楊宇 王媛媛

( 重慶大學建設(shè)管理與房地產(chǎn)學院，重慶 400045)

0 引言

我國作為發(fā)展中國家，非常重視基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。但是單純地依靠政府資金已經(jīng)不能滿足我國對基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需求。為此，我國引入了公共私營合作制(Public -Private -Partnership，PPP)模式，希望通過使用私營資本進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。近年來，PPP 模式在我國得到了廣泛的使用，作為一種新型的融資模式和工程采購模式，它將公共部門與私營部門的優(yōu)勢有機地結(jié)合起來，有效減輕政府的財政壓力，為我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的健康、可持續(xù)發(fā)展提供了條件。

自我國引入PPP 模式后，許多專家和學者對PPP 模式進行了研究和探討，主要集中在以下方面:①典型模式、適用范圍和運作程序的研究;②PPP 模式適用的環(huán)境及其關(guān)鍵成功因素研究;③風險評價、分配機制及決策;④PPP 模式的定價研究［1］。但是，關(guān)于PPP 模式合同體系結(jié)構(gòu)方面的研究相對較少，本文擬通過對幾個相關(guān)典型案例的分析，初步研究基于PPP 工程采購模式的工程項目合同體系的基本結(jié)構(gòu)及其影響因素。

本文將基于PPP 工程采購模式的工程項目定義為PPP 項目。

1 基于PPP 工程采購模式的工程項目合同體系結(jié)構(gòu)研究的必要性

1.1 PPP 模式的內(nèi)涵

業(yè)界對PPP 模式的定義有廣義和狹義兩種。廣義而言，PPP 是指公共部門與私人部門為提供公共產(chǎn)品或服務而建立的各種合作關(guān)系;狹義而言，PPP 可以理解為BOT、BOOT、TOT 等一系列項目融資模式的總稱［1］。本文進行的分析研究是基于狹義的PPP 概念。

與傳統(tǒng)工程采購模式相比，PPP 模式強調(diào)的是公共部門與私營部門之間穩(wěn)定和持久的合作、風險分擔、利益共享和相互信任，其目的是實現(xiàn)“雙贏”或“多贏”［1-4］。PPP 模式在我國一些大型基礎(chǔ)設(shè)施項目的建設(shè)中都得以成功運用。

1.2 基于PPP 工程采購模式的工程項目合同體系結(jié)構(gòu)研究的必要性

在工程項目全生命周期中，有許多相互影響、相互聯(lián)系又相互獨立的專業(yè)工作任務或內(nèi)容，這些工作任務或內(nèi)容需要通過各類工程合同的履行才能完成。工程項目的融資模式、各類工程采購模式、實施策略和各種管理規(guī)范是建立在工程合同基礎(chǔ)之上并通過合同進行定義和實施的，工程項目的建設(shè)和運營實質(zhì)上是一系列工程合同的訂立和履行過程［2］。在工程項目全生命期中，這些合同具有縱向關(guān)聯(lián)性和橫向關(guān)聯(lián)性，這些合同及其關(guān)聯(lián)性構(gòu)成了復雜的、動態(tài)的合同網(wǎng)絡。

工程項目合同體系可被定義為在工程項目全生命周期中各個相關(guān)合同構(gòu)成的一個有機整體，以及組成該整體的各個合同之間的邏輯關(guān)系［2］。一個工程的合同體系能夠全面而且直觀地表現(xiàn)一項工程全生命期中可能涉及的各個參與方及其相應的合同關(guān)系。

作為一種特殊的項目形式，PPP 項目的參與者較傳統(tǒng)項目更多，合同關(guān)系更為復雜，一個項目就可能包含成百上千個合同，這些合同相互關(guān)聯(lián)，構(gòu)成一個復雜的體系。只有從合同體系的高度認識與分析PPP 項目全生命期可能涉及的各種類型合同，才能夠?qū)φ麄€工程項目建設(shè)和運營進行全方面的協(xié)調(diào)，約束相關(guān)者的行為，從而保證項目順利實施。

綜上所述，合同體系在一個工程項目的全生命期中起著關(guān)鍵作用。因此，任何一個工程項目都有必要進行合同體系結(jié)構(gòu)的設(shè)計。PPP 項目的合同關(guān)系尤其復雜，其合同體系較一般工程項目更為煩瑣，更有必要對其合同體系結(jié)構(gòu)進行研究。

2 基于PPP 工程采購模式的工程項目的參與方及其合同關(guān)系

2.1 PPP 項目的各參與方

PPP 項目的全過程涉及眾多參與者:政府公共部門、私營部門、項目公司、銀行和金融機構(gòu)、保險公司、用戶，還包括各種工程承包商、分包商、供應商等。李啟明［1］等將參與方歸納為三大類:政府公共部門、私營部門和金融機構(gòu)。

2.1.1 政府公共部門

政府公共部門不僅指發(fā)起項目的部門，還包括與項目相關(guān)的各個政府部門，如財政、建設(shè)、環(huán)保、規(guī)劃以及政府咨詢機構(gòu)等。在PPP 項目中，政府公共部門主要負責審批項目方案并給予政策支持;發(fā)起項目的部門向相關(guān)部門申報項目，獲得批準后招標選擇項目公司負責項目的建設(shè)，同時商榷特許經(jīng)營許可和可提供的優(yōu)惠條件［1］。

2.1.2 私營部門

參與公共基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)融資的私營部門是一個泛指的概念，它可能是社會資本、私營企業(yè)、國有企業(yè)、外資企業(yè)等經(jīng)濟組織，也有可能是個人［3］。私營部門應當具有足夠的資金實力或資金來源，同時還要擁有對所承擔項目進行全生命周期管理的豐富經(jīng)驗和管理能力。一般而言，私營部門還包括由私營部門組建或由私營部門與公共部門聯(lián)合組建的項目公司(或特殊目的公司，本文將其統(tǒng)稱為項目公司)。項目公司選定的設(shè)計商、工程承包商、材料和設(shè)備供應商等也屬于私營部門，它們彼此間以合同作為維系和約束。

2.1.3 金融機構(gòu)

PPP 項目參與者中與資金有關(guān)的都可以歸到這一方，包括提供貸款的銀行、保險公司、擔保公司、國內(nèi)外資本市場及其他金融機構(gòu)［1］。項目建設(shè)期資金和流動資金由一般的商業(yè)銀行提供，長期貸款更多依賴于國內(nèi)外資本市場，包括開發(fā)銀行、證券市場和債券發(fā)行。此外，辛迪加財團融資和租賃融資也是重要的融資渠道［1］。對于不同類型的PPP 項目，融資渠道要根據(jù)實際情況進行選擇，因而對可能參與的金融機構(gòu)也需視情況而定。

2.2 PPP 項目參與方的合同關(guān)系

PPP 項目三大參與方之間的合同關(guān)系比較復雜，所涉及的合同類型很多，可梳理歸納為以下幾類:

2.2.1 特許權(quán)協(xié)議

特許權(quán)協(xié)議是公共部門與私營部門之間的合同協(xié)議，公共部門通過特許權(quán)協(xié)議將本應由政府控制的基礎(chǔ)設(shè)施項目的特許權(quán)授予私營部門，在一定時期內(nèi)由組建的項目公司進行項目建設(shè)和運營。特許權(quán)協(xié)議是開發(fā)項目的基礎(chǔ)，它是PPP 項目的核心合同文件，規(guī)定了公共部門和私營部門之間的權(quán)利義務關(guān)系。公共部門通過特許權(quán)協(xié)議將部分風險轉(zhuǎn)移給私營部門，實現(xiàn)風險分擔。

2.2.2 融資/貸款協(xié)議

通常私營部門的直接投資和公共部門投入的資金形成項目公司的資本金，構(gòu)成項目的直接融資部分;項目的間接融資部分是由貸款、租賃或由其他方式籌集的資金構(gòu)成的，它們合在一起組成項目的總投資［4］。直接融資部分主要是通過私營部門之間或私營部門與公共部門之間簽訂股東協(xié)議實現(xiàn)的，間接融資部分是通過金融機構(gòu)與項目公司之間簽訂的貸款協(xié)議或其他融資協(xié)議實現(xiàn)的。

2.2.3 咨詢合同

政府公共部門在工程建設(shè)方面的專業(yè)知識較欠缺，對于PPP 項目，公共部門在確定合作的私營部門之前，要先選定一些咨詢公司或評估事務所為其提供招標、合同管理等方面的咨詢服務，協(xié)助其確定融資方案和選擇合作伙伴。同樣，在項目建設(shè)階段，項目公司也需要向一些咨詢公司進行專業(yè)咨詢，如造價咨詢、監(jiān)理咨詢等。

2.2.4 建設(shè)工程合同與運營管理合同

在項目運作過程中，項目公司在需要雇用具備一定施工經(jīng)驗和管理能力的承包商和運營商進行項目的建設(shè)與運營，一般可通過固定價格的交鑰匙合同進行聘用。通常建設(shè)和運營承包商由不同的公司分別承擔，但也可以由同一公司獨立承擔。有時項目公司也可以兼任項目的建設(shè)商和運營商，只要其具備承包經(jīng)驗和管理能力。

2.2.5 保險/擔保合同

保險公司與項目公司簽訂保險合同，對項目運行中各參與方都不愿或不能承擔的風險進行保險，如戰(zhàn)爭、地震等不可預見風險。擔保合同主要包括兩類:一類是政府作為項目擔保人，以政府財政資金作為抵押或以其他形式(安慰函等)向銀行提供擔保，以取得貸款的擔保方式;另一類是PPP 項目的其他有關(guān)參與方出具的由銀行、企業(yè)或擔保公司開出的履約保函，保證項目的貸款按時歸還、項目的正常建設(shè)和運營。

3 基于PPP 工程采購模式的工程項目合同體系結(jié)構(gòu)的初步研究

為了實現(xiàn)對PPP 項目合同體系結(jié)構(gòu)的研究，本文選擇了四個具有代表性的PPP 項目進行具體分析。

3.1 PPP 項目案例分析

3.1.1 英法海峽隧道項目

英法兩國政府和CTG-FM 簽訂了特許權(quán)協(xié)議，將英法海峽隧道的建設(shè)和經(jīng)營權(quán)給予該公司，經(jīng)營期為55 年，含7 年的計劃建設(shè)期，CTG-FM 兩家公司聯(lián)合成立了合伙制公司——Eurotunel General Limited (歐洲隧道公司)，并將其作為項目公司，項目公司有權(quán)決定收費價格，但是兩國政府不給該項目提供任何擔保［5］。項目的合同結(jié)構(gòu)如圖1 所示。

圖1 英法海峽是隧道項目的合同結(jié)構(gòu)［5］

3.1.2 廣西來賓B 電廠項目

廣西壯族自治區(qū)政府負責項目的招標，法國電力國際和通用電氣阿爾斯通獲得項目的特許權(quán)。來賓B 電廠項目是國家政府正式批準的第一個BOT 試點項目，國家各個部門都給予了有力的支持［6］。項目的合同結(jié)構(gòu)見圖2。

3.1.3 2008 年北京國家體育場(“鳥巢”)項目

“鳥巢”項目是典型的PPP 模式項目。中信集團、北京城建和美國金州三方組成了聯(lián)合體。聯(lián)合體中標后，它們與代表北京市政府的北京市國有資產(chǎn)管理委員會成立一個項目公司。公共部門與私營部門共同組建項目公司負責本項目的具體實施，并在30 年特許權(quán)期滿后將其移交給北京市政府［6］。項目合同結(jié)構(gòu)關(guān)系如圖3 所示。

3.1.4 北京地鐵四號線項目

北京市交通委代表市政府與“鋼鐵-首創(chuàng)”聯(lián)合體達成一致意見并簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，規(guī)定特許經(jīng)營期為30 年。該項目包括A、B 兩個部分:A 部分主要是征地拆遷和車站及軌道鋪設(shè)等土建部分;B 部分主要是售票系統(tǒng)、通信、控制設(shè)備等機電設(shè)備的安裝和運行［7］。根據(jù)簽訂的“特許經(jīng)營協(xié)議”，項目公司只負責地鐵四號線B部分的融資、設(shè)計和建設(shè)，而A 部分則通過“租賃協(xié)議”從北京市政府獲得使用權(quán)。特許期滿后，項目公司按照“特許經(jīng)營協(xié)議“和“租賃協(xié)議”的規(guī)定將A 部分設(shè)施交還給北京地鐵四號線投資有限責任公司，或移交給北京市政府或其指定機構(gòu)，同時將B 部分項目設(shè)施無償?shù)匾平唤o市政府或其指定機構(gòu)［7］。項目合同結(jié)構(gòu)如圖4 所示。

圖4 北京地鐵四號線項目合同結(jié)構(gòu)關(guān)系圖［8］

3.2 PPP 項目合同體系的基本結(jié)構(gòu)

通過上述四個典型PPP 項目案例的分析，并結(jié)合李啟明［1］和王守清［6］等學者關(guān)于合同結(jié)構(gòu)的研究，可以發(fā)現(xiàn)其合同體系結(jié)構(gòu)的共同點，本文提煉出兩種不同情況下的PPP 項目合同體系的基本結(jié)構(gòu)。第一種情況是私營部門獨立出資組建項目公司，公共部門將特許權(quán)授予私營部門后不再參與項目的具體實施，這種情況主要適用于BOT、BT 等項目，其典型的體系結(jié)構(gòu)如圖5 所示。第二種情況是公共部門出資參與組建項目公司，公共部門將特許權(quán)授予私營部門后，會以項目公司股東的形式參與到項目的具體實施過程，這種情況主要針對一般PPP 項目，其典型的合同結(jié)構(gòu)體系如圖6 所示。

圖5 PPP 模式的典型合同體系結(jié)構(gòu)1

圖6 PPP 模式的典型合同體系結(jié)構(gòu)2

3.3 PPP 項目合同體系結(jié)構(gòu)的影響因素

與傳統(tǒng)工程采購模式下的工程項目相比，PPP 模式涉及的參與方更多，所包含的合同類型和數(shù)量更多。因此，在對PPP 項目進行合同體系結(jié)構(gòu)設(shè)計時，除了要考慮影響傳統(tǒng)工程采購模式下合同體系結(jié)構(gòu)設(shè)計的因素外，如標段的劃分、承包商的選擇、法律環(huán)境等，更要著重地考慮其特有的影響因素。

這些因素包括以下幾個方面:

3.3.1 私營部門的選擇

公共部門將特許經(jīng)營權(quán)授予私營部門，由私營部門來進行PPP 項目的融資、建設(shè)和運營維護。私營部門作為公共部門的合作伙伴，是PPP項目的核心參與者，在整個項目中的作用是至關(guān)重要的，決定著項目能否取得成功。

私營部門在整個合同結(jié)構(gòu)體系中扮演主要角色，公共部門將項目授權(quán)給私營部門后，項目的所有工作都是由私營部門或其項目公司來負責的，絕大多數(shù)合同的簽訂和履行都是由項目公司來進行的，私營部門的優(yōu)劣決定著合同結(jié)構(gòu)的優(yōu)劣。因此，公共部門在選擇私營部門時，一定要結(jié)合項目的具體特點，優(yōu)先選擇具有類似項目經(jīng)驗和較強管理能力的私營部門。選擇私營部門時，還要考慮私營部門是否具有較強的資金能力和融資能力。

3.3.2 融資結(jié)構(gòu)

PPP 模式作為一種特殊的融資方式，其融資結(jié)構(gòu)是影響項目實施成果的關(guān)鍵因素。這里所說的融資結(jié)構(gòu)有二層含義:一是指項目直接融資部分與間接融資部分的比例，二是指項目公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)。

股權(quán)結(jié)構(gòu)對項目的實施效率起著重要的影響，項目公司股東權(quán)益結(jié)構(gòu)合理化有利于控制風險、提高項目成功的概率。例如，政府公共部門對項目公司控股時，會為項目的順利實施提供更好的政治和資金保障，但也會給私營部門帶來權(quán)益損失風險［9］。股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計作為合同體系結(jié)構(gòu)設(shè)計的構(gòu)成內(nèi)容，其設(shè)計的合理性直接影響合同結(jié)構(gòu)體系設(shè)計的效果。所以，進行合同結(jié)構(gòu)體系設(shè)計時要重點考慮股權(quán)結(jié)構(gòu)的設(shè)計。

3.3.3 風險分擔

PPP 項目的特點表現(xiàn)為投資規(guī)模大、建設(shè)周期長、風險因素多、合同關(guān)系復雜等，其區(qū)別于傳統(tǒng)工程采購模式的一個本質(zhì)特征是:政府公共部門通過特許權(quán)協(xié)議將本該由其全部承擔的風險向私營部門轉(zhuǎn)移一部分。

PPP 項目能夠取得成功的一個至關(guān)重要的因素是項目各參與者之間合理的風險分擔［10］。PPP項目的風險分擔主要通過合同的形式來實現(xiàn)，合同結(jié)構(gòu)體系設(shè)計的過程實際上就是項目風險分配的過程。PPP 項目普遍存在的一個問題是政府公共部門希望將所有風險都轉(zhuǎn)移給私營部門，而私營部門則認為PPP 項目存在著巨大的風險而不愿意承接此類項目［11］。這對PPP 項目的實施是非常不利的。因此，在進行合同結(jié)構(gòu)體系設(shè)計考慮風險分擔問題時，應遵循如下的分配原則:由對風險最具有控制力的一方，即最能評估和管理風險的一方或最能規(guī)避和承擔風險的一方承擔［11］。按照這個原則，應該把建設(shè)經(jīng)營風險分配給私營部門，將政策、法律等風險由更具控制力的公共部門來承擔。

3.3.4 特許權(quán)協(xié)議

特許權(quán)協(xié)議是政府方和私營方合作的基礎(chǔ)，也是構(gòu)成項目合同包(包括融資、建設(shè)、咨詢等復雜合同系統(tǒng))的中心，是項目實施所需的整個合同體系的基礎(chǔ)［6］。從上述四個個案例都可以看出，只有特許權(quán)協(xié)議確定后，才能進行其他一系列合同的簽訂。該協(xié)議的好壞對PPP 項目的成功與否起著決定性作用，進行合同體系結(jié)構(gòu)設(shè)計時要重點考慮特許權(quán)協(xié)議。

4 結(jié)語

本文通過對“鳥巢”、英法海峽隧道等典型案例的分析，針對兩種典型情況，總結(jié)了基于PPP 工程采購模式的工程項目合同體系的基本結(jié)構(gòu)，同時闡明了PPP 項目進行合同體系結(jié)構(gòu)設(shè)計時，應該考慮區(qū)別于傳統(tǒng)工程采購模式的影響因素。值得指出的是，PPP 模式在我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中的應用越來越廣泛，采用這種模式的項目也越來越多，但不同的項目都有其特殊性，因此，在進行合同結(jié)構(gòu)體系設(shè)計時，一定要根據(jù)具體項目的特點來具體分析。

合同結(jié)構(gòu)體系設(shè)計涉及的內(nèi)容非常多，尤其是對PPP 項目而言，但因篇幅有限，本文只對合同體系圖和體系設(shè)計的影響因素進行了重點說明。至于如何進行合同結(jié)構(gòu)體系設(shè)計等內(nèi)容，以后再進行進一步的研究。

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