摘要：

審判人員分類改革和法官員額制是在這一輪司法改革中爭議最大、困難最多的一個堡壘。法官員額制應當是審判權運行機制改革的自然結果而不是其前提條件，如果顛倒了這個邏輯順序，將觸動利益的人事關系改革置于明晰各崗位權限責任之前，就會引起一場無序的利益混戰(zhàn)。本輪改革從宏觀到微觀涉及體制改革、機制改革、程序改革等環(huán)環(huán)相扣的各個方面，應當在改革全面鋪開之前，認真研究審判輔助人員的職能、權限和責任的定位，及其與員額制法官之間的職權責界分標準，以作為審判人員改革的基礎。

關鍵詞：審判人員分類改革;法官員額制;審判人員;司法職能;職業(yè)保障

中圖分類號：

DF82

文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.04.02

在勞動分工得以發(fā)展的當代社會里，分工具有整合社會機體、維護社會統(tǒng)一的功能?！鐣l(fā)展的等級越高，它的專業(yè)化水平就越高。但這并不是說，專業(yè)化發(fā)展得越快就越好，而是說它必須根據(jù)需要的發(fā)展而發(fā)展?！繝柛蒣1]359

一、問題的提出

審判人員分類改革和法官員額制是在這一輪司法改革中爭議最大、困難最多的一個堡壘。其實早在2001年修訂的《法官法》中就作出了規(guī)定：“最高人民法院根據(jù)審判工作需要，會同有關部門制定各級人民法院的法官在人員編制內員額比例的辦法?！保ǖ?0條）但這一法律授權由于存在體制障礙、缺乏體制保障，并未成為法官員額制改革的依據(jù)、動力或壓力，直到十八屆三中全會和四中全會將司法改革確定為一項政治任務，才激活了這一“僵尸條款”。然而，人事改革向來就具有“最大利益相關性”，而本次審判人員分類改革恰恰要動的是法院規(guī)則制定者手中的奶酪;法官的職業(yè)保障與改革后的職責、風險不匹配，在很大程度上影響了對改革的預期受益者即員額制法官的吸引力。這些當然都是重要原因。規(guī)則層面準備明顯不足，比如改革后審判輔助人員的職能、權限和責任及其與員額法官之間如何界分，是改革策略上的一大敗筆。法官員額制應當是審判權運行機制改革的自然結果而不是其前提條件，如果顛倒了這個邏輯順序，將觸動利益的人事關系改革置于明晰各崗位權限責任之前，就會引起一場無序的利益混戰(zhàn)。

就目標而言，本輪改革的核心目標是實現(xiàn)“讓審理者裁判，讓裁判者負責”，終級目標是“讓人民群眾從每一個案件中感受到公平正義”。然而，這一目標從宏觀到微觀涉及體制改革、機制改革、程序改革等環(huán)環(huán)相扣的各個方面，比如，在體制上實行法院內部去行政化改革和審判人員分類改革，在程序上進行四級法院職能分層、案件層層分流以及程序事務合理分類，與機制上保障實現(xiàn)法官“依法獨立公正行使審判權”是三位一體、相互牽制的詳細論述，請參見：傅郁林. 司法改革的整體推進[J]. 中國法律評論，2014（1）：69-73.

。比如，在審判機制中作為“審理”者的法官和合議庭能否擔當獨立“裁判”，并能夠對其作出的裁判“負責”，在外部條件和法院資源給定的情況下，在很大程度上依賴于審判人員分類改革能否合理配置和科學利用給定的人力資源并調動有限資源向審判者傾斜。因此以法官精英化和審判輔助人員的合理配置為目標的審判人員分類和法官員額制或早或晚勢在必行。本文的初衷在于，既然這項終究要啟動的改革已經啟動，那么回應試點中種種阻力的態(tài)度不應該是退縮，而是在改革全面鋪開之前趕緊補課，認真研究作為審判人員改革之基礎的審判輔助人員的職能、權限和責任的定位，及其與目標中的員額制法官之間的職權責界分標準。法官員額制是與審判人員分類改革同步進行的，分類改革將法院人員分為法官、審判輔助人員、司法行政人員三類（下簡稱三分法），其中位于兩端的法官（即員額制法官或全權法官）與司法行政人員的分工和分類標準相對清晰，審判輔助人員則要復雜得多。

筆者認為，作為審判人員分類和法官員額制改革的基礎和前提，有三個相互牽制的關鍵問題應當優(yōu)先或至少同步解決：其一，對四級法院的司法職能進行分層定位，明確低層法院的案件分流與相應程序，以緩解法官員額制改革所面臨的精英司法與親民司法的緊張關系;其二，對審判權和裁判權進行解析，區(qū)分必須由法官行使的權限與可由審判輔助人員代行的權限，并以此為依據(jù)明確界定改革后審判職與輔助職各自的權限和職責范圍;其三，建立健全與審判人員分類和法官選任標準相配套的日常評價體系，這一工作雖然對于分流存量人員可能沒有直接和明顯影響，但在分流過程中昭示未來從而使未進入員額的潛在法官有確定的心理預期，對于穩(wěn)定存量吸引增量卻是至關重要的。當然，落實與精英法官和獨立審判相匹配的職業(yè)保障，也將決定法官員額制改革過程之中及之后的良性運行。針對這些問題，筆者將從占案件總數(shù)最大比重的民事審判出發(fā)，對這項改革中涉及的人-事關系展開分析。由于筆者長期從事司法職能分層、案件分流、程序分類研究并已有成果發(fā)表，本文對此不再展開論證。重點將討論“事”的分流對于“人”的分類產生的影響，而嵌在“人”與“事”之間的核心是“崗”或“職”的分類定位。因此改革應當遵循兩個原則：審判人員分類是以崗定人而非以人定崗，以職能確定部門而非以部門確定職能;法官員額制當以專業(yè)需求定額精英法官，沒有專業(yè)需求則無須相應專業(yè)分工。從社會分工的角度來看，由專業(yè)人才獨立負責專業(yè)事務才符合公平、效率的原則;不僅如此，在勞動分工得以發(fā)展的當代社會里，分工具有整合社會機體、維護社會統(tǒng)一的功能。正如涂爾干所言：“社會發(fā)展的等級越高，它的專業(yè)化水平就越高。但這并不是說，專業(yè)化發(fā)展得越快就越好，而是說它必須根據(jù)需要的發(fā)展而發(fā)展?！盵1]

二、非審判事務的剝離與審判事務的分解

《法官法》第50條授權最高人民法院“根據(jù)審判工作需要”，確定各級法院的法官員額“在人員編制內”的比例，那么在人員編制給定的前提下，各級法院的法官員額取決于其“審判工作需要”。因此，首先需要界定“審判工作”的范圍，才能根據(jù)審判工作與非審判工作對于相應人員的需求，來確定審判人員與非審判人員的比例。比如，若將“審判工作”界定為審理和裁判具體案件的工作，那么為審判工作提供服務但與具體案件審判無涉的審判管理、審判研究、司法統(tǒng)計、行政事務、人事監(jiān)察等，原則上均可劃定為非審判事務從而剝離到“審判工作”范圍之外。其次，審判工作還可進一步分解為必須由法官承擔的工作與可以由審判輔助人員替代的工作，這個問題就相對復雜一些，因為即使可以就“裁判權必須由法官行使”、其他事務均可由審判輔助人員代行形成共識，但訴訟過程中需要“裁判”的事務復雜多樣，具體哪些事務必須由法官裁斷、哪些事務可以在法官指導下代行、哪些事務可以完全交由審判輔助人員處理等問題，并沒有確定、一致或可供直接借鑒的理論共識或實踐經驗，各國之間的差異取決于各自的司法結構、訴訟模式、案件分類標準，甚至對“裁判權”的不同定義。因此，在中國語境下，除了解決審判事務與非審判事務的剝離這一獨特難題之外，進一步分解和界定法官獨享的審判權/職/事務與可替代的審判輔助權/職/事務，則是更具理論挑戰(zhàn)和技術含量的難題。這兩個層次的界分都是評估相關事務各自所占（和應占）法院工作比重及所需人員比例的基礎和前提。endprint

（一）審判事務與非審判事務的界分及相應人員配置

根據(jù)中國人民大學對中國法律工作者職業(yè)化狀況的考察，中國法官數(shù)量經1979年以來連年持續(xù)增長，到2011年已達到195000人，每10萬人口擁有法官15人左右;平均每位法官審理案件數(shù)量經持續(xù)增長達到39件（1979年以來的峰值）[2]。大致對比一下日本、美國、德國及我國香港特別行政區(qū)同期法官人數(shù)及每位法官結案數(shù)的數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，與案件總數(shù)相比，中國法官作為一個“系統(tǒng)”平均審案數(shù)低得令人咂舌。比如2012年，日本2686位法官審判3090121件案件，其中包括刑事案件（不含交通事故）1382121件，其他案件1708000件，平均每位法官審判838.3件;美國州法院民事案件總數(shù)為23064000件（未計入不屬于傳統(tǒng)審判交通事故和違章案件44206000件），其中包括民事案件18259000件，家事案件4805000件，法官人均審案2742.1件;德國普通法院系統(tǒng)12930位法官審判案件2902774件，人均審判224.5件

德國的數(shù)字僅包括受理刑事和民商事案件的普通法院，不包括行政法院、勞動法院等系統(tǒng)。;中國香港特別行政區(qū)2013年80位法官審判64609件，人均審案807.6件。

當然，這一數(shù)據(jù)并不能準確反映各國法官的工作量，因為各國進入司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)的案件類型和標準差異很大。比如多數(shù)國家采取登記立案制，經對起訴狀進行形式審查合格即可立案，其中部分案件一旦進入實質程序即可能以非常簡易的程序駁回或撤銷了;我國民事訴訟立案采取實質審查制，不符合法律規(guī)定的起訴條件直接不予受理，這些未登記立案的大量案件并不計入司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)。另外，我國由行政機關、公證機構處理的大量事項在許多國家都交由司法機關承擔，而這些事項都適用非常簡易、便捷的程序處理，比如在普通法系，香港一般管轄法院的案件僅占全部案件總數(shù)的30%，美國一般管轄權法院的案件（含交通事故糾紛）僅占全部案件不到20%。不過，即使扣除案件類型、分流機制和司法統(tǒng)計方法等因素，并且不考慮龐大的司法行政系統(tǒng)，如果將法院全部有審判職稱的人員均計入“法官”人數(shù)，那么“案多人少”在中國仍是個假問題;但就一線法官的案件負荷來看，這一問題卻又確乎是真實存在的。

然而，這樣的比較對于中國的一線法官是很不公平的。當中國以“1審1助1書”的配比作為許多法官的夢想和司法改革的前景時，粗略地對比一下幾個不同法律傳統(tǒng)的國家法官員額比例。在大陸法系，日本（2013年）法官（3703人）與其他工作人員（22026人）的平均比例為1：6;德國（2012年）法官（12930人）與其他工作人員（50475人）的平均比例為1：4。普通法系的法官比例更小、輔助人員更多，比如2014年美國俄勒岡州法官（200人）與其他工作人員（1600人）的比例為1：8，科羅拉多州法官（300人）與其他工作人員（3500人）的比例為1：12。導致我國人案比例失調的核心因素，是法院的職能定位及人員結構的嚴重不合理。除了龐大的司法行政系統(tǒng)，目前有審判職稱的“法官”占法院工作人員的60%以上（1998-2002年達到80%以上）。但實際上承擔審判任務的一線法官僅占有審判職稱的法官不到50%，因為正副院、庭長占全部法官人數(shù)的比例為41%-47%[2]，加之研究室、審管辦等綜合職能部門中有審判職稱的人員占法官員額約7%-10%。也就是說，目前我國一線法官的員額所占全體法院在編人員的實際比例也就是大約30%，與改革試點法院確定的未來法官員額（上海33%、平均限額39%以下）大致相當，甚至還低于后者。而且目前這些一線法官大多是在基本沒有法官助理、也嚴重欠缺書記員的情形下，承擔了全部案件的審判工作。如果中國將全部有審判職稱的法官投放到一線審判工作，則中國法官與法院其他人員的比例大致為1：2.5-1：3。倘若每位中國法官能按照1：2至1：4的比例配備審判輔助人員，簡直就是如虎添翼了。可見，中國法官員額無論是按照目前的比例還是按照改革目標確定的比例都不是問題的關鍵，關鍵在于每一個占用法官員額的人都必須是真正從事審判工作的法官。

導致上述狀況的一個體制性原因是，中國的法院尚未成為一個真正以審判職能為重心的“單位”。法院除了承擔審判工作之外，還承擔了作為國家黨政機構所必備的其他日常職能，加之審判管理的行政化和科層化而產生的職能部門和人員配備，還有為了與上級法院和法院外黨政部門對接工作而設立的對口部門，以及為了解決受制于行政職級的“干警”待遇問題而分設的部門……于是各級法院在審判業(yè)務庭以外，設立了越來越多、越來越細的“綜合部門”——審管辦、研究室、行政辦公室、組織部或人事處、紀檢監(jiān)察室、新聞宣傳或/和協(xié)調處、司改辦……不僅占用了大量的法院人事編制，而且占用了大量的有審判職稱的法官名額，其中不少在非業(yè)務部門工作的人才都是具備精英法官素質的優(yōu)秀人才。然而，這些綜合部門的人員和院級、庭級領導占用了大量法官員額，卻沒有從事審判工作。一方面一線法官案件壓力很大，每位法官平均結案高達200件以上，有些法官一年結案上千件;另一方面整個法官體系卻效率低下。

法官員額制改革的初衷，就是“讓法院更像法院、讓法官更像法官”，在這樣目標之下“釋放生產力”：一方面將以資深法官為主體的庭長級、院長級的審判業(yè)務領導回歸直接審判，另一方面通過將現(xiàn)有司法人員分類為法官、司法輔助人員及司法行政人員并實行待遇逐次遞減，將存量中的優(yōu)秀人才資源導向審判一線，明顯壓縮與審判無關的綜合部門人員。由于當下的司法改革是在體制上尚未明顯弱化法院的非審判職能的狀況下運行的，因此也增加了法官員額制改革的復雜性和過渡性。但無論如何，改革目標一旦清晰，即使是在過渡時期，也必須堅持一個原則：法官是以崗定員，而不是以人定崗定員，因此不在審判崗位的人原則上不應占用法官名額，無論其個人怎樣優(yōu)秀。隨著司法體制改革外部對法院的干預和考核的減少從而逐漸純化法院功能，隨著法官待遇對行政級別依賴的降低從而消除以解決職級待遇問題為動因的部門繁殖，那么轉型時期的各種研究任務對優(yōu)秀人才的需求也就不是多大難題，因為精英法官本身就應該是優(yōu)秀的研究者，法院可根據(jù)特定的研究任務進行課題招標折抵案件數(shù)量或公開選派特定法官（或優(yōu)秀的法官助理）臨時參與，或者外聘不占法官員額的優(yōu)秀退休法官擔任課題研究或組成專項課題組。這種方式不僅減少了常設機構“層層設領導、處處養(yǎng)閑人”的狀況，而且真正的法官遠比專職研究人員更了解審判實務問題，因而也有能力提交更有價值的研究成果和意見。而且不同級別的法院因為職能配置的差異，對于常設性審判研究任務的要求迥異，完全不必層層對口、五臟俱全。endprint

（二）審判事務與審判輔助事務的分類標準與人員配置

如果說非審判業(yè)務與審判業(yè)務的比例嚴重失衡是在中國行政化、政治化背景下形成的獨特司法生態(tài)，那么將審判業(yè)務進一步區(qū)分為審判事務與審判輔助事務、日益擴大審判輔助職權則是在司法專業(yè)化驅使的一種世界動態(tài)，其目的如奧地利司法大臣克拉因（Klein）所言，“應當把法官從雜務中解放出來，讓其專心于法官本來的審判事務，審判以外的事務可以委諸法官以外的職員?！币运痉üδ芎蛯徟薪Y構與我國較為接近的德國和日本為例，其審判職與輔助職之間的地位設定、權限配置上在近代與我國當下狀況有諸多相似，比如審判及其相關的絕大多數(shù)權限皆屬于審判官，尤其是審判權被認為專屬于審判職，審判輔助人員只擔任記錄、其他文書制作和保管。但是隨著糾紛急劇增加、案件內容復雜化與審判官人數(shù)不足、法官負擔過重、訴訟嚴重遲延的矛盾與日俱增，因此德日經過一系列異曲同工的改革，重新調整法官與審判輔助職的關系和權限，比如德國逐漸發(fā)展出司法輔助官制度來分擔審判官的壓力，日本則在書記官素質不斷提高的情況下通過逐步擴大書記官權限來減輕法官的負擔。

德國1909年把歷來作為法官權限的訴訟費用確定與督促程序下發(fā)出假執(zhí)行宣告交由記錄官（Urkundsbeamte）行使，1921年進一步授權記錄官可以發(fā)出支付命令、不須法官指示即可作出附條件執(zhí)行文、可代替法官就債權和其他財產權的執(zhí)行進行裁判。1923年之后又在記錄官之外設立了司法輔助官，代行部分法官事務，1957年在《憲法》上正式確認了司法輔助官的獨立地位，再經1969年、1957年兩次改革擴大司法輔助官的權限、充實司法輔助官的培養(yǎng)之后，德國司法輔助官的制度地位相對穩(wěn)定下來。不過德國司法輔助官的權限主要集中在非訟事件程序領域，在民事訴訟程序領域內權限極少，不能理解為法官的助手[3]。

日本近代司法制度仿照德國將書記官職能定位于審判程序的公證人，承擔裁判所記錄、書類做成及保管。但現(xiàn)代書記官制度經過多次改造之后，在承擔原有事務的同時也分擔法官的權限——書記官要積極參與民事訴訟程序，努力推動審判職與輔助職之間形成團隊關系。1960年法律授權書記官可以接受法官命令，輔助法官進行法令、判例及其他必要事項的調查，書記官開始介入審判事項，為審判事項處理提供輔助;1969年書記官的權限大幅擴張，一些需要實體判斷的事項（如條件成就執(zhí)行文與繼承執(zhí)行文中對條件是否成就及繼承是否發(fā)生這種實體判斷）由原來需要法官同意改為由書記官直接判斷，而向來以法院行為對外產生效果的事項（如扣押登記委托、執(zhí)行程序的各種公告、催告及通知等）也被規(guī)定為書記官的固有權限、由其以自己的名義獨立實施。此外，1989年《保全法》、1994年《不動產登記法》也將保全和不動產登記這兩項原先由法官行使的權限轉為書記官的固有權限。這些改革使書記官的權限由以公證為中心朝著包含判斷功能的方向漸速擴大。1996年《民事訴訟法》修改進一步增加由書記官分擔的審判事務，還充實了書記官參與訴訟程序的內容，要求書記官積極參與向來由法官主宰的事實與爭點整理等訴訟運行程序

關于日本書記官制度的近期發(fā)展，另見：OscarG.Chase.CivilLitigationinComparativeContext[M].Thomson/West，2007.。在書記官之外還專設調查官制度，負責裁判所需法令、判例及其他資料等的調查（在德國這些事務仍由法官承擔），與書記官在一定程序下具體、個別地接受指示事項不同，調查官是概括地接受法官的命令。

德日的司法輔助制度雖然存在諸多差異，但制度設置中有一些共性特征值得我們在審判人員分類改革中特別關注。首先，審判輔助職并非簡單的分擔了“事務”，更是分享了部分審判“權限”——事務則僅僅是書類作成、整理等依照上層指示或決定實施的業(yè)務內容，權限則是為了保證職責的有效履行而享有對某些事項進行一定范圍和程度的判斷和決定。從司法輔助職被賦予行使部分審判權初始至今，其權限范圍一直呈逐步擴大趨勢，以至于有觀點認為除了需要高度法律判斷并且能夠產生確定效力或既判力的權限必須由法官行使之外，其他均可由審判輔助職行使。這樣既在維持法官數(shù)量較少的前提下保證法官的精英化，同時又因審判輔助職對司法活動的廣泛參與加速審判進程。其次，保持審判輔助職，尤其在行使權限范圍內的相對獨立性。審判職與輔助職權限上存在著清晰的界限，輔助職可以在自己權限范圍內進行獨立于審判職的判斷，并且以輔助職自己的名義對外行使這些權限。日本法官欲在輔助職的權限范圍上對其發(fā)出指令必須符合法定條件且遵循法定程序，德國法官則幾乎不可能與司法輔助官形成權限交集

筆者近期與德國教授PeterGottwald交流時，他對德國最新改革要求全部訴訟文檔只能以電子文檔方式呈現(xiàn)頗有微詞，但同時對以此便捷文檔傳遞并督促法官親自處理文牘、減少法院職員（staffofthecourt）的工作量持肯定態(tài)度。我于是就文中上述內容向他請教：過去的改革不是傾向于減輕法官負擔而加重司法輔助人員（courtclerks或assistantsofthejudges）的職責么？教授特別嚴肅地更正和強調說，德國的法官沒有助理;法院職員不是法官助理，他們的職責與法官完全是兩個序列。。這樣的獨立性既有利于輔助職充分發(fā)揮自己的主動性，又有效地避免了審判職與輔助職之間職責不清、工作不均衡的危險。

同樣重要的是，無論是德國的司法輔助官還是日本的書記官，能夠承擔審判權限都是建立在職業(yè)專門化或職業(yè)化基礎之上的。德國司法輔助官至少需要三年的預備期，并且通過高級司法事務官考試，預備期內還須接受至少一年的專門科目教育。德國由于司法輔助官培養(yǎng)屬于州管轄的事項，有些州還設置有司法輔助官研修所，由法官、檢察官及富有經驗的司法輔助官擔任教官教授司法輔助官實務中必需的法律理論知識[3]177-189。日本書記官是以事務官、速記官、速記官補、家庭法院調查官、家庭法院調查官補等身份被錄用的法院職員，參加法院職員綜合研究所入學試驗合格并在該研究所經過1-2年的研修后才能取得資格。書記官研修時間，法學本科畢業(yè)生要求一年，其他專業(yè)畢業(yè)生要求兩年。另外，司法輔助官、書記官都屬于國家公務員，保證了其職業(yè)的穩(wěn)定性。endprint

普通法系司法輔助人員的形態(tài)更為復雜。除了在名目繁多、不被計入正式司法體系的小額法庭或治安法庭中直接審判巨量小額案件的治安法官之外，在正式的司法體系中也有比例可觀的審判輔助人員，比如英國的主事官（master）、美國的審裁官（magistrate

注意magistrate的含義和角色在不同國家甚至在美國不同的司法區(qū)完全不同。在聯(lián)邦地區(qū)法院稱為美國司法官（U.S.magistrate），是根據(jù)1968年《美國司法官法》作為美國司法專員（U.S.commissioner）的替代而出現(xiàn)的，可行使法官的部分而非全部職權。在英國和在美國許多州，magistrate就是小額法官或治安法官，在magistrates′court（治安法院或法庭）中擔任限權法官。治安法庭還有一些其他名稱如courtofpeace、justicesofpeace。）、法院的書記官（courtclerk）、法官的助理（lawclerk），以及某些美國聯(lián)邦上訴法院協(xié)助案件管理和處理簡易案件的幕僚律師（staffattorney）等，此外還有法警（sheriff）、雇傭制庭審速記員（reporter）等專司某一特別事務的輔助人員。主事官和審裁官是特別重要的司法輔助官，但英美國家之間、美國各州法院之間及其與聯(lián)邦法院之間在權限配置方面差異較大，但作為司法輔助官員，他們都是經過特別任命協(xié)助法庭訴訟事務并享有部分事務裁決權的司法官員，比如調取證據(jù)、對證據(jù)開示爭議及其他審前事項作出裁定、簽發(fā)監(jiān)督令狀、收取訴訟費用，以及計算利息、估價年金等等訴訟相關事項，而由于普通法系國家采取集中審理模式，審前程序無論是程序事項、實體準備、抑或案件分流功能，都占據(jù)了是審判工作量的主要部分，因此那些不需要進入庭審程序的大部分案件和進入庭審程序的案件的大部分工作都是由這些司法輔助官員完成的，換言之，當事人和律師主要是跟這些司法輔助人員打交道。法院書記官由書記官處統(tǒng)一管理，主要是負責一些事務性的工作，比如對起訴狀進行登記，利用計算機等隨機分案，對案件進行一些事務性的準備。被譯為“法官助理”的lawclerk是法官雇用的私人助理，主要是幫助法官查閱資料和案例、起草文書等，在側重于法律問題審查并以書面審為主的美國上訴法院尤其重要。

在中國司法系統(tǒng)中，制度意義上的審判輔助人員只有書記員?！度嗣穹ㄔ航M織法》第39條規(guī)定，“各級人民法院設書記員，擔任審判庭的記錄工作并辦理有關審判的其他事項。”書記員的職責除了審判庭的記錄之外，“有關審判的其他事項”究竟為何則語焉不詳。最高人民法院在《人民法院管理辦法》中將書記員定位于“審判工作事務性輔助性人員”，規(guī)定其職責包括“庭前準備過程中的事務性工作、檢查開庭時訴訟參與人出庭情況、宣布法庭紀律、整理裝訂歸檔案卷、配合法院送達訴訟文書及完成法院交辦的其他事務性工作”，這可能就是我國書記員職責的制度依據(jù)。由于書記員的角色沒有相對獨立性，其職責和職權也不明確，加之書記員一直是學徒式的培養(yǎng)法官和晉級助理審判員、審判員的途徑，因此在實踐中，書記員實際上成了法官的私人助理或學徒，審判員可以不受限制地把審判有關的所有事務交付書記員處理。我記得一位資深書記員在年終總結時說：“你們數(shù)數(shù)嘛，老文（法官）今年審結的案件有多少，我就做了多少事，連裁判都是我寫的?！绷硪晃辉浽诨鶎臃ㄔ簱螘泦T的學者也做了相似描述：“諸如立卷、傳喚當事人、證據(jù)交換、安排法庭、接送當事人、詢問記錄、外出調查、庭審記錄、整卷、評議匯報筆錄、草擬法律文書、文書打印復印蓋章、宣判筆錄、送達、復印材料、退卷、報結、網絡錄人、歸檔等等事務。”[4]

20世紀90年代的第一輪司法改革中，筆者認為最失敗的當屬司法輔助人員改革，其主要原因是改革在缺乏幾個必備的配套或基礎因素的背景下倉促推進。首先，就司法職業(yè)者的運作空間訴訟模式而言，中國司法并不像英美司法那樣實行集中審理模式，而是采用階段性審理模式，不僅沒有明顯的審前程序，甚至沒有相對確定的準備事項結束的時間點——直到最后一次庭審辯論結束之前，像受理和交換新請求、新主張、新證據(jù)之類的準備性事項仍在持續(xù)，而且司法調解在整個訴訟過程的任何階段均可實施并形成結果，所以實際上準備事項與審判事項始終在交替進行。特別是在如今已成為法官解決糾紛的主要方式的簡易程序和速裁程序中，幾乎沒有專門的審前準備，這些法官本身所從事的工作與英美司法在審前程序中作為司法輔助人員的審裁員所承擔的職責相差無幾。其次，就司法職業(yè)者的遴選和晉升機制而言，中國法官既不像英美法官那樣產生于資深律師，也不像大陸法系法官那樣產生于司法考試中的優(yōu)勝者并經專門的職業(yè)培訓，而是采取法學畢業(yè)生直接分配至各級法院的方式;而整個法學教育更沒有像醫(yī)生或護士那樣以書記員或法官作為不同的職業(yè)取向分別招生或培訓。因此，當時改革倡導者簡單地將書記員與法官之間的關系類比于護士與醫(yī)生關系進行切分，切斷了由書記員這種學徒期過渡到法官的法律職業(yè)培訓途徑，也切斷了具備司法技能的法官的產生渠道，還切斷了法律人由學徒成長為法官從而實現(xiàn)其職業(yè)夢想的希望，因此不可能安心于將書記員作為法律人的終生職業(yè)

這段話是筆者對書記員改革唯一公開的批評。（參見：楊凱.書記員和法官助理素質與技能概論[M].北京：人民法院出版社，2010：序言.）。

作為推進書記員改革的配套措施，一些地方法院引入了法官助理制度，希望將書記員的職責局限于法庭速錄員和檔案裝訂工等法律專業(yè)能力要求較低的事務，而由法官助理來替代傳統(tǒng)書記員所承擔的其他角色，比如接待當事人、進行審前準備、起草裁判文書草稿等[5]。但是這一改革也因當年的業(yè)務骨干主要是年輕法官、而年長法官淪為年輕法官的助理，遭遇的阻力太大。于是，書記員制度改革已經啟動、法官助理制度又死于腹中，書記員的傳統(tǒng)角色與新興的法官助理（如果有的話）的角色發(fā)生混同和交叉，而法官仍然沒有足夠的助手。其實從以上比較法研究的簡單信息中即可看出，審判輔助人員的名稱叫書記員抑或法官助理并不重要，重要的是對崗位職責進行明確定位，比如日本《民事訴訟法》明確規(guī)定送達由書記官負責，而我國《民事訴訟法》規(guī)定的審判行為主體都是“法院”;美國、德國都有專門規(guī)定具體的司法輔助職權限和職責的法律，我國對書記員職位的規(guī)定一筆帶過、對法官助理等其他審判輔助人員的權責更是于法無據(jù)。如果審判輔助人員與法官之間的角色、權限、職責不明，即使不考慮其他因素，上一輪改革中試圖以法官助理替代書記員的改革敗績也會在這一輪改革中試圖以法官助理替代助理法官的改革中重新上演，而且由于從助理法官到法官助理的跨度涉及審判權這一核心職位、權限和職責的重新配置，因此將比上一輪改革面臨更復雜的問題和更嚴峻的挑戰(zhàn)。endprint

（三）中國助理審判員的歸屬：法官助理抑或限權法官？

假定法官員額制改革目標將員額法官定位于精英法官和全權法官（下文將在同一含義上使用這三個概念），那么目前審判人員分類改革涉及的將不只是在崗位（及相應職能）不變的前提下進行人事變動（數(shù)額變化及人員洗牌），而是必須首先涉及崗位和職能變動，其中首先涉及的就是助理法官這個職位的現(xiàn)行定義與未來走向的問題。目前有些地方法院的改革將助理審判員直接就地降職為法官助理，也是改革遭遇強烈抵抗的重要原因。

實際上，無論根據(jù)現(xiàn)行立法還是司法實踐，助理審判員都不是審判輔助人員，而是法官——雖然根據(jù)憲法、組織法、訴訟法的相關規(guī)定，審判員須經各級人大常委會任命被賦予審判職權后才能獨立行使審判權，但助理審判員經本院以簡易程序授權后即可代行審判員的全部職務。司法改革若欲將（助理）法官改變?yōu)椋ǚü伲┲?，則是一種質的變化，需要由法律對其權限和職責范圍進行重新定位。作為現(xiàn)行法中所定義的助理審判員或助理法官，“助理”是定語，而“審判員”才是身份，助理法官也是法官;而作為改革方向的法官助理，“法官”是定語，“助理”才是身份，法官的助理就是助理。具體而言，“助理審判員協(xié)助審判員進行工作。助理審判員，由本院院長提出，經審判委員會通過，可以臨時代行審判員職務?！保ā度嗣穹ㄔ航M織法》第36條2款）據(jù)此，助理審判員代行的法官職務是“全部”，而不是部分，這一特點使之明顯區(qū)別于德日享有“部分”審判權的審判輔助人員或英美的限權法官。助理審判員的任命程序只是需要經過本院的特定程序授權，即院長提出、審判委員會通過，而且這種授權法律并未規(guī)定是概括授權還是具體授權，實踐中普遍的做法是概括授權，無須在每一案件中具體授權，甚至未經上述授權程序，這一特征又使作為法官的助理審判員明顯區(qū)別于中國的法官。然而在普遍的審判實踐中，助理審判員幾乎完全視同于法官，能夠辨別的唯一差別是在裁判文書上署名為“代理審判員”，二者在審判職權方面的差別主要是，當合議庭組成人員中有審判員時，一律由審判員擔任審判長，即使該案的實際承辦人是助理審判員。但法律并未禁止合議庭全部由助理審判員組成，也不排斥助理審判員擔任獨任法官，相反，最高人民法院在1983年的批復中確認，“助理審判員在臨時代行審判員職務時，應當在工作中依法享有與審判員同等的權利，既可以獨任審判，也可以成為合議庭成員，由院長或庭長指定也可以擔任合議庭的審判長。”[6]

助理法官未經法官正式任命程序卻普遍行使與法官幾乎完全相同的權限，即使不考慮個人能力問題，在制度上的合法性、正當性以及法官職業(yè)保障方面的問題也是一目了然的。就能力而言，助理法官普遍被作為簡單程序的獨任審判員，特別是作為速裁法庭或某類案件簡易裁判的熟練工使用，一方面法律科班的專業(yè)優(yōu)勢得不到發(fā)揮和長進，另一方面由于年輕和缺乏社會閱歷和經驗，在沒有資深法官指點的情況下單獨應對復雜社會問題時，作出一些不合常理的判斷和反應，近年來媒體報道的一些違反常理令社會嘩然的“彭宇案”、“天價過路費案”等，都是由助理審判員擔任主審法官的案件，對于這些年輕法官的個人成長和法院的整體聲譽都造成了難以彌補的損害。而這些問題又常常成為強化庭長、院長、審判委員會對審判行政化領導的理由或借口。其實這些問題的根本原因是助理審判員的職權越位，既超出了其自身能力，也違背了司法人才的培養(yǎng)規(guī)律。

在日本，成為正式法官之前還有法官補、陪席法官兩級階梯，而且成為法官之后還因法院級別不同而要求不同任職資格。司法研修結束后被任命為法官補的，最初兩年通常被分配到東京、大阪等地的較大地方法院，主要擔任合議案件的陪席法官;之后很多會調動到全國的地方法院和家事法院，期間三年一面擔任合議案件的陪席法官，一面審理保全、執(zhí)行等案件和家庭法院的少年案件等;三年后取得可被任命為簡易法院法官的資格，所以也有參與處理簡易法院案件的權限。經過五年后，法官補經過特別任命也可與法官具有同一權限。法官補積累了十年經驗后可任命為法官，一般擔任地方法院、家庭法院合議案件的陪席法官（同時也擔當獨任法官）、高等法院陪席法官。被任命為法官的十年后，有可能擔任地方法院、家庭法院的庭長（部總括），擔任法官至少二十年后才有資格擔任院長;高等法院庭長的閱歷基本上參照地方法院、家庭法院院長的規(guī)定。

那么，如果按照許多地方法院的改革辦法將助理審判員大幅降格為法官助理，是不是解決問題的出路呢？這一問題的答案并不簡單，它取決于對助理法官的角色定位、權責界定和管理機制是否符合中國案件管理的具體需求和審判權配置規(guī)律。法官助理與助理法官的身份及相應崗職不同——法官助理的身份是“審判業(yè)務的輔助人員”，其職責是“在法官指導下審查訴訟資料、組織庭前證據(jù)交換、接待訴訟當事人、準備與案件審理相關的參考資料、協(xié)助法官調查取證、保全執(zhí)行、進行調解、草擬法律文書、完成法官交辦的其他審判輔助性工作”。就目的而言，設置法官助理旨在將審判職從事務性工作中解脫出來以專務于審判事務，這與其他國家擴大審判輔助職的目標相似;就需求而言，我國目前審判輔助人員嚴重欠缺，法官被送達之類的事務性工作糾纏，嚴重影響了專業(yè)人才發(fā)揮優(yōu)勢，集中心力行使審判權，因此設置新的審判輔助職位以分擔法官的負擔是很有必要的。然而，對比一下法官助理的地位與權限設定，卻發(fā)現(xiàn)改革定位的法官助理只不過是承擔了原來由書記員承擔的角色而已，因為法官助理不能獨立對外行使任何審判職權或輔助事務處理權，而必須在法官指導下處理事務并且最終由法官承擔責任。于是由國家以嚴格程序招進來的法官助理成為法官的打工仔，類似于英美法官的私人助理（lawclerk）。而且這樣通過員額法官的個別授權而使法官助理成為實際審理者，有可能成為“審者不判，判者不審”的另一種制度性根源，而司法的利用者（當事人）對于代表法院與他們打交道最多的，卻是缺乏規(guī)范性、透明性和確定的事先職能定位的審判輔助人員以及躲在他們背后的法官，也很難產生信任和信服。

在賦權模式上，由于法官助理缺乏角色的獨立性和法定的明確權限和職責，而是完全依照法官的指示處理事務在案件負荷無法分解的背景下，不可避免產生法官向法官助理推諉工作，甚至演變成由法官個人將過去由院長、審判委員會授命于助理法官的事務交付給法官助理;在職業(yè)激勵機制上，法官助理因為工作負荷沉重卻又居于從屬地位而無法體會職業(yè)榮譽感，加之未來由法官助理晉升為法官的渠道更加狹窄，法官助理職位很難對優(yōu)秀的年輕人有吸引力或對審判輔助工作過程產生正向激勵;從法官的角度來看，壓縮法官數(shù)量而不對其權限和職責進行相應調整，意味著法官仍然承擔著全部審判權及其相應的工作負荷和職業(yè)風險，因此實際上所有的審判輔助事務都需要征求法官的意見并由其對所有事務的最終處理承擔責任和風險，這將導致同一法官不僅在單位時間內處理案件的數(shù)量增大，而且權限集中，因而出現(xiàn)錯誤和滋生腐敗的概率更大。這種由客觀和主觀原因共同導致的后果和風險僅僅依靠事后的責任追究制是無法奏效的，必須依靠法官與審判輔助人員之間在職權配置過程中預置一種內設的“分權-分享”機制。從比較法經驗來看，各國的審判輔助職均存在著轉化為審判職的內在沖動，畢竟成為受人尊敬的法官才是法律人的最終夢想（法官職業(yè)不受人尊敬時另當別論，但這當然不是改革的目標），因此法治成熟的國家多通過明確界定審判職與審判輔助職權限的方式來抑制這種沖動，從而將部分優(yōu)秀的法律人留在同樣需要專業(yè)儲備的審判輔助職位上。endprint

那么，在給定的法官員額制改革目標（員額法官不超過39%）之下，在推定員額法官就是資深法官和精英法官的前提之下，如何定位改革設想中的法官助理的角色和權限？這取決于中國司法實踐中案件類型和程序結構更迫切需要的是審判輔助人員，還是限權法官？而這個答案又因各國對于不同級別的法院的職能定位不同而有所差異。比如，在實行集中審理模式的英美國家，訴訟案件分流與司法輔助事務都集中在審前程序中，因而英美審判輔助人員的權限是在法官監(jiān)督下行使審前程序運行所需要的各種權限，包括部分案件（如小額訴訟或）和部分事項（如證據(jù)開示范圍）的裁判權，從而被歸類于限權法官。而德日則是在區(qū)分訴訟案件和非訟案件的前提下對訴訟案件采取階段性審理模式，因此審判輔助人員的職權主要集中在處理非訟事務，并對此類案件享有較大的獨立決定權;同時在訴訟案件中擔任法官的助理，在法官的監(jiān)督下行使部分事項的決定權，而且同時也作為法院派駐審判程序的公證人對法官的權力行使構成監(jiān)督（比如庭審筆錄只能由書記官制作并成為上訴法院審查庭審行為的依據(jù)，法官不得指示書記官修改）。中國的審判結構大致類似于德日模式，但與德日分流案件的機制有一個明顯差異，那就是并不依賴于完全審判權的司法調解，可能影響中國設立法官助理的職權配置和員額比例。僅從案件所占比例來看，中國民事案件調解結案及經調解撤訴的案件（調撤率）在基層法院平均約占70%，略低于德日審判輔助人員處理的支付令、公證事務及其他非訟事件占基層法院案件的比率，更低于英美限權法官裁處的小額案件和通過其審前主持證據(jù)交換、和解撤訴的案件以及通過其他法院附設ADR等多種渠道所處理的案件占初審法院案件總數(shù)的比例。

因此，假定將中國數(shù)量龐大的助理審判員定位于限權法官，那么授權其在法官的監(jiān)督下獨立行使各類案件的調解權和小額案件、非訟事件的裁判權，并不需要根本性改變目前審判人員的基本結構;主要的改變只是通過法律規(guī)范將助理法官的獨立權限與職責進行明確，并置于法官的監(jiān)督、指導之下，同時將目前由助理審判員承擔的合議獨任制簡易案件范圍縮小并取消法官助理對普通程序案件的最終裁判權。與此同時，保留書記員的傳統(tǒng)職能，承擔純程序性和事務性的工作。在中國已經存在單獨的立案庭完成（改造后的）訴答程序、初次送達、隨機分案、案件分流（乃至先行調解）等大量先決性審判工作的情況下

不過該文是在實質審查制的背景下采取的折中方案，如果按照四中全會報告的最新精神，一審立案和二審立案實行登記制之后，立案庭（室）經形式性審查起訴狀和初步證據(jù)合格即登記立案后轉交審判庭，未必不是一個合理思路，倘若如此，則審判庭在推進訴答程序和審前程序中將承擔更多責任，審判輔助事務將大大增加。（參見：傅郁林.再論中國民事訴訟立案程序的功能與結構[J].上海大學學報，2014（1）：39-53.），審判庭實行這樣由完整審判權、有限審判權、純審判輔助事務構成的梯度權限配置，將成為定位全權法官（即員額法官）、限權法官（即助理法官或法官助理）、書記員三個梯度的崗位職權（責）的基礎。在此崗位職責確定的前提下，計算案件數(shù)量、類型及其對于精英法官即全權法官和限權法官的需求，確定相應的法官員額和限權法官數(shù)額，然后再根據(jù)書記員的職能定位和全權法官對于書記員的需求來確定書記員的數(shù)額。至于員額法官以外的職位如何稱呼，以及是否將這些限權法官歸入審判輔助人員系列，其實可能并不那么重要，只要足以區(qū)分他們與員額制法官的差別、并足以保障他們獨立于法官并受員額制法官監(jiān)督的職權（責）即可。比如最符合尊榮心理需求的是區(qū)分員額法官與普通法官，其次是法官與限權法官，再次是保留審判員與助理審判員的稱呼，最后是法官與法官助理。但無論哪一種稱謂，崗位/職能的區(qū)分和權限的界定才是問題的關鍵，這一界定同樣也是確定員額法官與司法輔助人員的具體數(shù)額的依據(jù)。

三、各級法院以司法職能分層配置為基礎的審判人員分類

以職能和權限的區(qū)分作為審判人員分類的基礎，意味著四級法院之間不僅員額法官與審判輔助人員的比例不同，而且限權法官與書記員之間的比例也不相同，三者之間究竟存在怎樣的具體差異則取決于四級法院職能和案件類型的差異。比如，在基層法院，調解案件、小額案件和非訟事件所占整個案件的比例遠高于中級人民法院，相應地對于行使獨立裁決權和調解權的限權法官的需求顯然較多。中級人民法院和高級人民法院同時承擔一審案件和二審案件，其所需要的員額法官數(shù)量取決于多種因素：一審案件的審判庭是否有可能（通過法律規(guī)定）在部分類型的案件中適用獨任制、商事審判庭的組成是否有可能由職業(yè)法官與商人或其他行業(yè)專家共同組成？二審對于不同案件的審判方式將在多大程度上采取開庭審理，歸類于審判輔助人員的限權法官僅存在于基層法院還是可以適用于中級人民法院，以及如果適用于中級以上的人民法院，其職能、資格和權限與基層法院有何差異（比如是否具備基層法院員額法官的資格才能在中級以上的法院擔任限權法官）？此外，各級法院審判事務與非審判事務的人員配置也取決于各級法院職能配置的差異，比如，雖然原則上各級法院均須明顯壓縮（及撤并）綜合部門和司法行政管理人員、研究人員也應隨其所在法院的職能及實現(xiàn)方式的變化而逐漸減少，但在高層法院審判指導職能的實現(xiàn)方式尚未轉變?yōu)橥ㄟ^對具體案件的示范性裁判之前，當轉型時期司法改革和應用法學研究仍是高層法院的一項重要職能之時，最高人民法院和高級人民法院對于專職研究人員的合理需求規(guī)模和趨勢與中級人民法院和基層法院顯然不同，因而所占用的法官員額也不可能相同?？梢?，法官員額和審判人員分類改革的具體方案直接取決于司法改革對于各級法院的職能目標定位。

（一）中國司法改革目標的困擾——精英司法抑或親民司法

作者關于職能分層和案件分流的系列研究，參見：傅郁林.司法職能分層目標下的高層法院職能轉型[J].清華法學，2009（5）：122;傅郁林.審級制度的建構原理[J].中國社會科學，2002（4）：84;傅郁林.多層次民事司法救濟體系探索[J].當代法學，2013（1）：105;傅郁林.繁簡分流與程序保障[J].法學研究，2003（1）：50;傅郁林.以職能分層和審判獨立為基礎的上下級法院關系[J].司法改革內刊，2013（1）.？endprint

毋庸諱言，法官員額制是以選任精英法官為目標的人事改革。然而，在中國語境下直奔精英法官這一目標，其本身未必完全不需論證。因為影響法官員額的一個重要的隱性問題亟待討論和解決：所有案件的裁判都必須由精英法官行使裁判權嗎？特別是在中國基層法院缺乏相對獨立的小額訴訟機制和限權法官傳統(tǒng)的狀況下，或者換一個角度說，在中國司法體系正在由傳統(tǒng)上普遍實行的小額訴訟模式

小額訴訟模式的基本特征是：簡單、靈活、變通、成本低廉、法官職權較大、受處分權主義和辯論主義約束較小。轉向現(xiàn)代精英的專業(yè)訴訟模式的過程中，有幾個基礎性的問題必須首先確定：如果將“員額制法官”定義為精英法官，那么有多大比例的案件必須裁判？如果全部案件均由員額制法官裁判，那么各級法院需要裁判的案件分別占多大比例？如果只有部分案件（大、難、要、新案件）需要由員額制法官裁判，那么其他案件的裁判權由誰和如何行使、與前者的比例如何？從中國的政治目標來看，在司法為民這一不變的目標中，親民司法才是核心，專業(yè)司法只是為了實現(xiàn)“讓當事人在每一個案件中感受到公平正義”這一終極目標而不得不針對那些專業(yè)復雜的案件作出的技術安排。從中國的社會基礎和現(xiàn)實需求來看，城鄉(xiāng)差別、東西差異、貧富差距如此顯著，律師代理的案件平均不到50%。無論從哪一個角度來看，四級法院如果不區(qū)分司法職能、不理會當事人的構成，追求同樣的法官精英化，既沒有充分的社會資源支持，也不會獲得法律文化的認同。

目前我國各級法院由于職能定位不清、職能運行方式單一，無法有效地兼顧公正與效率的雙重目標、解決糾紛與維護規(guī)則秩序的雙重功能，形成社會沖突層層分流的良性機制。一方面，居于司法金字塔尖的最高人民法院，本應擔當起參與政治決策、形成司法政策、維護司法統(tǒng)一的特殊使命，卻疲于應付日常案件（特別是上訪、再審案件），甚至不能維護自身裁判的正確性和一致性;另一方面，位于金字塔底的基層法院，本應貼近百姓日常生活、提供方便快捷成本低廉的司法服務，卻一味強調專業(yè)化和程式化[7]。過去的程序改革思路基本未能突破四級法院職能劃一、捆綁配置的模式，因而改革方向和具體方案左右搖擺，莫衷一是。20世紀90年代的程序改革整體推進專業(yè)化，導致以審理小額、家事糾紛的基層法院積案日益嚴重、效率低下、專業(yè)性和對抗性為基層百姓所排斥;2000年以來又整體回歸了靈活、便捷的模式，導致以審理專業(yè)、新型、高金額高風險商事案件為主的中級以上法院過分強調調解、規(guī)則功能喪失、易于規(guī)避程序控制。在級別管轄的立法層面上，四級法院幾乎全都專注于解決“個案糾紛”，沒有對司法的規(guī)則功能給予應有重視，比如四級法院的民事一審案件主要是根據(jù)爭議金額劃分的級別管轄權，因此勞動糾紛、家事糾紛等類型的案件，數(shù)額雖低，但政策性較強或關涉公序良俗，但終審級別很低，很難抵達高層法院。

因此，改革的目標必須兼顧低廉、便捷的親民司法與規(guī)范、專業(yè)的精英司法。但這雙重價值目標在技術上很難同時體現(xiàn)在同一案件、同一程序之中，而是依賴于司法職能分層和案件分流：在縱向上，不同級別的法院、不同審級的審判程序承擔各有側重的司法職能，并以此作為不同級別的法院對法官、審判輔助人員、司法行政人員進行分別定額的基礎;在橫向上，不同標的、不同類型的案件適用價值各有偏重的不同程序，并以此作為同一級法院對法官級別和權限進行進一步區(qū)分的基礎?？傮w上，四級法院的功能定位大致可進行如下偏重：基層法院定位于親民司法，中級人民法院定位于專業(yè)司法，高級人民法院定位于監(jiān)督司法，最高人民法院定位于指導司法

詳細討論，參見：傅郁林.以職能分層和審判獨立為基礎的上下級法院關系[J].司法改革內刊，2013（1）.。審判人員分類改革和法官員額制必須根據(jù)具體法院的案件數(shù)量和類型、審級職能以及轄區(qū)的經濟社會發(fā)展狀況及人口狀況，合理評估法官工作量及審判輔助人員配置條件等，并結合法院職能轉型和內部結構調整目標，進行系統(tǒng)性的合理設置。因此法官選拔的標準，也應根據(jù)各級法院的不同情況給予不同要素以不同的權重。比如越往高級法院，對專業(yè)化和精英化要求就更高一些，因為要通過裁判建立規(guī)則;越往基層，地方性經驗和親和性可能就相對重要，因為主要工作是解決糾紛。

（二）最高人民法院特殊職能的正當化及其對司法改革走向的決定性意義

在本次改革中，應當明確確定最高人民法院的特殊職能定位及其獨一無二的運行方式。目前由于四級法院的職能定位、受案范圍和運行方式的無差別配置，最高人民法院為了合理控制本院案件負荷（這一目的在比較法視角中也是正當?shù)模闷鋮⑴c立法、出臺司法解釋、制定審判考核指標的權力，對其下轄的三級法院從一審至再審案件的級別管轄權以及相應的裁量權實施控制，一方面大幅下調一審級別管轄權，另一方面放縱高級人民法院規(guī)避立法再審提級管轄的規(guī)定、濫用指令（下級法院）再審的權力。這些措施導致高級人民法院職能架空，一審案大幅減少，再審案件搭便車下壓案件，致使違背立法初衷而回流到中級人民法院;中級人民法院不僅因為級別管轄的調整而明顯增加了一審和二審案件，而且因為高層法院特別是高級人民法院在再審案件中濫用被最高人民法院強加在立法中的裁量權而承受大量立法者本欲取消的中級人民法院再審實體審判，不堪重負;基層法院的職能、權力和負荷均超過其法官素質等多維承受力。結果導致司法質量和公信力進一步下降、上訪和再審案件進一步增加的惡性循環(huán)。雖然有外部體制的干預和不當影響等其他因素，但最高人民法院在審判管理整體思路上，缺乏職能分層的意識和技術，更缺乏單獨設定和壓縮最高人民法院自身案件規(guī)模這一合理目標的權限，因此在調整級別管轄權、再審管轄裁量權及全國性司法考核體系等重大決策中過多地摻入本位利益，捆綁全國法院特別是高級人民法院，對于整個司法體系長期背離審級制度的建構原理、甚至一再違背立法初衷，難辭其咎。這一背景也成為許多下級法官擔心省級直管之后司法行政化加劇、低層法院利益受損的原因之一。

最高人民法院不僅可以合法地、名正言順地采用獨一無二的受案標準和機制，有效控制進入本院的案件量，而且應當有效制約高級人民法院自行出臺此類措施，促使高級人民法院原則上成為各省的監(jiān)督法院和終審法院，解決二審案件并消化再審案件，而不是將案件推向中級人民法院;而中級人民法院則不再承擔再審案件，專心審理專業(yè)一審案件，并對基層法院的二審裁判負責。對此，筆者已在十幾年來的多次專題研究中展開過論證，在此不贅。endprint

（三）基層法院案件的多樣態(tài)、多層次分流機制

就分流機制而言，目前四級法院主要是通過并不簡易的簡易程序進行案件分流、依靠調解來減少上訴。但“簡者不簡”的程序導致大量輕微刑事案件為了規(guī)避超期羈押和國家賠償?shù)娘L險而被加重刑罰，對調解的偏重則導致了變相強制調解的盛行和對審判程序規(guī)范及司法功能的損害。目前的改革思路主要是在程序改革，但2012年《民事訴訟法》增加的一審終審制小額訴訟程序被證明是杯水車薪，因其性質上的強制性（法定性）而不得不限定在狹窄范圍（否則會大范圍侵害當事人的程序保障權），卻因此廢棄了此前各地基層法院自行改革中行之有效的合意性速裁程序（即雙方協(xié)議放棄上訴）。必須從司法結構上下功夫，在基層法院和中級人民法院建立不同的案件分流機制。比如，目前基層法院同時承擔了多類、多層次的案件，訴訟案件與非訟案件、小額案件與大額案件、簡易案件與復雜案件、家事案件與商事案件……如此價值多元、跨度巨大的案件是在如前所述的任何國家的任何一級法院都不可能承擔的。不區(qū)分這些案件，也難以確定案件的處理方式和相應的全權法官、限權法官及審判輔助人員的權限和數(shù)額。必須在基層法院建立多種樣態(tài)的糾紛解決體系，將需要行使裁判權的小額、速裁案件與需要輔助人員進行審前準備的復雜案件進行區(qū)分，并制定與此相應的法官和司法輔助人員的比例。

基層法院改革首先涉及派出法庭的改革。我國基層法院的派出法庭是在交通不便的時代為了方便當事人就地訴訟而設立的，但如今許多已成為經常侵犯當事人程序權利的“地方霸權”。因為派出法庭雖然與基層法院本部審判庭的級別、權限相同，但各庭通常只有三、五位法官，按照分片管轄審判各種類型的案件，權限很大，難以監(jiān)控，水平參差不齊，許多破壞司法形象和公信力的行為都來自于派出法庭。在這方面，前述各國都設立了各顯優(yōu)勢的多種案件分流渠道可供借鑒。英美法系國家源遠流長的治安法庭和小額法庭承擔了半數(shù)以上的基層社會糾紛;大陸法系的法國和日本分別以小審法院和調停法庭見長，但不影響其正常司法程序的規(guī)范性和專業(yè)性，德國法院的快捷收債程序（支付令）程序處理了其基層法院80%以上的民事案件。我國許多地方的基層法院和派出法庭也進行了適合中國基層社會需要且符合審判原理的探索和發(fā)展，比如某省法院在中國原有的結構中，嘗試通過重新界定權限而建立適應中國新時期社會需求的限權法庭，將基層法院派出法庭改造為限權法庭，以快捷程序調處輕微刑事案件和小額民事案件，但改革期間暫時不賦予派出法官裁判權，而只是行使調解權，并與所在地方人民調解委員會合作，形成一種社區(qū)治安法庭模式;另一些城市的派出法庭則被改革為家事法庭、勞動法庭等專門法庭，謀求建立多樣化、多層次的糾紛解決和司法救濟途徑。這些探索不僅為基層百姓提供了成本-收益相適應的、易于接近的司法救濟，而且充分利用中國基層法院派出法庭的資源優(yōu)勢，促進社會自治體系的逐步建立，應當在本輪司法改革引起足夠的、甚至是至上的重視。法官員額制改革絕不能簡單定位于司法精英化發(fā)展，而必須在司法多元化目標下，通過法官員額制改革，帶動審判人員按照重新定位的崗位職位合理分類、推進法院人力資源按照以審判為中心的目標重新配置。比如，可以考慮將派出法庭改造為輕罪法庭、小額法庭，對其受理的案件類型、審理程序、權限范圍進行明確限定，法官資格和待遇也可考慮有別于基層法院，實行調解為主，裁判一審終審，不服者向基層法院合議庭（可建立特別的復審合議庭）;基層法院本部也可以參照派出法庭建立基層法院的速裁庭。僅從法官員額制角度來看，這些結構性調整都為控制正式司法的案件數(shù)量、實現(xiàn)復雜案件的精英司法奠定了基礎，也成為審判人員分類改革不可不計入在內的基礎性數(shù)據(jù)。

（四）中級人民法院審判庭結構的變革及其對法官員額的重大影響

中級人民法院是整個法院系統(tǒng)的中堅階層，不僅在承擔了“大、難、要、新、高”等強調專業(yè)性的案件一審職能，而且成為絕大多數(shù)案件的二審法院。特別是隨著民事案件一審級別管轄逐年下沉的趨勢，中級人民法院成為絕大多數(shù)案件的終審法院和大多數(shù)重大復雜專業(yè)案件的一審法院。如果說，基層法院的司法狀況影響司法體系在基層社會的根基，那么我們可以毫不夸張地說，中級人民法院的司法狀況決定著國家法院體系在整個社會中的公信力。因此，中級人民法院的審判資源配置應該成為司法改革的重中之重，而法官員額制所包含的司法精英化也是以中級人民法院為重心的。

然而，中級人民法院在審判職能和程序安排上沒有得到獨立的考量和科學的安排，在司法體制和審判管理上長期籠罩在兩級高層法院的陰影之下，沒有獲得獨立發(fā)展的空間——這種狀況有可能隨著司法省級直管體制的建立、資源分配由地方政府轉移到上級法院而進一步強化，但也有可能隨著最高人民法院與高級人民法院的相對分割而形成的相互制約而逐步緩解。在程序改革方面，中級人民法院應當在專門法院和商事審判中擴大適用一審案件的專業(yè)陪審員參審制[8]，并嘗試在刑事重罪（至少死刑）案件和社會影響廣泛（至少群體性）民事案件中適用陪審團制度（因陪審團的權限定位可將稱謂改為評審團或觀審團），以案件類型化的程序改革來保障中級人民法院兼顧二元功能（一審解紛功能與二審監(jiān)督功能），并在實現(xiàn)審判專業(yè)化和法官精英化的過程中兼顧司法民主化的訴求。

陪審制被認為是司法民主化的一種體現(xiàn)。但真正體現(xiàn)司法民主化的陪審制是英美式的陪審團制，因此在比較法上不加定語的陪審制通常特指英美陪審制。大陸法系國家和地區(qū)普遍適用的是參審制，主要適用于商事審判，體現(xiàn)了商人自治及陪審員在行業(yè)上的專業(yè)性，故稱專業(yè)參審制。我國現(xiàn)行的陪審制只有一種，就是大陸法系的參審制，不過主要用于普通民事案件，只有知識產權等個別領域在個別地區(qū)較為成功地采用了專業(yè)參審制。而德國、法國的商事法庭基本結構就是由一名職業(yè)法官與兩名商人共同組成的，這使得商事審判的實踐特征更像是商事仲裁，而不是更像普通的民事訴訟（特別是家事訴訟）;社會保障法庭和土地租賃法庭等，也是由職業(yè)法官和相關行業(yè)的裁判者共同組成的。此外，專業(yè)性案件由行業(yè)專家而不是法律專家主導裁判的更極端例子，是法國的醫(yī)療糾紛和美國等知識產權糾紛由法院外的準裁判機構作出初審裁判、然后可以像初審法院裁判一樣其他向法院上訴的機制。在專業(yè)性強的商事案件中建立（行業(yè)）專家陪審制，實現(xiàn)商事審判仲裁化，專家陪審員的資格不同于普通的人民陪審員，但在具體案件中選擇陪審員的權利應當賦予雙方當事人。endprint

英美陪審團制在傳統(tǒng)司法區(qū)的適用越來越集中于刑事案件，并且也得到越來越多的大陸法系國家（如法國、日本、韓國）借鑒。但在民事審判中，英美陪審制卻普遍呈日益衰落/勢微（美國）或被取締（英國）的趨勢。這是因為陪審團的功能主要用于緩解專業(yè)司法與民眾常識之間的隔閡、在事實問題上回歸普通民眾的常識判斷，從而在決定生死攸關的重大刑事案件中，以龐大的人民群體限制職業(yè)法官的權力、分擔職業(yè)法官的壓力、保障司法獨立和公正;但陪審團的成本很高而專業(yè)性較差，在無論是瑣碎的還是越來越專業(yè)的民事案件中都有些力不從心、得不償失。在重大刑事案件（特別是死刑案件）一審中引入陪審團制，陪審團的權限設定可先采取韓國模式（陪審團不享有裁判權、但享有評審權或否決權）。

中級人民法院實行陪審制的程序改革和審判組織改革，特別是在商事案件中引入商人或其他行業(yè)專家而走向仲裁化的方向，與法官員額制和審判人員分類改革其實在性質、功能和效果上是一致和一體的——在性質上是審判權如何分解和與誰分享的問題，在功能上是如何緩解審判專業(yè)化與類型化的問題，在效果上是如何在整體上減少對職業(yè)化的精英法官的需求并保障審判符合專業(yè)水準。除此之外，在司法程序的內部減少法官的權限、負荷和風險，在司法系統(tǒng)的外部緩解司法精英化與民主化的矛盾，不正是法官員額制改革所追求的終極目標——通過優(yōu)化司法資源和提高效率實現(xiàn)司法的公信力、保障（職業(yè)）法官“獨立公正行使審判權”、“讓公民在每一個案件中感受到公平正義”嗎？

此外，中級人民法院一審案件由于大都涉及復雜重大的訴訟案件，因此由限權法官獨立處理的獨立案件（如非訟事件或小額事件）極少，而由審判輔助人員在員額法官的監(jiān)督下相對獨立行使有限審判權的審判輔助事務依然存在，比如在程序事項上主持審前證據(jù)交換、在實體事項上應當事人請求和法官決定調取證據(jù)、以及主持和進行審前調解等。但是這類事務究竟由限權法官承擔，還是由書記員承擔，抑或由資歷較低的法官承擔，取決于對不同級別的員額法官、限權法官和書記員的定位，比如中級人民法院的限權法官是否應當與基層法院員額法官同樣資歷的人員擔任，或者兩級法院的“限權”法官均不是員額法官、但各自被“限定的權限”并不相同。同樣，中級人民法院的二審案件則更多是須由法官行使完整審判權的事項，而且書面審查和裁判文書的起草工作較多，那么這部分工作可否也有部分可以由限權法官替代？這也直接決定限權法官與員額法官的配比。此外，中級人民法院一審案件，即使在實體案件不適用陪審制或參審制，是否也有可能允許某些案件適用獨任制？這些可能性也將決定著員額法官與限權法官及書記員的比例。

（五）四級法院的職能配置及其對審判人員分類的具體影響

在中國法院系統(tǒng)中，除了考慮審判事務與審判輔助事務的比重關系之外，在法院“人員編制內”確定法官的員額，首先還取決于審判工作與司法行政管理工作的比重關系。各國法院在不同級別中如何配置法官與審判輔助人員的比例，在數(shù)字上并無清晰的共同規(guī)律，但在原理、方法或考量因素上卻是有規(guī)律可循的，那就是按照本國司法體系對于各級法院的具體職能配置（因素之一），根據(jù)不同法院的案件類型（因素之二）對于法官和輔助人員具體職權（因素之三）的針對性需求，進行區(qū)別對待。

德國不同級別和不同審級的法院因承擔的審判功能之差異，法官員額及其與輔助人員的比例也有明顯差異。比如，在實行聯(lián)邦制的德國司法體系中的四級法院，初審法院包括地方法院（localcourt）和地區(qū)法院（regionalcourt）。2012年德國一般管轄權法院初審法官人數(shù)共計12930

2011年的統(tǒng)計數(shù)字差異也不大：地方法院司法人員總數(shù)為49240人，其中法官為8037名;地區(qū)法院司法人員總數(shù)為14225，其中法官4894人;地區(qū)高等法院總數(shù)為6486，其中法官為1838人。數(shù)據(jù)來源：https：//www.destatis.de/EN/FactsFigures/SocietyState/Justice/Justice.html.;另有其他工作人員為50475，法官與輔助人員的人數(shù)比例平均約為1：4。但法官與輔助人員的配比因各級法院的案件類型而有所不同。比如，2012年蘭德市（theLander）地方法院司法人員總數(shù)為49119人，其中法官為8014人，法官與輔助人員的比例為1：4.7，法官員額為16.3%;地區(qū)法院司法人員總數(shù)為14286人，其中法官4916人，法官與輔助人員的比例為1：1.5，法官員額占34.4%;地區(qū)高等法院總數(shù)為6507人，其中法官為1845人，法官與輔助人員的比例為1：2，法官員額占28.4%。這種差異，根源于德國地方（基層）法院的案件類型明顯不同于地區(qū)法院和高等法院，有比例很高的非訟案件是由審判輔助人員承擔的，因而法官比例較小。

德國數(shù)據(jù)統(tǒng)計方式為兩種：一種是按法院管轄的案件類型進行分類統(tǒng)計，但不區(qū)分初審和上訴案件;一種為針對普通管轄權各級法院的分層統(tǒng)計，但未涉及特殊管轄法院（如勞動法院等），因此，無法統(tǒng)計出包括特殊管轄權初審法院案件在內的總數(shù)。另外，德國的地區(qū)高等法院僅對叛國罪及反憲法行為的極少案件享有初審權，為便于統(tǒng)計在此排除。一般管轄法院初審案件數(shù)（排除地區(qū)高等法院的初審案件）為2902774件，平均每位法官一年審理224.5件。數(shù)據(jù)來源同上。

任何一個國家的最高人民法院都享有區(qū)別于下級法院的特殊權限和為保障其特殊職能、權限實現(xiàn)的特殊運行方式，對此筆者已在多項成果中進行過專門論述

美國數(shù)據(jù)來源：http：//www.nawj.org/us_state_court_statistics_2012.asp;http：//www.uscourts.gov/Statistics/JudicialFactsAndFigures/judicial-facts-figures-2013.aspx;http：//en.wikipedia.org/wiki/United_States_federal_judge.。與此相應，職位和人員配置也不相同。比如，日本的司法調查官這個職位是司法輔助人員，但是在最高人民法院擔任調查官的司法輔助人員實際上是下級法院的法官裁判所中在裁判官以外的職員人數(shù)為22，026人（其中不包括執(zhí)行官、非常勤雜員、雇傭期為兩月以內的人員、休職者），裁判官與這些職員的比例為1：6。。這些法官中一部分會擔任最高人民法院調查官、事務總局局科長、局付、研修所教官等，其余的以案件數(shù)量等為基準而在全國的高等法院、地方法院、家庭法院、簡易法院實行定員配置。日本8個高等法院，地方法院、家庭法院本廳各50個（分支各203個），簡易法院（含獨立簡易法院）有438個，但事件非常少的某些地方法院和家事法院分部以及獨立簡易法院沒有常駐法官。endprint

普通法系國家在正式司法體系中通常只區(qū)分初審法院與上訴法院。初審法院普遍區(qū)分為（精英）法官主持的初審法院（英國司法體系中多稱為高等法院）和由稱謂不同的限權法官主持的名稱各異的治安法庭。比如香港的限權法院就有審裁法院、小額錢債審裁處、淫褻物品審裁處、勞資審裁處及小額薪酬索償仲裁處等;初審法庭（courtoffirstinstance）則對民事和刑事案件均有無限的司法管轄權，同時處理來自各類限權法院的上訴;還有地區(qū)法院（districtcourt）處理涉及款項5萬港元以上100萬港元以下的民事訴訟和刑期在7年監(jiān)禁以下的刑事案件;此外還有專門的家事法庭

2014年香港初審法官總數(shù)為183人，其中原訴法庭有27名法官和9名特委法官（即從大律師中挑選出來、在法官休假時幫忙審案的法官），區(qū)域法院44名，家事法庭1名，審裁法院（刑事）7名，土地審裁處3名，審裁法院及其他審裁處78位法官和14特委裁判官。。初審法院中法官配備多個審判輔助人員，而限權法院中（限權）法官本身就屬于審判輔助人員;各國上訴法院之間、甚至同一國家的兩級上訴法院之間在配置法官與輔助人員的比例上也有明顯差異，比如英國上訴法官就十分羨慕美國上訴法官有強悍的精英人才擔任法律助手（lawclerk），一個重要原因是美國上訴審查主要是律師辯論意見書（brief，又譯為法律理由書），英國則在上訴中依然保留了口頭主義，通常只有那些有判例價值的案件才需要制作詳細說明裁判理由的判決書——這份判決書通常是由勝訴方律師起草的筆者就此奇怪的司法慣例蘊含的風險請教過牛津大學的A.Zuckerman教授等英國學者，在批評的同時也有一種似乎合理的解釋，即英國區(qū)分事務律師與出庭律師，后者不須接觸當事人，更傾向于被理解為與法官一樣是精英的法律共同體成員。

我國四級法院的整體結構表面上呈階梯形。法院體系由最高人民法院（1個）、高級人民法院（31個）、普通中級人民法院（364個）+專門（中級）法院（31個）、基層法院（3050個）構成。四級法院的職能配置及職能運行方式大致相同。比如，四級法院都承擔一審功能，且主要按照爭議金額劃分級別管轄權;三級法院（即基層法院除外）都承擔二審功能和再審功能;各級法院、各個審級（一審、二審、再審）、各類程序（普通、簡易、小額）的審理范圍都是全面審理（即事實審+法律審）;各級法院的審判模式也沒有質的差異（開庭審理與書面審理的區(qū)分與事項和審級均無明顯關聯(lián)）。每一級法院的內部結構也大致相同，各級法院均設刑事審判庭（X個）、民事審判庭（X個）、行政審判庭（1個）。另外，還有立案庭（1-2個）、審監(jiān)庭（1個）等審判業(yè)務庭;執(zhí)行庭或/執(zhí)行局為并列于審判庭的業(yè)務庭;還有研究室、審管辦等準業(yè)務部門。除此之外，各級法院都設有辦公室、政治部（或人事處）、紀檢監(jiān)察室等有權決定或影響審判業(yè)務人員命運的非業(yè)務機構。但實際上，上下級法院之間并未形成以事項（案由）為基礎的審判業(yè)務對口關系。以民事審判為例，最高人民法院和大部分高級人民法院各有4個民事審判業(yè)務庭（下簡稱民庭），中級人民法院和基層法院的民庭少則3個，多則7個。但各級法院、同級各法院內部在劃分各民庭之間的案件管轄權（下稱簡“分案”）時標準并不一致，各法院分管審判業(yè)務庭的副院長權限范圍更是各具個性。同類案件在不同地區(qū)的法院作出一審裁判后可能上訴到管轄不同類型案件的民庭，或歸于不同主管副院長的監(jiān)督范圍，因而司法政策和裁判標準明顯不一致。

這種上下級部門對口、五臟俱全但審判業(yè)務并不完全對口的法院內部結構，源于中央與地方行政化管理的條條塊塊模式，但與法院職能日益回歸審判本原的整體進化、與四級法院職能的分層配置、與法院內部去行政化官僚化的改革方向、與法官系列獨立于公務員序列的發(fā)展目標等，都不相適應，應當進行相應調整。

最高人民法院肩負著統(tǒng)一法律解釋和司法政策、監(jiān)督和指導全國審判工作、統(tǒng)籌全國司法管理等特殊職能，在職能配置和行使方式上是明顯不同于任何其他地方法院，在其職能實現(xiàn)方式尚未全部轉型為以審判作為核心載體之前，特別是作為改革時期對全國司法改革負有指導責任的特殊法院，其部門結構和人員配置都會受到相應影響，比如審判職、研究職、審判管理職都應該有多名員額法官擔任。但仍有至少兩個方面需要改革：一是區(qū)分審判職位上的大法官與其他職位上的普通法官;二是非審判部門應該嚴格壓縮，即使保留相應的研究職位和管理職位，但不能像審判法官那樣配備法官助理。第一項改革是為了突出審判法官的角色，促進最高人民法院的統(tǒng)一司法和審判指導職能的實現(xiàn)方式逐步由抽象司法解釋向個案審判示范轉型;第二項改革是為了在壓縮非審判人員及部門官員的同時，整合研究室、司改辦、審管辦、法學研究所等研究部門，增強司法研究和審判管理的一體化和整合性，避免或減少最高司法層政出多門，出臺相互沖突的規(guī)范、政策，并因為工作協(xié)調的困難而影響效率。從審判指導職能實現(xiàn)方式轉型的趨勢來看，最高人民法院研究人員所占本院員額法官的比例應該從20%逐步降至5%（以三十年為期）。因為我國最高人民法院無論從案件規(guī)模、職能范圍、法官數(shù)量或機構設置來看在全世界都堪稱奇觀，但是改革雖是必然卻是漫長的過程——在整體功能上有賴于我國民事司法從單一的解紛功能向兼顧規(guī)則功能的發(fā)展;在最高人民法院的職能定位上，有賴于從普通案件的全面審理，轉向具有法律價值或結構性意義的特殊案件的法律審;在統(tǒng)一法律解釋職能的實現(xiàn)方式上，有賴于從發(fā)布抽象的法律解釋文件和個案匯報批復模式，向通過司法裁判形成權威的示范性判例的模式轉變。這個過程不僅漫長（預計30-50年），而且不可能是無所作為、靜候其變就可以自動實現(xiàn)的，目前建立的巡回法庭實際上是示范法庭，這是面對最高人民法院的存量改革困難重重的背景下，適應中國目前的背景、需求和基礎的大致可行的捷徑，期待其有助于快速提升司法公信力并為司法改革淌出一條血路。

相比最高人民法院，高級人民法院應當在案件監(jiān)督和消化再審案件方面承擔起更多責任，成為原則上終結審判程序的終審法院。因此，審判法官應該占據(jù)員額法官的專職的審判研究崗應當明顯壓縮，各類研究人員占本院法官員額的3%-5%。與此同時，由于司法改革形成的省級統(tǒng)管模式，因此高級法院承擔這項新職能是否需要增設一兩個員額法官為審判管理職，也會成為一個新問題。不過按照筆者已經公開表達的設想，法官遴選委員會和懲戒委員會并非由省法院自行組成，而是由法院系統(tǒng)內外的專家聯(lián)合組成，因此僅僅是委員會的秘書處設在高級人民法院，處理一些程序性事務，采取專家決定權與秘書處行政權完全分離的模式，因此，省管模式并不會增加非審判事務對員額法官的需求。與此同時，由于省級法院未來的定位主要是審理二審案件和再審案件，因此在員額法官與審判輔助人員的配置比例和標準上，應該明顯不同于中級人民法院，特別是不同于基層法院。endprint

四、余論

審判人員分類和法官員額制改革中存在的問題，除本文討論的主題之外還存在另一個重大問題，即作為改革目標的員額法官所享受的職業(yè)保障和裁判獨立遠未上升到與改革所追求的精英法官匹配的高度;相反，在資源配給不足的情況下責任和風險卻明顯增長，從而導致法官職業(yè)的吸引力不增反降。在此狀況下討論以怎樣苛刻的條件精選法官不免荒謬。因為司法本質上是個嚴重依賴于決定者獨立判斷權的職業(yè)，并且司法所必須具有的終局性使得這種獨立裁斷的后果和風險非常嚴重，因此這個職業(yè)注定要由職業(yè)良知、職業(yè)操守和專業(yè)水平都值得信服的精英分子來擔任，事后監(jiān)督或責任追究都只是一種外部和底線的保障。如前所述，審判機制改革旨在實現(xiàn)“讓審理者裁判，讓裁判者負責”，但這種獨立審判機制意味著相應的權力、責任、負荷、風險（包括法官個人的職業(yè)風險和獨立權力的社會風險）都成倍增加，而只有當法官職業(yè)對于德才兼?zhèn)涞膬?yōu)秀人才具有足夠的吸引力時，以法官精英化為目標的法官員額制才具有前提和基礎。相反，如果一個法官的權力明顯大于責任和能力，則蘊含著巨大的社會風險;但如果職業(yè)責任和職業(yè)風險明顯大于物質和精神收益，則意味著該職業(yè)在優(yōu)秀人才的市場競爭中缺乏吸引力。因此，法官員額制的前提是法官的職業(yè)保障與其權力、責任及風險相適應——這些職業(yè)保障包括但不限于：體面生活的充分物質保障、法律范圍內的充分職業(yè)尊重、正常行使獨立裁判權的職業(yè)行為不受追究的職業(yè)豁免。

相對選拔性晉升制度而言，法官的正常晉升制度更為重要。普通法官應該有一種正常晉升機制，即以法官服務年限為基本標準，只要完成日常審判工作，沒有發(fā)生違反法律明確規(guī)定的若干行為（稱之為消極條件或合格標準），即應正常晉升。選拔性晉升是指法官從基層開始招錄，逐級向上級法院晉升，主要用于解決上級法院的司法經驗和權威問題，因此須在滿足消極條件的前提下，還具有個別職位所要求的特別優(yōu)長，亦即與其他合格法官相比有比較優(yōu)勢。相比而言，正常晉升制對于法官的職業(yè)保障和促進司法獨立更為重要，因為司法的本質特點是恪守法律、墨守成規(guī)，而不是別出心裁、追求創(chuàng)新，法官業(yè)績考核的最好標準就是在法律的框架內做好本職工作，完成規(guī)定的工作量、依法辦案、做個“合格”法官，就應該享受相應的職業(yè)待遇，就可以不依賴于任何領導賞識或任何同事投票即可逐級晉升，由此讓那些兢兢業(yè)業(yè)、默默無聞和剛正不阿、特立獨行的法官，不需要得到領導的關注或同事的“人緣”即可享有正常晉升機會，更不至于為了一次晉升拉夠選票卻欠了一堆人情、不得不拿審判權和獨立性進行交換，從而在根本上解決普通法官的生存、發(fā)展和獨立性問題。

熱議中的員額制法官的選任機制，首先涉及現(xiàn)有司法人員的分流，也包括初任法官的遴選和上級法官的選拔。但能否通過員額限制實現(xiàn)法官精英化，除了取決于法官職業(yè)對優(yōu)秀人才的整體吸引力之外，主要取決于法官遴選機制所適用的條件和程序能否將候選的優(yōu)秀人才挑選出來。其實法官遴選委員會設在哪里并非問題的關鍵，關鍵在于如何通過技術設計，確保遴選委員會的獨立性和公正性、足以防止委員會成為一個擺設而其所在的機構卻成為權力核心。比如法官遴選委員會只設一個秘書處或辦公室，但只負責日常聯(lián)絡工作，決定權掌握在隨機組成的委員們那里。委員會的非常設性和每屆委員的隨機性對于保障法官遴選機構本身的超脫、獨立和公正都特別重要，因為委員們之間沒有一種長期的關系，會明顯增加勾兌成本和難度。“黨管干部”作為中國特色的基本原則，可以體現(xiàn)為否決權而非推薦權，比如法官遴選委員會依據(jù)專業(yè)能力和綜合標準推薦人選后，黨的組織部門可在人大表決前根據(jù)事先公開的標準行使否決權，并以法定程序公開核實其否決的具體理由和所依據(jù)的事實。

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