高人民法院以司法解釋的方式規(guī)范訴訟主體的訴訟形態(tài)，更符合司法正義的要求。

2.多軌制程序選擇的制度設置

為民眾提供多樣化的程序選擇，也是司法公正在程序制度上的表現(xiàn)和要求。我國《民事訴訟法》已建立了普通程序和簡易程序，分別適用于不同類型的案件;為達成糾紛解決的費用相當性原則，2012年修改《民事訴訟法》時又在簡易程序中增加了小額訴訟制度，并實行一審終審制。從外在形式看，民事糾紛的解決存在多種程序適用的選擇，然而，因固守于法院控制的指導思想，立法上留給當事人選擇適用的余地較小，程序之間的轉換適用也多基于法院依職權進行。這種程序運行機制，忽略了當事人作為程序的主要參與者的利益，甚至是對當事人程序基本權的不當限制。特別是，我國小額訴訟制度采取強制適用的立法策略，從這一點來看主要是減輕法院的案件壓力，并沒有考慮對當事人的程序選擇權關照。尤其值得注意的是，一審終審的程序效力，不僅剝奪了當事人的審級利益，更是對當事人程序基本權的嚴重侵害，違反了程序的正當性要求。小額訴訟制度存在的上述缺陷，直接導致其“適用率低”司法實踐現(xiàn)狀，損害了立法的嚴肅性。程序性制度存在的缺陷對當事人權利救濟所構成的障礙，以及其對司法公正實現(xiàn)的“阻隔效應”，不可小視。

糾紛解決多軌制的程序思想，是根植于“費用相當性原則”的理論基礎。為避免過度消耗司法資源、減少當事人不必要的程序耗費，程序多樣化也是司法公正在程序制度上的一個必然要求。借鑒域外程序制度設計的經(jīng)驗，應當考慮到在糾紛解決的具體過程中當事人對程序適用方面的利益追求，此即是尊重當事人主體地位，賦予當事人就糾紛解決的程序選擇權。就此而論，當事人可以合意選擇簡易程序、小額程序的適用，法院應當尊重當事人的選擇。其實，當事人基于糾紛的具體情況而為程序選擇，即是當事人對程序利益的一種追求，是司法公正在程序上的一種表達方式;當事人選擇了相應的程序，便受制于選擇行為的規(guī)制，就應當接受所選擇程序所帶來的程序上利益的“減損”。比如選擇簡易程序，就意味著程序保障的非充分性;選擇了小額訴訟程序，就意味著會喪失審級利益，而只能接受一審終審的程序效力等。盡管如此，程序的可選擇性極大地滿足了當事人程序上的利益追求，為實現(xiàn)實體公正和裁判的可接受性奠定了程序基礎。endprint

不過，盡管訴訟程序為解決當事人之間的“私益”紛爭而設，但卻不得不考慮對當事人選擇的必要限制，此即“程序法定原則”所使然。這里需要考慮的主要有這樣幾個方面的因素：一是程序選擇不得違反法律的強制性規(guī)定。在訴訟程序法方面，為考慮程序安定性、公正審判、效率性等因素，法律通常會作一些強制性規(guī)定，此即對當事人程序選擇權的限制。比如，海事海商案件通常較為復雜，涉及利益重大，簡易程序和小額程序并不適用這類案件的審理，且法律規(guī)定為中級人民法院管轄，當事人并無選擇適用程序之余地。二是應當考慮法院對訴訟程序適度的職權“干預”。此乃因當事人的程序選擇，不僅僅關乎當事人的程序利益，這種選擇行為也直接對法院產(chǎn)生影響，如若當事人的程序選擇不利于糾紛的有效解決，不利于司法公正的實現(xiàn)，法院當有權力予以“干預”。在程序選擇適用方面，當事人程序主體權與法院的程序指揮權之間存在一定的緊張關系，正如我國臺灣地區(qū)學者邱聯(lián)恭教授所言：“‘小額事件之訴訟標的金額或價額較小，致不符小額事件當事人之訴訟利益……（或）與當事人之請求顯不相當者，法院（亦）得不調查證據(jù)，而審酌一切情況，依所得心證認定事實，為公平之裁判。等旨，可知其意系以保護當事人之程序利益為主要目的，乃一方面賦予當事人兩造共享程序選擇權，由其自行較量、決定如何平衡追求程序利益與系爭實體利益，選擇是否行證據(jù)調查程序;一方面則委由法院在一定條件下，裁量、決定如何平衡兼顧該二利益之保護?！盵11]

（三）當事人程序基本權之技術保障

科學技術的發(fā)展，為司法信息化提供了技術支持。司法信息化改革，早已在20世紀90年代便已開始，在司法程序中，電子技術在訴訟送達、遠程庭審等司法程序中得到了廣泛應用。司法程序中的“技術革命”，不僅僅是司法對現(xiàn)代科學技術的簡單應用，而更深層次的內(nèi)涵是創(chuàng)造民眾更易接近的“司法制度”。

從當事人程序基本權保障的視角看，司法信息化不僅為當事人行使訴訟權利提供了便利，而且最為關鍵的問題是，現(xiàn)代科學技術的發(fā)展克服了許多司法程序上的“技術難題”，為當事人程序基本權保障提供了“技術支持”。例如，為保障當事人的司法“知情權”，司法程序中采用“電子送達”技術，確保當事人能夠及時“受告知”訴訟之事項;為保障當事人的聽審權和訴訟證明權而采取的“遠程證人出庭”視頻交互技術，實現(xiàn)了庭審的“網(wǎng)絡化”，可以稱得上“線上的司法程序”。

我國2012年修改《民事訴訟法》時增加了“電子送達”、借助“視聽傳輸技術”實現(xiàn)證人“出庭作證”之規(guī)定，是我國司法程序采用“數(shù)字化”改革的立法探索。在司法實踐中，司法“數(shù)字化”遠走在立法前面，從立案、送達、庭審等整個司法程序，信息技術得到了全面應用。當事人通過手機、電腦等終端設備與法院數(shù)字終端可以實現(xiàn)“實時對接”，全面了解案件審理的進程。司法數(shù)字化，不僅保障當事人程序基本權的實現(xiàn)，還省去了當事人往返法院時間上與精力方面的“勞頓”，方便民眾有效接近司法。2015年的司法解釋中，更是賦予了當事人在簡易程序中可以選擇“采用視聽傳輸技術開庭方式”的權利，極大地方便了民眾接近司法;更為重要的是，司法信息化還促進了司法過程對當事人的公開，司法的“陽光下作業(yè)”有效促進司法正義的實現(xiàn)。

（四）司法救助之充實

司法程序需要有一定的成本消耗，包括時間成本和費用成本。作為司法制度利用者的當事人，除需要繳納一定的訴訟費用外，還應當在必要時得到專業(yè)性的訴訟代理扶助。民眾接近司法獲得公正裁判的利益，不能因費用原因而受到阻礙?！叭粢虍斒氯藷o資力繳納訴訟費用，坐視其私權不受法定程序保護，自影響該當事人依憲法所保障之訴訟權。故《民事訴訟法》特設訴訟救助之規(guī)定，準許無資力之人，得暫緩繳納訴訟費用，使無資力支出訴訟費用者，亦得利用民事訴訟程序請求保護私權?！盵12]

司法救助制度，是在司法程序之外專設為保障當事人程序基本權實現(xiàn)的司法保障制度。在民事訴訟領域，一般而言司法救助制度主要指訴訟費用的救助，對想利用訴訟實現(xiàn)權利而有經(jīng)濟困難的當事人，通過緩繳訴訟費用、減繳和免繳訴訟費用使其能夠有效利用司法，使其權利受到司法之公正保護。實際上，減繳和免繳訴訟費用，其訴訟成本最后由當事人轉嫁于國家承擔，從這一點上說，費用救濟制度的適用必然有較大限制。除此之外，從憲法對當事人程序基本權保障的視角看，僅僅有訴訟費用救助是不夠的，也是不充分的。司法程序是一個專業(yè)化程度極高的制度性糾紛解決機制，若不具備相應的法律專業(yè)知識，其權利難以獲得充實而有效的保護。因此，司法救助制度必須從國家救助走向國家救助與社會救助雙重保障，特別是應當充實司法救助的“社會化”。基本的思路是：一是進一步充實國家司法救助的內(nèi)容，除訴訟費用救助外，還應當為民眾獲得充實、有效的司法程序利益做出努力，即建立完善的“公職律師”制度，為符合特定救助條件的民眾提供專業(yè)的法律服務;二是完善“社會化”的司法救助體系，建立“訴訟費用保險制度”、“訴訟費用擔保制度”等，使得一些不符合法定國家司法救助條件的民眾，可以利用社會的司法救助體系，獲得接近司法的機會、充實而公正的司法“待遇”。

三、司法過程：當事人實質程序參與權之保障

黨的十八屆四中全會強調：“加強人權司法保障，強化訴訟過程中當事人和其他訴訟參與人的知情權、陳述權、辯護辯論權、申請權、申訴權的制度保障。”當事人對訴訟具有意義的參與，諸如提出訴訟主張、進行辯論等行為能夠得到充分的程序保障，且對法院作出本案判決具有實質性的影響，是程序公正所必不可少的內(nèi)容，此即所謂的當事人“聽審權”。聽審權為當事人訴訟基本權中最為重要的一項權利，在許多國家，該權利均被作為一項憲法性權利予以保障。如《德國聯(lián)邦憲法》第103條第1款規(guī)定：“每個人都可以要求在法庭上進行法定聽審?！甭爩彊酁楫斒氯顺绦騾⑴c的一項基本權利，其要求法院必須給予當事人主張事實、收集提供證據(jù)、提出法律見解之機會保障，訴訟程序唯有充分保障當事人聽審權，才算得上能滿足公正要求的司法程序。除給予當事人之提出“主張”、進行辯論機會之保障外，法院還應當從尊重當事人聽審權的層面認真審酌當事人提出之主張和辯論意見，且此項內(nèi)容應當作為法院所應負擔的“程序義務”。就此而言，從程序上保障當事人的聽審權就顯得極為重要。依當事人主體性原則，公正程序不但要對當事人對訴訟程序的參與機會保障，而且還應當就當事人參與程序能夠對法院的裁判結果有實質的影響力。聽審權具有豐富的內(nèi)涵，程序制度必須從多層次、多方位來保障當事人聽審權的實現(xiàn)。endprint

（一）程序知情權：當事人程序參與之機會保障

當事人程序知情權，又稱為程序上的“受告知權”，是當事人作為訴訟主體尊嚴應受尊重的權利。為使當事人能夠有及時參與程序之機會、為在法庭充分主張和陳述之準備，法院應當負有及時告知當事人訴訟進展相關事項之義務?！罢J識權，又可稱為‘受通知權。為使當事人于程序上能為充分陳述，應及時地收到通知，而可認識到程序之開始、進行、他方陳述以及法院之卷宗資料。且法院所定之期日，亦須使當事人有充分之準備時間?！盵1]14當事人知情權的內(nèi)容主要包括訴訟程序之啟動與進行、對方當事人主張之事項以及法院為案件審理、裁判所作之筆錄。

當事人程序知情權課以法院對訴訟事項的告知義務，使當事人能夠充分了解和知悉訴訟程序的運行狀態(tài)、對方當事人向法院提供的訴訟資料以及法院為裁判所作之記錄（此為裁判之基礎），為當事人充分陳述、辯論及實施案件證明活動提供程序機會。從另一個側面來看，當事人知情權也是司法公開的必然要求和應有之意。通常情況下，我們討論司法公開指的是司法對社會的公開一個方面;其實，完整的司法公開既包括對社會的公開，也包括對訴訟當事人的公開，當事人的知情權便是司法公開在當事人訴訟權利上的落實。在我國《民事訴訟法》規(guī)定上，往往僅重視司法對社會公開這一側面，強調“陽光司法”，司法對當事人公開卻未引起立法的足夠重視，這從我國民事訴訟法沒有充實而完善的審前準備程序、法官心證公開制度缺失等便可見一斑。

強調對當事人程序知情權的保障，要求我們必須從制度建設上解決司法公開的結構性問題，區(qū)別司法的社會公開與司法的內(nèi)在公開的內(nèi)容而構建不同的公開機制。應當完善司法送達程序，解決實踐中“送達難”所產(chǎn)生的程序“負影響”，保障當事人在程序上的“受告知權”;充實審前準備程序，結合不同的程序適用構建與其相適應的審前準備程序，強化證據(jù)交換、爭點整理程序的適用，為當事人及時、妥當主張、反駁、證明提供機會;強調法院與當事人的討論義務，無論是事實爭點還是法律爭點法院都負闡明之義務，以使當事人充分知曉法官適用法律之觀點;建立心證公開制度，讓當事人明白和理解法官心證之形成過程;保證當事人對庭審筆錄閱覽、摘抄、復印的權利。無疑，上述內(nèi)容都屬于作為訴訟主體之當事人所應當具有并需要法院予以保護的基本程序權利。

（二）當事人辯論權（陳述權）：當事人實質參與并影響裁判效果之保障

辯論權（陳述權）是當事人作為程序主體所必需的程序權利，通過辯論權的行使主張事實、反駁對方事實主張、提出法律見解，為當事人充分參與程序并影響裁判結果所不可或缺之程序利益。關于辯論權行使的效力，訴訟理論上存在兩種解釋：一是約束性辯論權，二是非約束性辯論權。所謂約束性辯論權，是指當事人所作事實上之陳述和舉示證據(jù)，產(chǎn)生對法院的拘束力，法院不得在當事人辯論之外另行收集證據(jù)和認定事實;所謂非約束性辯論權，僅是指當事人在訴訟中所享有的可以進行事實主張、提出證據(jù)和與對方進行辯駁、質疑之權利而已，法院不受當事人辯論內(nèi)容之約束，可依職權探知案件之真實。

就形式上的辯論權而言，是當事人于法庭之上陳述自己的主張、反駁對方主張，對相對方之證據(jù)為質疑、詰問，并可對證人、鑒定人發(fā)問，以發(fā)現(xiàn)案件真實。辯論權為當事人享有的基本程序權利，法院應當為當事人雙方行使辯論權提供平等的機會，雙方當事人也應當彼此尊重。辯論權作為當事人的一項基本程序權利，應當賦予當事人“自覺”行使的程序機制，法院不應不當?shù)叵拗飘斒氯说霓q論權。特別是，除當事人有自主陳述事實、反駁對方主張的權利外，還應當賦予當事人“自主發(fā)問權”，以確保當事人辯論的主體性?！瓣P于對他方或人證之發(fā)問權、詰問權，為發(fā)現(xiàn)真實及保障當事人之程序權，應使當事人有發(fā)問權。為保障當事人之發(fā)問權，及強化當事人為訴訟主體之地位，乃修正為當事人得向審判長陳明后自行發(fā)問;于證人以書狀為陳述后，因當事人申請對證人為必要之發(fā)問，而有保障當事人詰問權之必要時，法院經(jīng)斟酌具體情形后，仍得通知證人到場陳述?！盵13]36

為保證辯論的實效性，除應當建立約束性辯論原則之外，還應當設立庭審中的“直接原則”和“言詞原則”。直接原則強調案件裁判由受訴法院組成審判組織，由該審判組織主持審理，聽取當事人陳述、辯論、證人作證，并由該審判組織親自作出判決。我國現(xiàn)行立法及實踐中的“審委員定案制”、“請示批案制”等司法權運行方式，無疑是對當事人辯論權的侵害。言詞原則則要求無論是當事人，還是證人、鑒定人，都應當以言詞的形式于法庭上進行陳述，強調證人、鑒定人之出庭義務就成為必然。我國現(xiàn)行立法未規(guī)定證人的強制出庭義務，實踐中以書面證言替代出庭陳述證詞成為常態(tài)，當事人發(fā)問權無法落實。立法上，當事人經(jīng)審判長許可后方可向證人、鑒定人發(fā)問之規(guī)則，有限制當事人辯論權行使之疑慮。從立法完善層面看，我國必須完善庭審原則，透過當事人辯論探求案件真實，實現(xiàn)司法正義。

（三）訴訟證明權之保障

民事訴訟采用當事人對等訴訟、法官中立裁判之程序結構，當事人必須通過主張、舉證證明案件事實，其權利主張才可能得到法院的認可。訴訟乃是權利證明的過程，當事人實施證明活動而享有證明權。一般認為，訴訟上的證明權是指當事人為使法院認可其主張的事實，而為證據(jù)收集、證據(jù)提出（證據(jù)申請）、于法院調查證據(jù)時陳述意見（質證）等行為。“當事人就其提出之‘有爭執(zhí)事實，得提出證據(jù)，并于證據(jù)調查時在場見證，進而得就證據(jù)調查之結果陳述意見?！盵1]17由此來看，當事人證明權的內(nèi)容包括證據(jù)收集權、證據(jù)提出權、證據(jù)調查之陳述權等。

就訴訟關系論，當事人訴訟證明權的保障應當從兩個方向來加以討論：一是就橫向之當事人兩造之關系而言，當事人不得實施毀損、隱藏等證明妨害行為;二是就縱向之法院與當事人關系而言，法院應當對當事人證明權的實施提供“程序機會”之保障。不過，盡管我們稱當事人之訴訟證明權，其實，就事實證明不能的情況下當事人應承擔不利之后果的角度看，當事人有事實證明之負擔。為此，為避免當事人因事實證明不能之消極后果的產(chǎn)生，必須從程序上保障當事人訴訟證明權有效的實施。endprint

為實施證明活動，首先是當事人能有獲得證據(jù)之機會和手段，此為證明權的重要內(nèi)容之一。民事訴訟中當事人對事實負擔證明責任，必須對當事人有能夠獲得證據(jù)的程序保障。從我國目前立法情況看，僅規(guī)定了“證據(jù)保全”和“協(xié)議鑒定”之權利，司法解釋上則有“申請證據(jù)提出命令”、“申請法院收集”等手段可資利用。不過，僅限于上述立法及司法解釋的規(guī)定，尚不能充分滿足當事人證明權的需求，特別是從證明的整體來看，還必須給予當事人獲取與證據(jù)相關信息之手段，方可滿足當事人于證據(jù)調查程序中陳述意見之權利需要。對此，可借鑒域外立法擴充當事人之證據(jù)收集能力和手段，比如增加證據(jù)開示程序、當事人照會程序等都是具有啟發(fā)性的規(guī)則。

訴訟證明權的另一項重要內(nèi)容，是當事人能夠實質性地參與證據(jù)調查程序，并對證據(jù)發(fā)表意見?！笆茉V法院（或受命法官、受托法官）調查證據(jù)時，為使當事人能充分認識到判決之過程，應賦予當事人有參與程序之機會，于證據(jù)調查期日前，應通知當事人到場。……當事人于證據(jù)調查時在場，不僅是消極地聽聞，更得積極地參與調查之過程，而有發(fā)問權，以隨時主張自己之實體利益及程序利益?！盵1]18此項權利在法院依職權收集調查證據(jù)時，尤其顯得重要而具有意義?！瓣P于證據(jù)調查之參與權，為賦予當事人應有之程序權保障，并防止發(fā)生突襲性裁判，法院依職權調查證據(jù)時，應令當事人就是否應為調查有陳述意見之機會。”[13]

四、當事人訴訟權保障中法院之程序義務

法律是規(guī)范主體行為之規(guī)則，程序法也不例外。從邏輯結構上講，法律規(guī)則必備的構成要素包括假定條件、行為模式和法律后果[14]。程序法律為規(guī)范訴訟主體程序上之權利義務關系之規(guī)則，遵循法律制定的一般邏輯結構，即根據(jù)一定的法律規(guī)范所實施的相應行為將會產(chǎn)生相應的法律后果。為實現(xiàn)程序法設定的相關目標，程序法必定需要設定維持司法程序公正、效率、有序實施的強制性規(guī)范，違反這些強制性規(guī)范將會導致消極性評價。

（一）法院程序裁量權與當事人程序基本權之保障義務

法院之裁量權不僅存在于對實體裁判之裁量，于程序上，也存在廣泛的裁量余地。程序上的裁量主要包括程序的進行，如確定各類期日、為當事人指定實施相應訴訟行為的期限等;包括對當事人行使權利之裁定，如當事人申請撤訴、申請證據(jù)保全、申請訴訟保全等;包括當事人因法院違反法定程序之規(guī)定，而尋求救濟之裁定，如法院管轄錯誤、審判組織組成不合法等;也包括對法院裁量權行使本身的救濟，如對當事人因法院違反程序法之異議裁定提起的救濟等。法院程序裁量權所涉之內(nèi)容主要包括兩個方面，一是關于訴訟程序之進行為裁量;二是對當事人程序基本權實施為裁量。

就程序推進方面而言，法院享有廣泛的程序裁量權，如各種期日、期間的裁定等。法院程序推進之裁量權，涉及當事人程序基本權實施之機會保障。在此問題上有兩條路徑可供選擇，一是更多地賦予當事人程序上的選擇權（處分權），由當事人雙方協(xié)商和選擇程序之進行;二是法院基于當事人程序基本實施的及時性、現(xiàn)實性為考量依據(jù)，合理、恰當?shù)赝七M程序。在我國《民事訴訟法》中，關于案件適用的程序、程序間的轉換、審前準備程序的實施、庭審程序的安排等，基本上屬法院依職權裁量之事項，加之有法定審限規(guī)制及實踐上的司法考核，恐難避免給當事人造成“訴訟突襲”，構成當事人程序基本權實施之障礙，有損當事人訴訟基本權。特別嚴重的是，2012年制定的《〈民事訴訟法〉修正案》，在程序適用及程序間轉換方面，更是沒有顧及當事人訴訟基本權的保障小額訴訟制度的強制適用;訴訟程序與非訟程序之轉換等規(guī)定，都突出了司法程序推進中的效率性考慮法院的職權作用，忽視了當事人程序利益。;同時，在追求程序推進效率化的過程中相反會導致當事人過度的程序耗費，例如，訴訟程序轉換為非訟程序（督促程序）之規(guī)定便是。

就對當事人程序基本權實施為之裁量，主要涉及當事人為主張、陳述等行為的裁量，如對當事人攻擊與防御方法申請、證據(jù)調查程序申請等所為之裁量，此為法院對當事人程序基本權實施之保障問題。通常情況下，民事訴訟采當事人主義之訴訟原則，但為避免因當事人不當?shù)脑V訟行為而可能對訴訟之平等、訴訟公正及訴訟效率構成障礙，法院享有依職權“干預”之權力。這主要體現(xiàn)在法院對當事人實施訴訟權利之裁量上的制度安排，比如當事人協(xié)議程序的適用、證人出庭作出需要當事人向法院申請等，須經(jīng)法院依職權審查同意后方生效力。從當事人程序基本權的程序保障視角看，法院在程序權實施方面應當盡可能少地干預，避免損害當事人程序權利而生司法之信任危機。

除上述論及內(nèi)容之外，基于對當事人程序基本權的保障，法院還應當對事人之訴訟主張負有“審酌義務”。司法程序中，當事人程序基本權能夠保障當事人對程序具有實質性的參與，并以其主張（權利主張和事實主張）、辯論（陳述）、證明等程序基本權的實施影響法院之裁判結果。這些權利實施的有效性，則是從法院的側面要求法院認真對待當事人權利，必須對當事人之各項主張給予認真、審慎的審查并作出妥當?shù)牟昧?。“法院就當事人有權予以陳述之事項（包括事實、證據(jù)及法律見解），均負有義務予以審酌，并于裁判中說明其理由。法院如漏未為審酌，于裁判中未說明其不采之理由，即構成判決不備理由，亦屬聽審權之侵害。”[1]20

從對當事人程序基本權保障的角度看，民事程序法必然從當事人程序權利之“授權性”規(guī)范和保障當事人程序利益之“強制性”規(guī)范進行規(guī)制。保障當事人程序基本權之“強制性”規(guī)范，可以理解為法院之程序義務。當然，即使法律未作具體規(guī)定，保障當事人訴訟基本權也應成為法院在司法過程中的一項概括性義務，而法院之當事人程序基本權保障義務與其程序裁量權相關聯(lián)，法院程序裁量權的實施必須以此為基本考量依據(jù)。

（二）法院之闡明義務

法院的闡明義務，又稱為釋明義務，其是指在當事人的主張不明確、不完全或不充分的情況下，通過提示、發(fā)問等方式促使當事人完善主張。在民事訴訟中，因處分原則、辯論原則所使然，法院不能主動介入當事人“控制”的領域替代當事人“作為”。在當事人的主張不明確或不完全時，如若嚴格恪守上述原則所劃定的審判權“界限”，恐出現(xiàn)對當事人程序利益保障不充分之弊端而導致法院裁判實質的不正義。在我國立法缺乏諸如程序利益保障原則以及當事人自己訴訟普遍化的司法實踐現(xiàn)狀下，為保證司法公正的實現(xiàn)，強調法院闡明義務顯得尤為重要。闡明之功能，一是均衡當事人之間的訴訟能力，保證當事人程序上的實質性平等程序地位的構造;二是為當事人訴訟權的實行提供機會和便利。endprint

從制度實施層面展開分析的話，法院闡明義務涉及的范圍極為寬泛，既包括當事人處分權、辯論權所涉及的訴訟標的的提示、訴訟請求金額的確定、事實主張和證據(jù)的提出，也包括屬于法院依職權實施的程序事項。這一點的理論根據(jù)是，當事人作為程序主體，其對程序利益和實體利益享有受法律保護的選擇權，其可以根據(jù)自身的需要來平衡這兩方面的利益追求。為確保當事人所具有的這種程序主體地位，法院應當盡可能地為其創(chuàng)造追求程序利益與實體利益之機會。

就權利主張而言，其涉及到明確訴訟標的和訴訟請求的具體確定。訴訟標的與當事人所主張的權利保護基礎的法律關系相聯(lián)系，權利保護基礎關系的不同，所要求的法律要件必然存在差異，甚至會出現(xiàn)當事人錯誤地認識與對方所爭議法律關系之性質，而可能導致敗訴結果的發(fā)生。在當事人誤解其糾紛之法律關系性質或對法律關系的主張不明確時，要求法院主動予以闡明，其也是避免法院在適用法律方面對當事人構成“訴訟突襲”，從程序實施上保障司法之公正?！按隧椧?guī)定，系在一定范圍內(nèi)使法官負法律見解表明義務，以防止發(fā)生法律適用的突襲及促進訴訟的突襲，借此避免原告就該疏未完足主張之法律關系，另開訴訟程序致生程序上不利益?！盵11]10在這方面法院闡明義務之實踐，早在最高人民法院2001年頒布的《民事證據(jù)規(guī)定》中就已確立，“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第34條規(guī)定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求?！保ǖ?5條）為使當事人能準確向法院提示本案訴訟標的，法院應當向當事人開示本案之法律觀點;為與當事人達成共識，在必要的情形下法院應與當事人就本案法律關系之性質展開討論。畢竟，作為法律意義上的糾紛解決程序，訴訟應當是在一定的法律框架下逐漸展開并最終依法作出判決。如若訴訟在一開始便在“錯誤的法律”理解的指引下展開的，或者當事人與法院對本案法律適用的理解本身就不一致而又未通過討論達成共識，則必然會對當事人構成程序上的不利益而使當事人受到損害。故此，從程序利益保障進而實現(xiàn)司法之公正，法院應當妥當履行闡明之責。不過，依處分權主義的要求，法官之闡明僅僅是為當事人實現(xiàn)程序利益與實體利益之均衡創(chuàng)造選擇機會，并不能形成對當事人的“強制接受”，這是基于對當事人訴訟主體地位的尊重?！傲⒎ㄕ呦狄员憷斒氯俗灾鳑Q擇為首要目的，而附帶于此兼顧擴大訴訟制度解決功能之要求。如果當事人經(jīng)闡明后竟不為補充，則法官亦無從將其他法律關系列入本案審判之對象、范圍，所以，該立法理由實具有凸顯當事人程序主體地位之意涵?！盵11]

（三）法院之程序扶助義務

民事訴訟因采當事人對等訴訟、法院中立裁判之程序結構，法院不得過度行使職權而產(chǎn)生裁判中立性問題。在事實認定、證據(jù)調查等方面，法院應當尊重當事人的程序主體地位，依當事人程序基本權實施而形成裁判資料，此項原則也是為避免法院依職權收集調查證據(jù)、認定事實而對當事人形成“裁判突襲”。然而，固守法院“消極不介入”當事人爭議之中立態(tài)度，可能會因當事人兩造訴訟能力之差異導致訴訟“武器不平等”而生司法不公，法院應有限發(fā)揮司法之能動主義，協(xié)調和平衡雙方的訴訟能力，此謂法院之程序扶助義務。法院在履行“扶助義務”時必須保持一定的“克制”態(tài)度，通常情況下得依當事人申請而不宜主動為之。

法院程序扶助義務的設定，其法理依據(jù)乃是實現(xiàn)當事人之間實質平等之訴訟地位，當然，無疑也涵蓋了對當事人程序基本權之保障意義。在由平等原則、處分原則、辯論原則為基本原則構建的法院、當事人之訴訟關系，是一種從形式上保證“兩造對審，法院中立裁判”之程序構造，而從實然的角度看，此種保障卻可能因當事人之間訴訟能力之現(xiàn)實差異而導致訴訟實質上的不正義。為解決這一問題，法院除實施“闡明義務”以外，在一定條件下，可依當事人的申請扶助當事人收集必要的證據(jù)，責令對方當事人或案外人提供負證據(jù)提出責任一方當事人所需要的證據(jù);更為甚者，法院可依職權決定對某“專門性問題”委托鑒定等。我國《民事訴訟法》及相關司法解釋中，對當事人申請法院收集證據(jù)的時間及具體范圍作了明確的規(guī)定，此在維護司法中立的前提下，從程序上極大地保障了當事人證明權的實現(xiàn)，從而實現(xiàn)司法正義。

（四）法院之訴訟促進義務

原本，訴訟遲延通常因當事人之訴訟拖延而引起，法律上常常規(guī)定當事人的訴訟促進義務。對當事人訴訟遲延的規(guī)制方法，則以經(jīng)濟性制裁和程序上權利的減損（如失權等）來實現(xiàn)。然而，作為憲法性權利的訴訟權則要求國家必須為民眾提供公正、高效的司法程序，這一方面表現(xiàn)為立法必須保障能夠在制度安排上給予社會公正、高效的司法制度供給，此為前提基礎;同時，在法律實施方面，法院有確保司法公正與高效實現(xiàn)之義務。權利的高效實現(xiàn)，是司法公正的應有之意，其在司法程序上的要求即表現(xiàn)為當事人“適時審判請求權”之基本程序權。從這一層意義上講，法院應也應負有“促進訴訟之義務”。

我國《民事訴訟法》上有審限之規(guī)定，法院“訴訟促進義務”似并無實際意義。然而，拋開審限制度合理性之討論（本文主張應當廢棄審限制度），法院“訴訟促進義務”之強調，是意在倡導當事人有獲得適時裁判之權利，因而引申為當事人有權根據(jù)自己對實體利益和程序利益之平衡追求，影響程序的進程。由此而言，司法過程的推進不只是法院依職權判斷之事項，而更關系到當事人通過程序實現(xiàn)實體權利之重要程序基本權。為實現(xiàn)適時審判，當事人有選擇程序之權利，法院應當予以尊重;為使案件及時審結，法院負有對當事人適當、適時實施闡明、合理安排審前準備期日和庭審期日等義務。因此，在我國《民事訴訟法》中規(guī)定法院“訴訟促進義務”，能夠有效避免法院對案件“久立不審”、“久拖不決”等司法難題（實踐中盡管有審限的規(guī)定，但也有多種方法規(guī)避審限的制約）?！斑m時審判請求權之承認，系為使當事人能借以平衡實體利益與程序利益，而避免系爭實體利益或系爭財產(chǎn)權、自由權等被程序上勞費之額外付出（程序上不利益）所耗損或限制。因此，不應僅由法院來判斷審判是否‘適時，亦宜承認就一定事項得由當事人兩造合意或在一定條件下獨由一造決定，在程序利益與實體利益間，選擇優(yōu)先追求程序利益，以影響程序終結之適當時期。除有違公益外，法院應盡可能尊重當事人兩造之意愿、選擇?！盵1]endprint

（五）法院違反程序義務之責任

法律義務需要以消極的法律效果評價方有意義，違反法律義務即產(chǎn)生相應的法律責任。在實體法領域，違反法定義務或者約定義務，“違法者”將負有相應的“財產(chǎn)責任”如違約責任、賠償損害責任等，以及“行為責任”如賠禮道歉、恢復原狀等。因一方違反法律義務而生之法律責任，即產(chǎn)生對方（受害方）的賠償請求權，往往需要通過相應程序加以實現(xiàn)。

作為實現(xiàn)實體權利所實施的司法程序而負有程序上的義務，不同的訴訟主體所擔負之程序義務存在差異，法律的評價效果也不盡相同。就當事人而言，當事人違反強制性程序規(guī)范時可能受到來自“司法行政”方面、“程序本體”方面以及“刑事”方面的消極評價?！八痉ㄐ姓狈矫娴南麡O評價如“訓誡”、“罰款”、“拘留”等;“程序本體”方面的消極后果如“程序權利的喪失”或者“程序權利的減損”等;“刑事”方面的評價自不待言。就法院而言，其違反程序法之強制規(guī)定時的評價，顯然與上述評價有本質區(qū)別，其后果主要存在于“程序本體”方面，如司法行為的無效性等。

法院違反程序法的強制規(guī)定，通常是轉化為對當事人的程序救濟權利，通過異議、申請復議或者上訴等行為啟動救濟程序，由法院自行撤銷或者由上級法院撤銷違法行為。法院未履行程序義務或者未對當事人程序基本權給予充分保障，即構成了對當事人程序權利的侵害，法律應賦予當事人尋求救濟之權利。當然，針對當事人受侵害程序權利不同，其救濟的途徑和方式也有區(qū)別。大致有以下幾種救濟方式：

1.通過提出異議獲得救濟

法院未給予當事人程序基本權行使之機會保障時，當事人可以通過原程序適時提出異議而獲得補救。如法院未給予當事人辯論、陳述、發(fā)問的機會，當事人即可當場提出異議并獲得救濟。在我國民事訴訟立法中，此等救濟方式鮮有規(guī)定，但在執(zhí)行程序中卻作了明確規(guī)定。

2.通過提出復議、上訴等程序獲得救濟

法院程序上的違法，并不必然導致當事人訴訟權受到損害，若允許當事人對于所有的“程序瑕疵”都可以提出異議、申請復議和上訴，則難免有救濟過度之嫌。因此，基于程序基本權對于當事人利益之重要性，以及司法公正之根本使然，即可提出復議或上訴。此種救濟方法在我國立法中已作規(guī)定，但其“法院嚴重違反法定程序，可能導致影響審判公正”之含糊表述，易導致實踐操作上的不確定性。

3.通過再審程序的救濟

再審救濟屬于例外救濟方式，考慮到當事人程序基本權對于實現(xiàn)司法公正之重大意義，應當有選擇地賦予當事人再審救濟之機會（權利）。我國2007年《〈民事訴訟法〉修正案》就當事人證明權、訴訟參與權、辯論權等程序基本權受到法院之侵害時，可以申請再審。因此，當事人程序基本權未受法院保障已成為法定的再審事由，這是我國程序立法上的一大進步。然而，這種“事后彌補”的法律救濟模式，看似“很美”，卻存在重大缺陷。我國現(xiàn)行法中，在正常的審級程序中，法律并未賦予當事人在程序基本權未獲得保障時的救濟權利，法律的邏輯結構成為問題，此為其一。其二，僅在例外救濟的再審程序中加以救濟，顯得不夠及時和妥當，因此時必須重新啟動審判程序才能治愈“程序瑕疵”，不如在原程序中來得及時、有效和經(jīng)濟。對此，我國立法應完善審級制度內(nèi)的救濟，以審級救濟為根本，以再審救濟為補充。

綜合本文討論，筆者認為：通過程序實現(xiàn)司法公正必須對當事人程序基本權提供可靠保障;立法應當賦予當事人為救濟其受侵害的程序基本權的異議權、復議權、上訴權及再審申請權;對侵害當事人程序基本權的法院違法行為，應當本著及時、效率的原則，在各審級內(nèi)加以消除，以免造成新的程序上的不利益。

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