石鎂虹 章樺 徐正東

1997年新修訂的《刑法》將非法行醫(yī)行為納入到犯罪中。非法行醫(yī)入罪18年來，其對打擊非法行醫(yī)行為，維護我國正常的醫(yī)療衛(wèi)生秩序和促進醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展起到了巨大的作用。但由于我國醫(yī)藥衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展水平與人民群眾健康需求及經濟社會發(fā)展還不適應，看病難看病貴現(xiàn)象突出，非法行醫(yī)者看準商機鋌而走險進行非法行醫(yī)，導致非法行醫(yī)現(xiàn)象屢禁不止，問題十分嚴峻。[1]2013年，國家衛(wèi)生和計劃生育委員會、公安部、國家食品藥品監(jiān)督管理總局、國家中醫(yī)藥管理局、解放軍總后勤部衛(wèi)生部、武警部隊后勤部衛(wèi)生部六部門聯(lián)合部署在全國開展了為期一年（2013年10月～2014年10月）的整頓醫(yī)療秩序，打擊非法行醫(yī)專項行動。[2]此次專項行動客觀上使非法行醫(yī)罪刑事案件在數(shù)量上有一定的增加。對這一時期非法行醫(yī)犯罪及其表現(xiàn)出的特征進行實證考察具有特別重要的時代意義。判決書是最能真實、客觀地反映非法行醫(yī)罪現(xiàn)狀的載體，因此，筆者選擇了判決書作為非法行醫(yī)罪實證研究的樣本——從中國裁判文書網中，以“非法行醫(yī)罪”為檢索詞進行檢索，并隨機抽取了555份判決書，作為本文的實證考察對象。

一、非法行醫(yī)罪主體特征

（一）犯罪主體年齡偏大、文化程度較高，男性犯罪率高

通過對樣本進行研究，我們發(fā)現(xiàn)：非法行醫(yī)罪犯罪主體平均年齡為45.12歲，最低年齡為23歲，最高年齡為81歲，年齡中位數(shù)為44歲；且犯罪主體年齡呈現(xiàn)出以44歲為中值，向高低兩個年齡階段是逐漸減少的趨勢（見下圖）；非法行醫(yī)男性犯罪占到樣本的75.1%，女性犯罪占到樣本的24.9%，男性人數(shù)是女性犯罪人數(shù)的3倍；犯罪主體的文化結構中，中專文化程度犯罪比例最高，占樣本的39%，這部分犯罪主體大多為從衛(wèi)生學?；蛘哚t(yī)學相關院校畢業(yè)，具有一定的醫(yī)學知識，93.3%都是初中以上文化程度，且高中及大學文化程度合計占到了28.1%（見表1）；非法行醫(yī)作為典型的職業(yè)犯罪，[3]犯罪人平均年齡相對其他犯罪而言偏高 （例如故意殺人罪其平均年齡為30.42歲）[4]，且年齡偏高與本罪的犯罪主體需要具備一定的執(zhí)業(yè)經歷、容易使患者產生信賴感相關。

圖 犯罪主體年齡分布

表1 犯罪主體的文化程度

（二）既沒有醫(yī)師資格也沒有《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》的犯罪主體最多

最高人民法院于2008年4月29日頒布了 《關于審理非法行醫(yī)刑事案件具體運用法律若干問題的解釋》，其中明確規(guī)定了非法行醫(yī)犯罪主體的五種情況：其一，未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動的；其二，個人未取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機構的；其三，被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動的；其四，未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書而從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動的；其五，家庭接生員實施家庭接生以外的醫(yī)療行為的。根據(jù)上述規(guī)定及刑法理論界的相關解釋，再結合樣本中所載明的事實情況，筆者將本罪的犯罪主體概括為三類：第一類為缺乏醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格人員；第二類為缺乏醫(yī)療機構許可證人員；第三類為既缺乏醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格又缺乏醫(yī)療機構許可證人員。司法實踐中，單純未取得醫(yī)師資格人員和未取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》人員的犯罪率相對較低，二者合計僅占到樣本的25%；既缺乏醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格又缺乏醫(yī)療機構許可證的第三類犯罪主體人員最多，占到樣本的75%，是單一資格缺乏型人員的3倍。雙重資格缺乏型不僅缺乏必須的醫(yī)療知識，也缺乏必須的醫(yī)療設備條件，對公共衛(wèi)生環(huán)境造成實際損害的風險性更高，由此，司法實務部門將其作為打擊的重點。

二、非法行醫(yī)罪客觀方面特征

（一）非法行醫(yī)罪犯罪地點城市比農村多

由于醫(yī)療資源在農村和城市的分布不均，在《醫(yī)療機構管理條例》出臺前，衛(wèi)生行政部門并未對無證行醫(yī)行為進行制止甚至還加以鼓勵，在一定程度上緩解醫(yī)療資源分布不均的問題。但隨著城鎮(zhèn)人口的增加和城市化步伐的加快，非法行醫(yī)行為逐漸地從農村轉向城市。樣本中非法行醫(yī)行為發(fā)生在農村的占到了42.8%，發(fā)生在城市的占到了57.2%，城市高于農村近15個百分點，這說明縣市區(qū)已經成為非法行醫(yī)罪的一個重災區(qū)，衛(wèi)生行政管理部門也應當將重點力量放在城市，特別是城市周邊地區(qū)和城鄉(xiāng)結合部。

（二）非法開設私人診所數(shù)量多，社會危險性最高

判決書中所記載的非法行醫(yī)行為主要包括三種方式：開設私人診所、開設牙科診所、進行胎兒性別鑒定，合計占到樣本的96.6%。其中，非法開設私人診所的行為最多，占到樣本的71%，非法開設牙科診所的行為占到樣本的14.4%，非法進行胎兒性別鑒定的行為占到樣本的11.2%（見表2）。同時，我們發(fā)現(xiàn)，非法開設私人診所造成的死亡人數(shù)和重傷人數(shù)最多，包括造成死亡39例、重傷4例。

表2 非法行醫(yī)行為方式

（三）從行政處罰后到再次進行非法行醫(yī)的時間間隔較短

行政處罰后再進行非法行醫(yī)的時間間隔長短，不僅反映出本罪犯罪主體的主觀惡性程度，還反映出行政機關行政處罰的影響力大小。筆者認為，時間間隔越短，行政處罰作用力就越小，犯罪人的主觀惡性就越大；時間間隔越長，行政處罰的作用力就越大，犯罪人的主觀惡性相對也較小。樣本中，平均時間間隔為11.83個月，其中最小的時間間隔為1個月，最高的時間間隔為200個月。超過50%的案件時間間隔為6個月，18個月以內再進行非法行醫(yī)的占到80.4%。這說明我國對非法行醫(yī)行為的行政處罰力度還是有待加強，同時對于非法行醫(yī)人員的教育以及法律的宣講方面還有待提高。

（四）造成人身傷害的后果情況及賠償情況

非法行醫(yī)罪中單純處理未造成實際傷害的案例，占到樣本的89.4%；造成人員傷亡的案例占到了10.6%。這說明非法行醫(yī)罪中造成人員傷亡的情形并不少。雖然多數(shù)案件并沒有造成人員傷亡，但是加大對于非法行醫(yī)行為的懲處力度，在維護公共衛(wèi)生秩序的同時，可以最大限度地減少人員傷亡情況的發(fā)生。同時，我們也發(fā)現(xiàn)，造成人身傷害后果的非法行醫(yī)中，多數(shù)對被害人進行了賠償并取得了被害人的諒解，賠償?shù)谋壤_到了87.5%，這從一定程度上彌補了其造成的社會危害。

（五）衛(wèi)生行政部門與公安部門的銜接存在問題

《關于審理非法行醫(yī)刑事案件具體運用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的，應構成非法行醫(yī)罪。根據(jù)《關于在嚴厲打擊非法行醫(yī)和非法采供血工作中加強銜接配合的暫行規(guī)定》以及《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，非法行醫(yī)被行政處罰2次后，應當移送公安機關進行犯罪處理。樣本中，86.1%的判決嚴格按照司法解釋進行了刑事處罰，但存在13.9%案件在超過2次行政處罰后仍繼續(xù)非法行醫(yī)的行為并沒有得到及時的刑事處罰，最高的行政處罰次數(shù)為6次，質言之，行政處罰6次后才移交公安機關（見表3）。這一現(xiàn)象產生的原因在于衛(wèi)生行政部門移送刑事案件不及時、衛(wèi)生行政部門信息交流系統(tǒng)建設不完備、衛(wèi)生行政部門自身法治建設不足、衛(wèi)生行政部門及公安機關銜接程序不暢通等，當然也不排除相關人員怠于行使職責或者故意不行使職責的情況。[5]

表3 行政處罰的次數(shù)

三、非法行醫(yī)罪的量刑特征

（一）刑種適用主要集中于有期徒刑和拘役，有期徒刑適用最多

我國《刑法》第三百三十六條規(guī)定了非法行醫(yī)罪的三檔量刑：第一檔量刑，對未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；第二檔量刑，對嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；第三檔量刑，對造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。對非法行醫(yī)罪刑種的適用上，法官掌握了較大的自由裁量權，包括單處罰金刑、管制刑、拘役刑、有期徒刑、免于刑事處罰等五種情形。樣本中所記載的非法行醫(yī)罪中，判處有期徒刑占到64.5%，拘役占21.1%，二者總計占85.6%（見表4）?？梢钥闯?，有期徒刑適用最多、拘役次之，刑種主要集中于有期徒刑和拘役兩種主刑，單處罰金適用率高于管制，免于刑事處罰適用率最低。非法行醫(yī)罪的刑種選擇呈現(xiàn)出一種從重到輕依次減少的規(guī)律，實務部門還是傾向于選擇較重刑種處理非法行醫(yī)的犯罪行為。

表4 刑種選擇的基本情況

（二）量刑幅度選擇偏輕

非法行醫(yī)罪有三個量刑幅度可供選擇，結合《非法行醫(yī)罪司法解釋》的規(guī)定，筆者將其分為三類：未造成人員傷亡的情況，適用第一檔刑期；嚴重損害就診人身體健康的情況，適用第二檔刑期；造成就診人死亡的情況，適用第三檔刑期。除去免于刑事處罰和單處罰金的刑種適用，第一檔刑期中管制量刑的平均值為12.4個月，其最高量刑為24個月，最多的量刑選擇為12個月；拘役量刑均值為4.4個月，其最高量刑為9個月，最多量刑選擇為3個月；有期徒刑量刑的平均值為9.1個月，其最高量刑為36個月，最多的量刑選擇為6個月，除去管制剛好在法定刑中線上，第一檔刑期都在法定刑中線以下進行量刑。第二檔刑期只存在兩個案例，量刑都為有期徒刑12個月。第三檔刑期，雖然判決書中記錄了在就診過程中被害人死亡的情形，但根據(jù)法醫(yī)鑒定結果，法院最終認定有的案例中，其非法行醫(yī)行為與被告人的死亡不存在因果關系，有的案例認為存在次要因果關系，有的案例認為與診療行為無關，所以存在一些明顯低于量刑幅度量刑的案例。除去這些案例，第三檔刑期有期徒刑平均量刑為127.846個月，其最高量刑為156個月，最多量刑選擇為120個月，在適用第三檔刑期時，司法人員基本上是以第三檔刑期起點即120個月進行判決的。

（三）罰金數(shù)額總體均衡，但個別量刑偏高

非法行醫(yī)罪可以選擇單處罰金，又可以選擇并處罰金。樣本中，單處罰金數(shù)額的平均量刑為11403.85元，法官最多選擇為10000元，最高量刑為50000元（見表5）。單處罰金20000元以下的選擇所占比重較大，為所有案例的90.4%。并處罰金的均值為11139.10，其最多選擇為10000元。第一檔刑期的罰金均值10668.83元，第三檔刑期的罰金均值為16045.45元，但最大值100000元卻出現(xiàn)在第一檔?？v觀所有并處罰金情況，我們可以得出，91.3%的判決選擇在20000元以下，量刑總體均衡（見表6）。

表5 單處罰金數(shù)額

表6 并處罰金數(shù)額

（四）緩刑的適用率高，緩刑考驗期短

樣本中，所有判例適用緩刑案例占到41.1%，遠遠高于全國緩刑率平均水平 （2010年26.32%,2011年29.41%,2012年30.26%），高出了10個百分點；緩刑考驗期平均為14.36個月，最低為3個月，最高為60個月，最多的選擇為12個月。[6]緩刑考驗期選擇在12個月以下的占到74.1%,24個月以下的占到了94.3%，最多的選擇依次為12個月、24個月、6個月和18個月。

四、非法行醫(yī)罪實證考察結論

（一）非法行醫(yī)罪男性犯罪遠遠高于女性犯罪

作為典型的職業(yè)犯罪類型，非法行醫(yī)罪犯罪人年齡普遍較高，以44歲為界，向高齡和低齡兩個階段逐漸降低，案例中，犯罪主體的最高年齡為81歲。犯罪人的文化程度較高，犯罪主體大多表現(xiàn)為從衛(wèi)生學?；蛘哚t(yī)學相關院校畢業(yè)的中專文化程度的人員，93.3%都是初中以上文化程度，高中及大學文化程度合計占到近三分之一。既沒有醫(yī)師資格也沒有取得醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證的雙重資格缺失型較多，占到全部犯罪的75%，單一的未取得醫(yī)師資格或未取得醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證進行非法行醫(yī)的數(shù)量較少。所以，在醫(yī)學中專職業(yè)院校加大法律課程的學習，加強對非法行醫(yī)的危害及刑事法律后果的重點教育，對減少非法行醫(yī)行為有重大意義。

（二）非法行醫(yī)方式主要集中于一般的私人診所進行胎兒性別鑒定

開設私人診所最多，占到71%，并且私人診所造成的死亡人數(shù)、重傷人數(shù)也最多，社會危害性最大。非法行醫(yī)罪的犯罪發(fā)生地呈現(xiàn)出由農村轉向了城市特征，城市發(fā)生非法行醫(yī)犯罪的數(shù)量較多。由于非法開設私人診所類型具有隱蔽性的特點，衛(wèi)生行政部門應充分發(fā)揮全國衛(wèi)生監(jiān)督信息報告系統(tǒng)的作用加強監(jiān)管，同時也應加大的懲處非法行醫(yī)的宣傳力度，發(fā)揮群眾檢舉非法行醫(yī)行為的作用，構建一套遏制非法行醫(yī)的全民共防體系。[7]

（三）非法行醫(yī)罪中造成人員傷亡的情況還比較多

占到了10.6%，比例還是比較大，只有加強對非法行醫(yī)罪的監(jiān)督和查處，才能有效降低其對社會的實際危害。同時，造成人員傷害后，犯罪人大多賠償了受害人相應的損失并取得了被害人及其親屬的諒解，彌補了犯罪人造成的社會危害。

（四）非法行醫(yī)罪刑事案件移送銜接并不完善

衛(wèi)生行政部門與公安機關的交流有待較強。有近13.9%的案件超過了2次行政處罰后，再次非法行醫(yī)而并沒有及時追究其刑事責任的情況。衛(wèi)生行政部門需要加強自身的信息化建設，同時加強人員法律素質培養(yǎng)，定期與公安部門進行交流，建立各地方刑事案件快捷高效移送的程序，檢察機關也應當加強法律的監(jiān)督。[8]同時，行政處罰的方式有待加強，行政處罰過程中對非法行醫(yī)人員的教育及其他法律后果的宣講也有待加強。

（五）刑種適用大多在有期徒刑和拘役刑中選擇

這占到了85%，看似偏重，但量刑普遍偏輕。除了管制在法定刑中線上，其余量刑都在法定刑中線以下。同時，也存在一些判決明顯低于法定量刑幅度進行判決的情況。緩刑適用率高于全國平均水平，緩刑考驗期也比較短。單處罰金與并處罰金的差異不大，最低為1000元，平均在11000元左右，90%以上的判決都在20000元以下進行量刑，但個別案例罰金偏高，達到10萬元的罰金刑。罰金數(shù)額到底應當在多少合理，也需要司法機關進一步明確司法解釋，否則會造成罰金量刑上的不平衡。

[1]吳珺,周游,蘇維.淺談打擊非法行醫(yī)的長效監(jiān)管機制[J].現(xiàn)代預防醫(yī)學,2010,37(9):1751-1752.

[2]李木元.我國三年取締無證行醫(yī)14.1萬余次[N].人民政協(xié)報，2013-10-11（10）.

[3]張明楷.刑法學（第四版）[M].北京：法律出版社，2011：992.

[4]尹明燦，李曉明.故意殺人罪實證研究—以493例故意殺人罪案例為視角[J].中國刑法雜志,2009(6):115.

[5]李祝,邱廣民.2012年宿州市非法行醫(yī)現(xiàn)狀調查分析[J].中國農村衛(wèi)生事業(yè)管理,2014,34(2):149-151.

[6]章樺、李曉霞.醉酒型危險駕駛罪量刑特征及量刑模型構建實證研究—基于全國4782份隨機抽樣判決書[J].中國刑事法雜志,2014(5):101.

[7]樊春.2011-2012年安徽省非法行醫(yī)行政處罰現(xiàn)況調查[D].安徽醫(yī)科大學,2013.

[8]崔宗強,王寶江,劉玉紅.北京市昌平區(qū)移送非法行醫(yī)涉嫌犯罪案件探討[J].中國衛(wèi)生監(jiān)督雜志,2012,9(6):568-570.