丁 琪，陳 穎，廖思謙

(1．中國紀檢監(jiān)察學(xué)院，北京 100877;2．日本北海道大學(xué)，日本 札幌 0600809;3．廣東省興寧市人民法院，廣東 興寧 514500)

在2010 年10 月1 日《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》和《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》兩項規(guī)范在全國范圍內(nèi)試行后，我國確立了相對獨立的量刑程序。自此，有關(guān)量刑程序中的證據(jù)制度、辯護制度、審判制度都受到學(xué)界的關(guān)注。但是目前關(guān)于量刑證據(jù)的研究存在個案研究不充分、實證研究不足的問題［1］，為了探討量刑證據(jù)在個案中的司法適用情況，本文以2010 年1 月1 日至2013年1 月1 日B 市檢察院第二分院所轄范圍內(nèi)已審結(jié)的198 份有效的交通肇事案件判決書為樣本，對其中量刑證據(jù)的司法適用情況進行了分析。

一、量刑證據(jù)的界定

量刑證據(jù)是指對有罪被告人進行從重、從輕或者免除處罰時，應(yīng)當考慮的事實與情節(jié)［2］。在量刑程序改革的浪潮中，理論界和實務(wù)界對量刑證據(jù)問題亦展開了研究，并以法律文本形式將量刑證據(jù)正式確立下來?！缎淌略V訟法》第一百九十三條第一款規(guī)定，法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關(guān)的事實、證據(jù)都應(yīng)當進行調(diào)查、辯論。從字面上來理解，法庭審理中既有定罪事實、定罪證據(jù)，又有量刑事實、量刑證據(jù)，并要求對此都要進行調(diào)查與辯論，那么在相對獨立的量刑程序下刑事證據(jù)就分為了定罪證據(jù)與量刑證據(jù)。

一般而言，有關(guān)被告人的量刑事實可以分為社會危害性和人身危險性兩大部分，這也是量刑證據(jù)的內(nèi)容表現(xiàn)。其中有關(guān)社會危害性的證據(jù)包括損害恢復(fù)程度、罪犯身份、行為完成狀態(tài)、公共輿論、道德譴責(zé)性等;有關(guān)人身危險性的證據(jù)則包括自首、立功、認罪態(tài)度、犯罪記錄、年齡、受教育程度等。量刑證據(jù)除了在理論上豐富了證據(jù)的分類，使得對量刑程序的研究保持完整性外，其在量刑程序中無疑也具有特殊的功能。首先，量刑證據(jù)是控辯雙方提出量刑建議和意見、進行量刑辯論的依據(jù)。在量刑程序中，允許控訴方、被害人及被告人、辯護人充分提供與量刑有關(guān)的事實、證據(jù)，提出量刑建議和意見，展開量刑辯論，要求法官在充分聽取控辯雙方觀點的基礎(chǔ)上進行裁判，是實現(xiàn)量刑公正的基本方式。其次，量刑證據(jù)的司法適用能夠約束法官的量刑自由裁量權(quán)。個罪的宣告刑是在特定刑種和一定幅度的刑罰內(nèi)進行選擇而形成的法規(guī)范表現(xiàn)形式，宣告刑的確定過程具有相對性，因而檢察機關(guān)提出量刑建議需要確定一個幅度，這也給法官留下了自由裁量的余地［3］。并且，以量刑證據(jù)作為法官量刑裁判的依據(jù)，一定程度上能夠約束其對量刑的自由裁量權(quán)，有利于法官據(jù)此作出公正、合理的量刑裁決。

二、量刑證據(jù)的司法適用

量刑證據(jù)在刑事司法中的適用主要體現(xiàn)在控訴方提出的量刑建議、辯護方提出的量刑意見以及審判機關(guān)作出的量刑裁判上。在對量刑證據(jù)進行調(diào)查和辯論后，那些被法院采納的量刑建議和意見就會在案件判決書中有所反映。本文通過對198 份交通肇事案件判決書進行分析，歸納出司法實踐中量刑證據(jù)的適用具有如下特點。

(一)量刑建議

分析198 份交通肇事案件的判決書，可以發(fā)現(xiàn)控訴方提出的量刑建議的相關(guān)情況。在198 件交通肇事案件中檢察機關(guān)提出量刑建議的有178 件，量刑建議提出率達到89．9%;法院在控訴方量刑建議內(nèi)適用刑罰的案例有103 件，即量刑建議的采納率達到57．9%。通過進一步歸類分析發(fā)現(xiàn)，交通肇事案件中控訴方提出的量刑建議呈現(xiàn)出兩大特點:一是形式上分為“幅度調(diào)整”型和“固定刑期”型兩種。二是內(nèi)容上分為緩刑、3 年以上有期徒刑(包括3年)、3 年以下有期徒刑或拘役三類。其中“幅度調(diào)整”型量刑建議有158 件，法院在控訴方量刑建議幅度內(nèi)適用刑罰的案例有98 件;“固定刑期”型量刑建議有20 件，法院采納量刑建議的有5 件。交通肇事案件中“幅度調(diào)整”型量刑建議為絕大多數(shù)，比重達88．8%，并且其被法院的采納率達到了60%;而“固定刑期”型量刑建議只占11．2%，只是在絕對少數(shù)的案件中才會被提出，其被法院的采納率低至25%。由此可見，在刑事司法活動中，交通肇事案件中控訴方提出的“幅度調(diào)整”型量刑建議更有可能會被法院采納。

(二)量刑意見

本文根據(jù)198 份交通肇事案件判決書中記載的辯護方提出的意見，對量刑意見進行了歸類分析。據(jù)統(tǒng)計，198 件交通肇事案件中辯護方提出量刑意見的有92 件，量刑意見提出率只有46．5%。交通肇事案件中辯護方提出的量刑意見有兩大特點:一是形式上體現(xiàn)為語言描述型，而不是如控訴方提出的量刑建議般的數(shù)字描述型。二是內(nèi)容呈現(xiàn)出不同量刑意見的組合。92 件量刑意見在內(nèi)容上可分為從輕處罰(44 件)、減輕處罰(8 件)、緩刑(10 件)、從輕或減輕處罰(1 件)、從輕處罰并宣告緩刑(18件)、減輕處罰并宣告緩刑(4 件)、從輕或減輕處罰并宣告緩刑(3 件)、拘役或宣告緩刑(2 件)、緩刑或免予刑事處罰(1 件)、宣告無罪(1 件)10 種情形。

在92 件量刑意見中，法院的判決書中明確表明予以采納的有64 件，總體采納率達69．6%。同時，10 種量刑意見的采納率呈現(xiàn)不同的特點。如圖1所示，量刑意見中比重最大的從輕處罰類的采納率達到了100%，而比重在二、三位的緩刑和從輕處罰并宣告緩刑類的采納率則低于50%。上述情況說明，在交通肇事案件中辯護方能依據(jù)案件量刑證據(jù)提出不同種類的量刑意見，并且量刑意見的指導(dǎo)性強于限制性。同時，辯護方提出的無緩刑要求的量刑意見更容易被法庭采納。

圖1 10 種量刑意見的采納率

(三)量刑裁判

盡管法官的量刑自由裁決權(quán)會受到制定法量刑檔次和量刑標準的正式限制，或控辯雙方量刑建議與量刑意見的非正式的約束，但是法官最終是依據(jù)量刑證據(jù)作出裁決的。在交通肇事案件中，法官作出量刑裁決所依據(jù)的量刑證據(jù)具有以下特點:

1．量刑證據(jù)類型豐富且多元。通過統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)198 份交通肇事案件的判決書中，明確記載的量刑事實共計1079 個，包括自首、坦白、當庭自愿認罪、賠償被害人、被害人諒解、前科劣跡、被害人過錯、飲酒駕駛、吸毒醉酒駕駛、酒精含量、無照駕駛、嚴重超載、超速駕駛、駕駛不適格機動車、不文明駕駛、肇事后逃逸、救助被害人、被告人的交通事故責(zé)任、死傷人數(shù)共計19 項。同時，每一份判決書的量刑事實平均有5 個，其內(nèi)容主要包括被告人犯罪后的態(tài)度(如自首、逃逸、自愿認罪)、被告人犯罪前的一貫表現(xiàn)(如前科劣跡)。

2．法定量刑證據(jù)的比重遠高于酌定量刑證據(jù)。在1079 個量刑事實中被告人的交通事故責(zé)任、死傷人數(shù)、賠償被害人、自首是判決書中常見的量刑事實。1079 個量刑事實中，每個案件的被告人交通事故責(zé)任及死傷人數(shù)都會被法官用于量刑，并且高自首率和賠償率是法官在量刑時著重考慮的法定量刑事實。而前科劣跡、無證駕駛、嚴重超載、超速駕駛、救助被害人等酌定量刑事實，在整個交通肇事案件判決書中出現(xiàn)的頻率較少，具有個案性與隨機性。

三、量刑證據(jù)司法適用的不足

(一)量刑證據(jù)的作用未能充分發(fā)揮

個案中量刑證據(jù)的作用不僅表現(xiàn)為具體量刑證據(jù)的采納率，也表現(xiàn)為控辯雙方提出的量刑建議和意見的采納率。交通肇事案件中控訴方量刑建議的提出率為89．9%，采納率為57．9%;辯護方量刑意見的提出率為46．5%，采納率為69．6%。量刑建議提出率高于量刑意見，但其采納率卻低于量刑意見，表明控辯雙方提出量刑證據(jù)的方式和技術(shù)存有差異，并最終影響被告人的權(quán)益。

交通肇事案件中量刑建議的采納率低于量刑意見的原因在于:(1)技術(shù)上的原因。控訴方提出的“固定刑期”型量刑建議明確提出案件應(yīng)當適用的刑罰期限，極大地限制了法院在量刑上的自由裁量權(quán)，法官一般不會采納這種明確的量刑建議。辯護方提出的量刑意見沒有提出具體的刑期“調(diào)整幅度”或“固定刑期”，而是依據(jù)實體法中對量刑證據(jù)的規(guī)定提出有利于被告人的從輕、減輕、緩刑等量刑意見，這只是對案件的量刑提出的總體意見，從而讓法官得以充分地行使量刑自由裁量權(quán)。(2)量刑證據(jù)不夠充分。依現(xiàn)行法律規(guī)定，控訴方需在開庭前將全部的量刑證據(jù)提交法院，并且在發(fā)表公訴意見時提出量刑建議。然而，與定罪證據(jù)不同，一些量刑事實可能在庭審過程中發(fā)生，量刑證據(jù)可能在案件審理過程中形成，如在庭審過程中被告人當庭認罪、積極對被害人進行賠償、取得被害人諒解、立功等。而控訴方提出的量刑建議中的刑期“調(diào)整幅度”或“固定刑期”是依據(jù)其在庭審前所獲得的量刑證據(jù)，按照《人民法院量刑指導(dǎo)意見》計算得出的。所以，基于新的量刑證據(jù)的出現(xiàn)，控訴方的量刑建議可能不符合事實。因此，法院的量刑裁決就會偏離控訴方所提出的量刑建議。辯護方提出的量刑意見沒有刑期要求，即使其所提出的量刑證據(jù)被法院部分否定，也不會影響其得出量刑意見。

(二)量刑證據(jù)的提出方式有待改進

首先，在前述交通肇事案件中，其量刑建議或意見的組合，特別是與緩刑的組合，往往無法發(fā)揮預(yù)想的效果。交通肇事案件中，緩刑類量刑建議的采納率高于緩刑類量刑意見。其原因在于法律規(guī)定適用緩刑的前提是判處拘役、3 年以下有期徒刑的犯罪人，量刑建議屬于數(shù)字描述型，對于具體刑期存在明確的預(yù)判;而量刑意見采用語言描述型，從輕、減輕等量刑意見與緩刑組合在一起，難以使法官通過直觀判斷予以采納。

其次，我國司法實踐中，量刑證據(jù)只能通過提出書證、物證、證人證言等形式逐一向法庭提交，這既不能涵蓋所有的量刑證據(jù)，又不能有效發(fā)揮量刑證據(jù)的整體效力。通過對198 份交通肇事案件判決書的分析可以發(fā)現(xiàn)，控訴方對于被告人、被害人犯罪前的一貫表現(xiàn)及其品格證據(jù)不重視，辯護方對于被告人、被害人的品格證據(jù)也只是片面地提出。通過陸續(xù)提出單個證據(jù)的方式，不能使法官確信量刑建議或意見的正確性。量刑證據(jù)要發(fā)揮其整體效力，必須將量刑證據(jù)按照一定的原則進行明確的列舉，并以一定的形式，結(jié)合量刑建議或意見書向法院提出。

(三)亟須建立獨立的量刑證據(jù)適用規(guī)則

在英美法系國家，定罪程序與量刑程序絕對分離，并實行不同的證據(jù)規(guī)則。而大陸法系國家，通常是將已有的證據(jù)規(guī)則適用于所有證據(jù)，并不因定罪證據(jù)與量刑證據(jù)的不同而做出區(qū)分。但是，定罪與量刑在性質(zhì)、目的、任務(wù)上都有很大差別，因此，它們所適用的證據(jù)規(guī)則也應(yīng)有所區(qū)別。我國雖然有相對獨立的量刑程序，但是目前的證據(jù)規(guī)則多數(shù)以定罪證據(jù)為中心，定罪和量刑的證據(jù)規(guī)則相混同，這顯然是不適當?shù)??！缎淌略V訟法》修改后關(guān)于量刑程序和證據(jù)的規(guī)定并沒有從本質(zhì)上改變我國刑事庭審的模式，只是針對司法實踐中“重定罪，輕量刑”的問題，該條強調(diào)了對量刑的事實和證據(jù)的調(diào)查和辯論，并沒有進一步規(guī)定如何確保對量刑事實和證據(jù)的調(diào)查和辯論［4］。亦即，我國刑事訴訟中關(guān)于量刑證據(jù)的證據(jù)規(guī)則仍未獨立。

四、量刑證據(jù)制度的完善

(一)確立量刑證據(jù)的獨立地位

我國刑事訴訟審判程序分為普通程序和簡易程序，兩種程序中量刑證據(jù)都有其獨立存在的必要性。簡易程序中經(jīng)過全卷移送的證據(jù)已經(jīng)喪失了定罪的功能，并全部轉(zhuǎn)化為了量刑證據(jù)。法院在確認被告人了解起訴書指控的犯罪事實和罪名、自愿認罪且知悉法律后果后，法庭調(diào)查可以主要圍繞量刑和其他有爭議的問題進行;法庭辯論時，可以引導(dǎo)控辯雙方主要圍繞量刑和其他有爭議的問題進行。有關(guān)量刑證據(jù)的調(diào)查、辯論成為庭審的主要訴訟活動。普通程序中，對與定罪、量刑有關(guān)的事實、證據(jù)都要調(diào)查、辯論。在被告人的罪行已確認或已認罪的情況下，特別是當事人和解的公訴案件中，法院在量刑環(huán)節(jié)主持量刑證據(jù)的調(diào)查與辯論，此時如果控辯雙方對量刑證據(jù)有異議時，證人應(yīng)當出庭接受詢問;控訴方或辯護方申請，或法院主動啟動非法證據(jù)排除程序時，應(yīng)當對量刑證據(jù)的合法性、真實性進行調(diào)查。因此，量刑證據(jù)的獨立，不僅是適應(yīng)司法實踐的需要，也是量刑規(guī)范化改革、追求量刑公正的要求。

(二)改進量刑證據(jù)的提出方式

首先，需要技術(shù)層面的改進，避免采用“固定刑期”型或者模糊性的量刑建議或意見，提出具有一定幅度的量刑建議或意見，緩刑要求應(yīng)與數(shù)字描述型量刑建議或意見組合。

其次，需要改進量刑證據(jù)的提出形式。在美國刑事訴訟中，存在兩種特色的量刑證據(jù):判決前調(diào)查報告和被害人影響陳述。判決前調(diào)查報告一般包括對現(xiàn)行被告人罪行的描述、對被告人目前狀況的描述等信息，判決前調(diào)查報告中會提出對該案的量刑建議［5］。被害人影響陳述是在量刑階段向法院提交的說明被害人或被害人家庭因為被告人的犯罪行為而遭受傷害的文本。通過判決前調(diào)查報告和被害人影響陳述，法官可以更全面地了解案件的量刑證據(jù)，而法官通常依據(jù)律師的陳述、判決前調(diào)查報告和被告人的陳述作出判決。我們可以借鑒這一做法，在量刑前，委托獨立的機構(gòu)對被告人、被害人的品格進行調(diào)查，統(tǒng)一量刑證據(jù)的形式，形成調(diào)查報告提交法院，以供量刑考量。

(三)建立量刑證據(jù)規(guī)則

相對于嚴格的定罪證據(jù)規(guī)則，量刑證據(jù)規(guī)則從總體上來看略為寬松靈活，這種特征不僅表現(xiàn)在證據(jù)種類、取證方式上，而且表現(xiàn)在證明責(zé)任、證明標準等諸多方面。

1．證明責(zé)任?！缎淌略V訟法》第四十九條規(guī)定，公訴案件中證明被告人有罪的證明責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的證明責(zé)任由自訴人承擔(dān)。但證明責(zé)任的分配需要充分考慮控辯雙方收集證據(jù)的能力。在公訴案件中辯護方難以取得與犯罪事實有關(guān)的量刑證據(jù)，如向被害人、證人取證;反之，卻較易獲得與犯罪事實無關(guān)的證明被告人人身危險性和社會危害性的證據(jù)，如有關(guān)被告人品格的證據(jù)。因此，公訴案件中檢察機關(guān)提出的量刑證據(jù)既應(yīng)包括不利于被告人的證據(jù)，也應(yīng)包括有利于被告人的證據(jù)，法官不得因被告人未提供相應(yīng)的量刑證據(jù)而處以較重的處罰［6］。對于存在被害人的案件，在被告人罪行已確認或已認罪的前提下，被害人則有權(quán)向法院提出量刑證據(jù)，特別是有關(guān)犯罪行為對被害人所造成影響的量刑證據(jù)，從而影響法官的量刑裁決。

同時，法律未賦予法官在量刑程序中直接提出量刑證據(jù)的權(quán)力。司法實踐中，許多案件當事人之間的調(diào)解與和解都是在庭審過程中或法官的主持下進行的，法官是參與者并掌握著該種量刑事實的證據(jù)原件。因此，當控辯雙方的證據(jù)存在矛盾或影響量刑公正時，法官可以要求控辯雙方補充量刑證據(jù)。同時，法官有權(quán)對量刑證據(jù)行使調(diào)查取證權(quán)，提出雙方忽略或法庭掌握的量刑證據(jù)。

2．證明標準:我國刑事證據(jù)的證明標準是事實清楚、證據(jù)確實充分。然而，與定罪證據(jù)相比，量刑證據(jù)通常包括證明被告人人身危險性和社會危害性的傳聞證據(jù)、品格證據(jù)等，涉及對被告人的人身評價和生活評價。對定罪證據(jù)和量刑證據(jù)均采用排除合理懷疑的證明標準，會將許多量刑證據(jù)排除，難免產(chǎn)生量刑不公的后果。

在英美法系國家的量刑程序中，證明標準不再是“排除合理懷疑”，而是“優(yōu)勢證據(jù)”［7］。在日本，有學(xué)者認為對于屬于犯罪事實部分的量刑情節(jié)，必須進行嚴格證明;而對于與犯罪事實無關(guān)的量刑情節(jié)，需要在廣泛收集資料的基礎(chǔ)上進行判斷［8］，采取自由證明標準。這種做法值得借鑒。因此，在我國的刑事訴訟中可以對與犯罪事實有關(guān)的量刑證據(jù)適用“事實清楚、證據(jù)確實充分”、“排除合理懷疑”的嚴格型證明標準，而對與犯罪事實無關(guān)的量刑證據(jù)適用民事訴訟中的“優(yōu)勢證據(jù)”標準。

［1］賀小軍．效果與反思:量刑證據(jù)運用機制實證研究——以北大法寶盜竊案件判決書為樣本［J］．昆明理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2013(2):29 －36．

［2］梁欣．量刑程序理論與實務(wù)［M］．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2012:132．

［3］陳衛(wèi)東，張佳華．量刑程序改革語境中的量刑證據(jù)初探［J］．證據(jù)科學(xué)，2009(1):5 －14．

［4］張軍，陳衛(wèi)東．刑事訴訟法新制度講義［M］．北京:人民法院出版社，2012:228．

［5］［美］愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗，南?！じヌm克．美國刑事法院訴訟程序［M］．陳衛(wèi)東，徐美君，譯．北京:中國人民大學(xué)出版社，2009:517．

［6］樊崇義，杜邈．定罪證據(jù)與量刑證據(jù)要區(qū)分［N］．檢察日報，2012 －6 －4(3)．

［7］陳瑞華．比較刑事訴訟法［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2010:377．

［8］［日］松尾浩也．日本刑事訴訟法(下卷)［M］．張凌，丁相順，譯．北京:中國人民大學(xué)出版社，2005:140．