陳明濤

摘要：有效實現(xiàn)委托作品制度目的，有賴于權(quán)利歸屬制度中委托創(chuàng)作關系、委托創(chuàng)作的合同約定、委托人獲取的權(quán)益三個核心要素的準確適用。就委托創(chuàng)作關系的判斷而言，有必要對比雇傭創(chuàng)作關系和合作創(chuàng)作關系；就委托作品的合同主體而言，不應限制為自然人；就合同約定的形式要件而言，應是一種書面形式；就合同約定的范圍而言，應包括署名權(quán)除外的精神性權(quán)利；就委托人的“特定目的范圍使用權(quán)”而言，應對使用權(quán)的期限、種類及性質(zhì)進行恰當解釋，從而實現(xiàn)委托人和受托人利益平衡。

關鍵詞：委托作品；權(quán)利歸屬；委托作品合同約定；特定目的范圍使用權(quán)：

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2015）02-0106-10

《著作權(quán)法》第17條對委托作品的權(quán)利歸屬進行了規(guī)定，即“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“最高院著作權(quán)法解釋”）第12條又專門進行了補充規(guī)定：“按照《著作權(quán)法》第17條規(guī)定委托作品著作權(quán)屬于受托人的情形，委托人在約定的使用范圍內(nèi)享有使用作品的權(quán)利；雙方?jīng)]有約定使用作品范圍的，委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費使用該作品?！痹撝贫仍O計之目的是通過分配委托人和實際創(chuàng)作者的著作權(quán)利，平衡兩者之間的利益，既能保護委托人的投資收益，又要激勵實際創(chuàng)作者不懈創(chuàng)新。實際上，委托作品權(quán)利歸屬制度包括了三個核心要素，即委托創(chuàng)作關系、委托創(chuàng)作的合同約定、委托人獲取的權(quán)益。有效實現(xiàn)委托作品制度目的，必須依賴對三個核心要素的準確適用。然而，當前司法實踐中，對權(quán)利歸屬的法律適用存在嚴重問題：一是很多法官沒有正確界定委托創(chuàng)作關系標準，往往與雇傭創(chuàng)作關系或者合作創(chuàng)作關系相混淆，喪失了適用委托創(chuàng)作作品案件前提與基礎；二是對委托創(chuàng)作合同約定之主體要件、形式要件、時間要件、范圍要件的理解存在很大偏差；三是對委托人“特定目的范圍使用權(quán)”的期限、種類、性質(zhì)沒有形成完整的認識。這些問題的出現(xiàn)，必然造成委托人和實際創(chuàng)作者的利益失衡，挫傷委托人的投資熱情，妨礙受托人的創(chuàng)新驅(qū)動。因此，有必要針對上述問題分別予以分析和闡述。

一、委托創(chuàng)作關系的認定標準

如前所述，委托創(chuàng)作關系的內(nèi)涵復雜而模糊，司法實踐中容易和雇傭創(chuàng)作關系、合作創(chuàng)作關系相混淆。因此，有必要結(jié)合雇傭創(chuàng)作關系和合作創(chuàng)作關系，對其內(nèi)涵進行全新認定。

（一）委托創(chuàng)作關系和雇傭創(chuàng)作關系的區(qū)別

委托創(chuàng)作關系和雇傭創(chuàng)作關極易被混淆的原因在于，兩者具有共同的作品屬性——“為他人創(chuàng)作之作品”，即雙方當事人在先約定，一方按照另一方的要求進行創(chuàng)作，作品完成后歸后者使用、支配。本質(zhì)上講，雇傭創(chuàng)作關系可以理解為委托創(chuàng)作的“特殊類型”，即雇主“委托”雇員進行創(chuàng)作。那么，應采用何種標準區(qū)別兩者呢？

1.主張與出資標準

主張與出資標準最早被Brattleboro v.Winmill -案所主張。該案中，原告Brattleboro出版公司作為一家報社，訴被告復制了該報的廣告內(nèi)容，被告則認為原告的廣告業(yè)主擁有版權(quán)。美國第二巡回法院認為，雖然原告和他的廣告業(yè)主之間沒有明確版權(quán)歸屬約定，但原告不擁有廣告的版權(quán)，而歸廣告業(yè)主所有。其原因在于，只要作品是在雇主的主張和出資（instance and expense）下產(chǎn)生，產(chǎn)品版權(quán)就可以推定給雇主，這就是雇傭創(chuàng)作關系判斷中的“主張與出資標準”∞?？梢哉f，主張與出資標準是一個很寬松的標準，因為很多作品是在委托人的主張與出資下創(chuàng)作，就會使大量的委托創(chuàng)作關系轉(zhuǎn)化為雇傭創(chuàng)作關系。問題是何種程度的主張與投資構(gòu)成雇傭創(chuàng)作關系。因此，有必要對主張與投資標準進一步釋明。

2.實際控制標準

在Aldon Accessories Ltd.v.Spiegel，Inc. 一案中（以下簡稱Aldon案），美國第二巡回法院采用了“實際控制標準”。該案原告Aldon公司委托兩家設計公司創(chuàng)作了一系列怪獸形象的小雕塑。在產(chǎn)品創(chuàng)作期間，原告控制和指導了產(chǎn)品的設計。此后，原告發(fā)現(xiàn)被告Spiegel公司銷售上述版權(quán)作品，從而提起侵權(quán)訴訟。被告抗辯認為，這些作品不屬于雇傭作品，原告和兩家設計公司之間不存在雇傭創(chuàng)作關系。而法院卻認為，如果雇主控制和指導（supervised and direCted）了作品創(chuàng)作，即使雇員不屬于正式被雇傭的，他們的關系依然是雇傭創(chuàng)作關系。

實際控制標準進一步釋明了主張與出資標準，采用控制的程度區(qū)分委托創(chuàng)作關系和雇傭創(chuàng)作關系，即達到實際控制的程度，就構(gòu)成雇傭創(chuàng)作關系。反之，構(gòu)成委托創(chuàng)作關系。這考慮了委托人參與創(chuàng)作的特殊情況，看似有效平衡委托人和受托人的利益，卻仍是一種比較寬松的標準，造成雇傭創(chuàng)作關系和委托創(chuàng)作關系的混淆，因為實際控制同樣存于委托創(chuàng)作關系中。在此情況下，就出現(xiàn)了一種極其嚴格的標準——“正式授薪標準”。

3.正式授薪標準

在Dumas v.Gommerman -案中，ITT Cannon公司通過D'Arcy公司委托Nagel創(chuàng)作了四部平板畫藝術作品。D'Arcy公司向Nagel主張作品的整體框架，比如構(gòu)思、大小和布局等。其后，Gommerman公司從ITT Cannon公司購買了這些作品。Nagel的版權(quán)繼承人Dumas提起訴訟，認為Gommerman公司構(gòu)成侵權(quán)，而Gommerman公司卻認為這四部產(chǎn)品構(gòu)成雇傭作品，不屬于原告。在該案中，美國第九巡回法院對Aldon案進行了嚴厲批評，認為如果采用實際控制標準，將使創(chuàng)作者與委托人在同一法律關系下產(chǎn)生不同的權(quán)利歸屬后果。因為，該案的前三部作品是在D'Arc：y公司實際控制下產(chǎn)生，后一部作品是由實際創(chuàng)作者Nagel選擇的，如按照實際控制理論，前三部作品應屬于雇傭創(chuàng)作關系，后一部則屬于委托創(chuàng)作關系。最后，法院主張，只有正式的（formal）、受薪的（salaried）雇傭者才能被雇傭創(chuàng)作關系所涵蓋。

4.代理標準

面對各巡回法院提出的主張與出資標準、實際控制標準及正式授薪標準，美國最高法院認為有必要統(tǒng)一相關標準。在著名的Community for Creative Non-Violence（CCNV）v.Reid -案中，提出了“代理標準”。原告CCNV與雕塑家Reid達成口頭協(xié)議由其創(chuàng)作雕塑作品。當Reid在他自己的工作室創(chuàng)作作品時，CCNV的成員經(jīng)常去檢查他的工作進度，并且基于協(xié)議對創(chuàng)作提供指導。其后，雙方就版權(quán)歸屬產(chǎn)生爭議。最高法院認為，過去的立法沒有定義“雇員”的內(nèi)涵，傳統(tǒng)普通法中的“代理學說”可以定義的“雇主/雇員”關系。實際控制標準只是“代理標準”判斷的因素之一，還要考慮多個因素。比如：（1）雇主有權(quán)利控制作品被完成的方式和手段；（2）技能要求；（3）手段和工具的來源；（4）作品的地點；（5）雇主與雇員關系持續(xù)的時間；（6）雇主是否有權(quán)利安排額外的工作給受雇人；（7）雇員可以選擇決定其何時工作和時間長短的范圍；（8）支付的手段；（9）被雇傭人在雇傭和付酬給助手方面是否有自由裁量權(quán)；（10）作品是否是屬于雇傭主體正常模式的部分；（11）雇主是否具有商業(yè)性；（12）雇員利益規(guī)定；（13）被雇傭的稅條處理。并且，沒有哪一個因素是決定性的。

從主張與出資標準、實際控制標準，到正式授薪標準，再到代理標準，雇傭創(chuàng)作關系和委托關系是一個不斷發(fā)展和明確的過程，單一因素演變?yōu)槎嘁蛩嘏袛?，外延寬松發(fā)展到嚴格限制、進而折中平衡。可以說，代理標準是一種多因素判斷，充分考慮了可能構(gòu)成雇傭關系的各種情形，能夠有效地劃分委托創(chuàng)作關系和雇傭創(chuàng)作關系的內(nèi)在邊界，避免了由此產(chǎn)生的利益失衡。而在我國現(xiàn)行法中，雇傭創(chuàng)作關系體現(xiàn)為兩種作品，即法人作品和職務作品。這種法人作品與職務作品的二分原則，給司法實踐造成了很大的困擾和矛盾，使得雇傭創(chuàng)作關系難以判斷。并且，兩類作品的權(quán)利歸屬也不相同，前者著作權(quán)屬于法人（雇主），后者著作權(quán)屬于職工（雇員）。因此，在司法實踐中，當事人通常以法人作品作為抗辯理由。然而，裁判者們對此難以有清晰的標準，判決書的分析理由也就很難有說服力。因此，在現(xiàn)行司法實踐中，既要摒棄法人作品和職務作品產(chǎn)生的分類混亂，更要借鑒Reid案中的代理標準，完善委托創(chuàng)作關系和雇傭創(chuàng)作關系的判斷標準，從而真正平衡實際創(chuàng)作者與投資者之間利益，保護投資的同時，又激勵創(chuàng)新。

（二）委托創(chuàng)作關系和合作創(chuàng)作關系的區(qū)別

合作創(chuàng)作關系與委托創(chuàng)作關系有著不同的構(gòu)成要件，有必要結(jié)合創(chuàng)作意圖和創(chuàng)作行為兩要件對比分析。

1.委托創(chuàng)作的意圖與合作創(chuàng)作的意圖

在委托創(chuàng)作過程中，委托人常常會提出相應的主張和建議，這些主張和建議是否意味著委托人構(gòu)成合作作者意圖，從而成為合作作者呢？

通常認為，要構(gòu)成合作作者意圖，創(chuàng)作者要將貢獻合并到作品中，希望創(chuàng)作部分成為整個作品不可分割的一部分。如在Eckert V.Hurley Chicago Co. 一案中，原告Eckert公司指控被告Hurley Chicago公司復制其產(chǎn)品宣傳手冊，侵犯了版權(quán)。被告認為他的公司總裁對作品創(chuàng)作付出巨大貢獻，應成為該作品的合作作者。美國伊利諾斯州地方法院認為，被告只能證明原告使用了他的一幅圖片，沒有其他證據(jù)證明被告在編輯材料時，就意圖使這些材料成為涉案作品不可以分割的部分。因此，被告缺乏成為合作作者的意圖。

Childress V.Taylor -案對意圖要件進一步限制，要求不僅有將自身貢獻被整部作品合并的意圖，還要具有共同分享作品的意圖。1985年，Taylor與原告劇作家Childress簽訂了合同，由Childress寫作該劇本，Taylor為此提供了相關素材和資料。在此期間，Childress獨自創(chuàng)作了該戲劇的劇本，被告認為他提供研究材料和想法，使之有權(quán)利成為合作作者并分享戲劇的利益。原告Childress明確拒絕了被告的請求，只認為自己是該劇本的單獨作者。美國第二巡回法院認為被告Taylor不能成為合作作者，因為其不僅僅要有自己的貢獻被合并的意圖，并且還應具有和實際創(chuàng)作人共同享有合作作品的意圖。

在Aalmuhammed v.Lee -案中，法院強調(diào)了對合作創(chuàng)作具有控制能力意圖。1991年，華納兄弟公司與Spike Lee及其制作公司合作拍攝電影有《MalColm X》。Spike Lee撰寫了電影劇本、指導并合作出品這部影片。該片南Denzel Washington出演Malcolm X一角，并聘請原告Aalmuhammed幫助角色的準備工作。原告全面分析了劇本并提供了修改建議，大量參與整個電影的拍攝工作。然而，法院認為，原告不構(gòu)成合作作者。原因在于，過于擴張的解釋將使合作作者身份擴大到一些“過分要求的貢獻者”，例如編輯、助手、先前配偶、情人或者朋友都會因為提出可版權(quán)性的意見而成為合作作者。對此，法院提出了成為合作作者意圖的三個標準：（l）作者可以通過實施控制措施完全主管作品；（2）作者可通過客觀證據(jù)表示出成為合作作者的意圖；（3）作品可以呈現(xiàn)出創(chuàng)作貢獻，并且這種貢獻是無法分割評估的。并且法院認為在許多案例中，控制能力將變成最重要的因素。

通過上述三個案例，可以看到，合作創(chuàng)作關系的意圖要件是一個不斷限制解釋的過程。意圖要件不僅要將其貢獻合并到作品中，成為作品不可分割的一部分，還要和其他實際創(chuàng)作者共同分享作品，更要有控制作品創(chuàng)作的能力。在區(qū)別委托人是委托創(chuàng)作意圖，還是合作創(chuàng)作意圖時，判斷意圖的起始點應是委托人提供可版權(quán)性材料時。在此時，如果委托人希望將該可版權(quán)性材料成為版權(quán)作品不可分割部分，具有與受托人共同成為作者的想法，并且對作品創(chuàng)作有實際控制能力的意圖，就意味著委托人構(gòu)成合作作者意圖要件。在我國現(xiàn)行的司法實踐中，委托人深度參與創(chuàng)作過程是常見的情形。此種情形下，委托人常常會以法人作品為由抗辯，而不是采用合作作者的標準。因此，很少有案例會探討委托人成為合作作者的情形。然而，不得不指出的是，在某些特定情形下，委托人是有可能成為合作作者的，這先要判斷他是否滿足合作創(chuàng)作的意圖要件。

2.委托創(chuàng)作的行為和合作創(chuàng)作的行為

在委托創(chuàng)作過程中，委托人不僅向?qū)嶋H創(chuàng)作人提出建議和主張，還會提供工具、材料等物質(zhì)技術條件。在此情況下，委托人是否可能構(gòu)成合作創(chuàng)作的行為要件呢？

通常認為，要符合合作創(chuàng)作關系的行為要件，就必須從質(zhì)和量兩方面考量，即委托人既要做出可版權(quán)性的貢獻，又要超出最小限量標準。按此標準，委托人向?qū)嶋H創(chuàng)作者提出的建議和主張、工具和材料，要滿足可版權(quán)性標準，即首先這些貢獻能成為版權(quán)法所能保護的客體；其次，還要滿足最小限量的貢獻。如Erickson v.Trinity Theatre 一案，原告Erickson是Trinity Theatre（三合一劇院）的創(chuàng)始成員，為劇院創(chuàng)作了三部戲劇。原告Erickson將這些作品授權(quán)給被告。之后，兩者發(fā)生版權(quán)歸屬的爭議，被告主張其可以成為涉案作品的合作作者，岡為它的許多演員向Erickson提供了意見，并被吸收在戲劇創(chuàng)作過程中。法院認為，為了成為作者，不僅僅只是提出指導意見或者想法，還應當實際地創(chuàng)作作品。也就是說，應該將思想融入到受版權(quán)法所保護的固定及有形的表達之中。本案中，演員的相關建議本身不能成為可受版權(quán)保護的客體，因此，這些演員不能成為合作作者。

我國《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第134條規(guī)定，二人以上按照約定共同創(chuàng)作作品的，不論各人的創(chuàng)作成果在作品中被采用多少，應當認定該項作品為共同創(chuàng)作。這實際強調(diào)合作創(chuàng)作貢獻的最小限量標準。而《著作權(quán)法實施條例》第3條又規(guī)定，著作權(quán)法所稱創(chuàng)作，是指直接產(chǎn)生文學、藝術和科學作品的智力活動。為他人創(chuàng)作進行組織工作，提供咨詢意見、物質(zhì)條件，或者進行其他輔助工作，均不視為創(chuàng)作。這實際是構(gòu)成合作創(chuàng)作行為要件質(zhì)的規(guī)定。如前所述，對委托創(chuàng)作行為和合作創(chuàng)作行為之間的關系，司法實踐并沒有過多認識，而是強調(diào)了法人作品的物質(zhì)要件。盡管如此，仍有必要厘清兩者的關系，從而準確的適用法律。

二、委托作品合同權(quán)利歸屬之約定

委托作品合同約定權(quán)利歸屬的方式的理解與適用，應從委托作品合同的主體要件、委托作品合同約定的形式要件、委托作品合同約定的時間要件、委托作品合同約定的范圍要件等方面來理解，具體而言：

（一）委托作品合同的主體要件

對委托作品合同主體要件的理解，關鍵點是受托方只能屬于自然人，還是可以包括法人或者其他組織。有學者認為，受托主體應該限制在自然人的范圍之內(nèi)，因為委托人與受托人之間存在人身信任關系，仰仗受托人的創(chuàng)作才能……，委托法人創(chuàng)作的場合，委托人和受托人之間僅僅是普通的委托合同關系，而不是委托創(chuàng)作合同關系，二者并不完全相同，我國的司法實踐經(jīng)?；煜@兩類法律關系。但還有學者認為，委托人可以是單位，在受托人為法人或者其他組織的情況下，作者創(chuàng)作作品的行為是一種職務行為，故版權(quán)的歸屬還應依據(jù)《著作權(quán)法》第16條，即職務作品的規(guī)定，才能最終確定。問題在于，當存在委托作品與職務作品的雙重法律關系時，應如何處理好兩者的矛盾與沖突？如甲單位委托乙單位創(chuàng)作一副廣告宣傳畫，并約定著作權(quán)歸甲單位所有，乙單位的工作人員丙最終創(chuàng)作完成了這一作品。由于單位乙和丙之間沒有對該作品著作權(quán)歸屬進行約定，根據(jù)《著作權(quán)法》第16條的規(guī)定，丙應當享有該作品著作權(quán)，由此產(chǎn)生委托合同約定的著作權(quán)與職務作品的著作權(quán)沖突。

在文化產(chǎn)品日益產(chǎn)業(yè)化的今天，作品創(chuàng)作呈現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化的趨勢，以法人為主的社會團體，對作品創(chuàng)作的主導性越來越強，將委托作品合同的主體限制為自然人，既不現(xiàn)實、也無必要。一方面，要尊重實際創(chuàng)作者為作者的原則，由工作人員享有著作權(quán)。在受托人為法人或者其他組織的情況下，不意味著法人或其他組織會成為作者。作品的實際創(chuàng)作者，或者為法人或其他組織的工作人員，或者為法人或其他組織的轉(zhuǎn)委托人，仍然可以成為作者。另一方面，委托合同約定與職務作品存在著作權(quán)沖突時，不必強制賦予移轉(zhuǎn)實際創(chuàng)作者的著作權(quán)，而是由受托單位向委托人承擔違約責任。即受托單位如果沒能和雇員約定好著作權(quán)歸屬，就要向委托人承擔違約責任。這樣，既尊重了實際創(chuàng)作者的權(quán)利，又不讓委托人的利益受損。

（二）委托作品合同約定的形式要件

所謂委托作品合同約定的形式要件，是指委托作品合同的雙方當事人，對權(quán)利歸屬的約定應采用書面的方式，還可以采用口頭形式或者其他形式。筆者認為，根據(jù)《著作權(quán)法》第17條的立法本意，合同約定應為書面形式，理由在于：

第一，第17條規(guī)定的“沒有訂立合同的”，實質(zhì)含義是指對“權(quán)利歸屬沒有訂立合同條款”，而不是沒有訂立委托作品合同，這是明確合同約定形式要件的前提。對于“沒有訂立合同的”的文字表述，已故的鄭成思教授就認為，這是著作權(quán)法上的重大失誤。因為沒有訂立書面合同而產(chǎn)生了委托作品是可能的，但完全沒有訂立合同就產(chǎn)生了委托作品是根本不可能的。從概念上講，沒有委托合同，產(chǎn)生出來的就不是委托作品。實際上，這一表述從邏輯上也可以講通，原法條的本意應是指對委托作品的權(quán)利歸屬沒有訂立合同，而不是指“沒有訂立委托作品合同”。2012年7月公布的《著作權(quán)法修改草案》第二稿中，就改進上述缺陷，其規(guī)定，“受委托創(chuàng)作的作品，其著作權(quán)歸屬由當事人約定。當事人沒有約定或者約定不明的，委托作品的著作權(quán)由受托人?！币簿褪钦f，“沒有約定”要比“沒有訂立合同”不易引起歧義。然而，這一條文仍然沒有明確委托作品權(quán)利歸屬應是書面形式。實際上，委托作品合同涉及當事人利益之間的重要安排，采用書面形式更能夠保護好當事人，不易引發(fā)糾紛。

第二，通過比較法的分析，委托作品合同約定要采用書面形式。如在美國版權(quán)法中，九類特殊類型委托作品通常要轉(zhuǎn)化為雇傭作品來處理。然而，要讓這些類型的委托作品轉(zhuǎn)化成功，必須具備一個前提要件，即雙方明確同意簽署書面文件。英國1988年的《版權(quán)、設計和專利法》90 （3）條中也規(guī)定，版權(quán)的轉(zhuǎn)讓將不生效，除非基于有出讓人本人或代理其利益的人書面的簽字。顯而易見，對委托人和受托人之間權(quán)利歸屬約定，不管是美國版權(quán)法，還是英國版權(quán)法，都采取非常謹慎的態(tài)度，書面形式要件不可或缺。

第三，依照《計算機軟件保護條例》相關規(guī)定，可以類推出委托作品合同的書面形式要求。2001年頒布的《計算機軟件保護條例》第11條規(guī)定，“接受他人委托開發(fā)的軟件，其著作權(quán)的歸屬由委托人與受托人簽訂書面合同約定；無書面合同或者合同未作明確約定的，其著作權(quán)由受托人享有?！币簿褪钦f，后制訂的《計算機軟件保護條例》避免了著作權(quán)法規(guī)定的缺陷，在特別法中進行糾正。

第四，對比《合同法》中委托開發(fā)合同的規(guī)定，也可以類推出委托作品合同的書面形式要求?！逗贤ā返?30條規(guī)定，“技術開發(fā)合同是指當事人之間就新技術、新產(chǎn)品、新工藝或者新材料及其系統(tǒng)的研究開發(fā)所訂立的合同。技術開發(fā)合同包括委托開發(fā)合同和合作開發(fā)合同。技術開發(fā)合同應當采用書面形式。當事人之間就具有產(chǎn)業(yè)應用價值的科技成果實施轉(zhuǎn)化訂立的合同，參照技術開發(fā)合同的規(guī)定?！蔽虚_發(fā)合同與委托作品合同都涉及智力成果的創(chuàng)造，同樣采用委托的方式，既然委托開發(fā)合同要求書面形式，那么委托作品合同也應該采用。

（三）委托作品合同約定的時間要件

司法實踐中，有關委托作品合同的訂立時間，既有可能發(fā)生在委托作品創(chuàng)作完成之前，也有可能發(fā)生在委托創(chuàng)作完成之后。對此，法院如何判定委托作品合同約定效力呢？

在Schiller&Schmidt，Inc.v.Nordisco Corp（以下簡稱Nordisco案）一案中，原告Schiller& Schmidt公司是一家提供辦公用品郵購服務的公司，認為競爭者Nordisco公司使用其郵購目錄中的圖片，構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。涉案的圖片是由原告委托一個名叫Carl Bertel的人創(chuàng)作。然而，在該案發(fā)生后，Carl Bertel才簽署權(quán)利委托聲明，將版權(quán)委托給原告。美國第七巡回上訴法院認為，書面的權(quán)利約定不只為了防止欺詐，目的還在于知識財產(chǎn)的權(quán)利明確和清晰，從而確保此類財產(chǎn)可以順利交易，財產(chǎn)的創(chuàng)造者才是權(quán)利人，除非是在履行工作的范圍內(nèi)，或者當事人書面同意將權(quán)利轉(zhuǎn)移給委托人。因此，書面約定必須在財產(chǎn)創(chuàng)造之前，從而清楚明白地確定權(quán)利人。最終，法院認為這18張照片不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。

在Playboy Enters.v.Dumas 一案中，原告Playboy公司是一家雜志社，一個自由藝術家曾為原告提供了285張藝術作品。在作品創(chuàng)作前，雙方并沒有簽署書面權(quán)利約定，而是在原告付款之時，粘附一個權(quán)利轉(zhuǎn)讓的背書協(xié)議。藝術家死后，他的遺孀將這些作品的復制權(quán)利授予第三方。因此，原告將他的遺孀和第三方告上法庭，認為他們構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，并要求確認自己的權(quán)利身份。美國紐約南區(qū)地方法院認為，涉及權(quán)利轉(zhuǎn)讓的付款背書是在作品創(chuàng)作之后簽訂，不能滿足法律規(guī)定的約定形式。此后，案件上訴到第二巡回上訴法院。法院沒有采納Nordiscop案的意見，而是認為，即使書面約定存在于創(chuàng)作完成之后，只要存在一個作品創(chuàng)作之間的先前約定，不管該約定是否明確，都可以滿足版權(quán)法中關于書面約定要求。由于有證據(jù)證明其存在這個先前約定，因此原告可以享有版權(quán)。

通過上述兩個案件可以看出，法院原則認為權(quán)利歸屬的合同約定應當在創(chuàng)作之前，除非存在一個先前的口頭或書面訂約合意。如此法律適用的原因在于，事前約定更有助于明確產(chǎn)權(quán)關系，保障交易安全，促進財產(chǎn)的有效流轉(zhuǎn)。然而，在我國的司法實踐中，委托作品合同的約定時間沒有引起審判者重視，認為只要存在約定即可以構(gòu)成歸屬，這一狀況不能不引起反思。

（四）委托作品合同約定的范圍要件

著作權(quán)是一種特殊的權(quán)利類型，具有“一體兩權(quán)”性，不僅包括著作的財產(chǎn)性權(quán)利，還包括作者的精神權(quán)利。那么，關于委托作品權(quán)利歸屬的合同約定，是否可以包括精神類權(quán)利呢？

現(xiàn)行法對著作財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓持贊同態(tài)度，對著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓或者約定歸屬，沒有予以規(guī)定。一種普遍觀點認為，著作權(quán)法應遵循人身權(quán)與作者的人身不可分離原則，不能隨意轉(zhuǎn)讓人身權(quán)。然而，筆者認為，委托作品合同約定的權(quán)利歸屬應當包括精神權(quán)利，但署名權(quán)除外。其理由在于：

一是允許限制精神權(quán)利轉(zhuǎn)讓，符合契約自由，保障合同目的之原則。委托作品合同訂立的目的，是委托人能夠有效地、合理地使用委托作品。因此，只要基于合同目的，委托人和受托人完全可以約定發(fā)表權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)等利用方式，盲目限制精神權(quán)利轉(zhuǎn)讓，有違契約自由精神和原則。

二是允許精神權(quán)利轉(zhuǎn)讓，順應了技術的發(fā)展趨勢。越來越多的觀點認為，網(wǎng)絡經(jīng)濟時代的出現(xiàn)，要精神權(quán)利做一定的限制，不能盲目適用人身權(quán)與作者人身不可以分離之原則。對此，一些學者提出各種理論，如人身權(quán)利放棄論、人身權(quán)利部分窮竭論、人身權(quán)利合理使用論，試圖解決精神權(quán)利具有轉(zhuǎn)讓性問題。

三是允許著作權(quán)精神權(quán)利轉(zhuǎn)讓，也符合當前的立法趨勢。精神權(quán)利的轉(zhuǎn)移在普通法系國家自不待言，一些傳統(tǒng)作者權(quán)體系國家也開始放開精神權(quán)利轉(zhuǎn)讓的限制。如日本1999年5月7日頒布了《信息公開法》，專門規(guī)定對著作權(quán)所保護的精神權(quán)利，尤其是對其中的“發(fā)表權(quán)”進行了限制。臺灣著作權(quán)規(guī)定委托人和受托人可以采用合同約定方式確定作者，當然包括精神權(quán)利的約定問題。實際上，我國現(xiàn)行法在電影作品、職務作品的權(quán)利歸屬中，也沒有明確禁止精神權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。進一步講，對著作人身權(quán)的限制也應納入到著作權(quán)法修訂進程之中。

四是對署名權(quán)的轉(zhuǎn)讓，應當持限制態(tài)度。例如有觀點就認為，對署名權(quán)的轉(zhuǎn)讓會導致，“替人捉刀”、“充當槍手”等學術腐敗的現(xiàn)象的出現(xiàn)，它能使作家、文學家、攝影家、畫家等頭銜依法可根據(jù)委托創(chuàng)作合同取得，使500元一篇學士論文、1000元一篇碩士論文、2000元一篇博士論文，不同級別期刊、價格面議等交易行為可以冠冕堂皇地進入市場。為了防止這種現(xiàn)象發(fā)生，理應限制署名權(quán)轉(zhuǎn)讓，還可以通過規(guī)定委托作品合同效力來解決，即此類合同違反法律強行性規(guī)定而導致無效。

三、委托人特定目的范圍使用權(quán)的解釋

如前所述“最高院著作權(quán)司法解釋”規(guī)定，“按照《著作權(quán)法》第17條規(guī)定委托作品著作權(quán)屬于受托人的情形，委托人在約定的使用范圍內(nèi)享有使用作品的權(quán)利；雙方?jīng)]有約定使用作品范圍的，委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費使用該作品?？梢哉f，最高院的規(guī)定是從解釋學的立場出發(fā)，對《著作權(quán)法》第17條規(guī)定的委托作品合同進行了解釋和漏洞填補，意圖有效解決委托人和受托人的利益沖突。問題在于，對“特別目的范圍免費使用”做何理解？筆者認為，要理解委托人特定的目的范圍內(nèi)免費使用，應對使用權(quán)的期限范圍、使用權(quán)的內(nèi)容范圍、使用權(quán)的性質(zhì)范圍等相關內(nèi)容進行有效分析。

（一）使用權(quán)的期限范圍

對使用權(quán)期限范圍不能脫離對委托作品合同目的解釋。需要指出的是，委托合同的有效期委托作品本身的性質(zhì)、當事人之間的利益平衡等因素有必要進行考量。

首先，委托合同的有效期應成為使用權(quán)期限重要參考因素，即原則上使用權(quán)的期限不應超過合同的有效期。如關于委托出版合同的情況，《著作權(quán)法實施條例》第28條就規(guī)定，“圖書出版合同中約定圖書出版者享有專有出版權(quán)但沒有明確其具體內(nèi)容的，視為圖書出版者享有在合同有效期內(nèi)和在合同約定的地域范圍內(nèi)以同種文字的原版、修訂版出版圖書的號有權(quán)利。”如果，充足證據(jù)證明當事人訂立合同時，真實的意思是采用某種期限范圍，應該優(yōu)先采信該期限

其次，作品本身的性質(zhì)和當事人利益關系也必須予以重視。如某些委托作品被用于商業(yè)性的廣告語，則應該認為使用權(quán)的期限是商業(yè)活動的有效存續(xù)期間。在王定芳訴上海東方商廈·案中，被告上海東方商廈有限公司向社會公開征集企業(yè)廣告語，原告王定芳以“世界風采，東方情韻——上海東方商廈”一稿應征，并被被告所采納并獲獎。原告應邀參加了被告的開業(yè)典禮，接受了被告頒發(fā)的錄用獎榮譽證書及獎金500元。事后，發(fā)現(xiàn)被告在廣播、電視、報刊、出租汽車、商品袋等處使用該廣告語，而向被告提出異議。雙方協(xié)商未果。原告遂向法院提出起訴法院認為，原告投稿參加評選并接受被告支付的中選費用，表明原告同意被告在合理的范圍內(nèi)使用該廣告語。因此，被告在企業(yè)的廣告業(yè)務范圍內(nèi)使用該廣告語，并不構(gòu)成對原告著作權(quán)的侵害。然而，法院沒有對使用權(quán)的期限問題提出意見。在最終調(diào)解書中，雙方就使用期限達到成一致，采用了五年的使用期限。筆者認為，當前出現(xiàn)的諸多案件中，許可使用權(quán)的期限問題沒有引起足夠重視，該案所涉及的沒有約定使用期限的情況下，商業(yè)廣告活動的使用權(quán)的期限應符合作品用途的特點，以商業(yè)廣告使用目的達到后的期限為止。

（二）使用權(quán)的種類范圍

使用權(quán)的種類范圍涉及到兩方面：一是使用權(quán)的種類范圍是包括部分權(quán)利，還是包括全部權(quán)利？《著作權(quán)法》第24條規(guī)定，許可使用合同包括許可使用的權(quán)利種類。第26條進一步規(guī)定，“許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同中著作權(quán)人未明確許可、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人同意，另一方、一1事人不得行使?！蓖ㄟ^《著作權(quán)法》上述規(guī)定，可以看出《著作權(quán)法》對于使用權(quán)許可的權(quán)利種類，既不能一概的包括全部，也必須要有明確的約定。因此，委托作品合同而言，當事人沒有約定明確的情況下，不能一概認為委托人的使用權(quán)包含全部的使用權(quán)。那么，到底應該包括哪些使用權(quán)種類呢？這依然需要通過合同的目的解釋來確定。比如，在萬軍訴湯潮軍、北京華夏金馬文化傳播有限公司等著作權(quán)糾紛一案，被告湯潮軍委托原告萬軍為《用你的名字取暖》歌詞作曲和編曲，原告完成了作曲和編曲工作，并為被告湯潮軍錄制了小樣，后原告發(fā)現(xiàn)湯潮軍的個人專輯《狼愛上羊》中有《用你的名字取暖》一歌。其認為湯潮軍沒有經(jīng)原告同意進行改編并授權(quán)出版發(fā)行該作品，侵犯了原告的著作權(quán)。通過審理，法院認為對于著作權(quán)屬于受托人的委托作品，委托人可在約定的范圍內(nèi)享有使用作品的權(quán)利。萬軍與湯潮軍沒有訂立書面合同，現(xiàn)雙方對委托作品的使用范圍說法不一，且均未提交證據(jù)，應依據(jù)事實予以判斷：一般來說，歌手委托他人為其創(chuàng)作樂曲，首要目的是將該作品用于表演，故湯潮軍在演出中使用涉案作品符合雙方約定的委托目的。但該作品能否被他人錄音、錄像并復制、發(fā)行相關錄音、錄像制品，應由表演者與著作權(quán)人明確約定。湯潮軍主張雙方就涉案樂曲使用范圍達成一致，其應承擔相應的舉證責任，現(xiàn)其未能提供證據(jù)，應承擔舉證不能的后果。由此可見，法院從合同訂立目的出發(fā)，認為權(quán)利的種類僅限于表演權(quán)，而不涉及到錄音、錄像、復制、發(fā)行等其他權(quán)利。

二是使用權(quán)的種類范圍只包括財產(chǎn)性權(quán)利，還是可以包括精神類權(quán)利？如前所述，學界對于著作權(quán)精神權(quán)利的轉(zhuǎn)讓問題，一直存在爭議的態(tài)度。但是，著作權(quán)人身權(quán)是否可以被許可呢？在青島金羊鞋業(yè)總公司與胡一德著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案中，胡一德接受青島金羊鞋業(yè)總公司的工作人員王璽恩的委托，以金羊公司名義做一套1999年青島國際啤酒節(jié)禮品，后胡一德創(chuàng)作完成了名為“世紀之柱”雕塑作品的設計圖紙。該涉案作品參加1999年青島啤酒節(jié)設計創(chuàng)意評獎活動，獲得優(yōu)秀作品獎。因為，雙方對于合同的著作權(quán)歸屬沒有約定，胡一德以青島金羊鞋業(yè)總公司侵犯著作權(quán)，包括署名權(quán)為由向法院提起訴訟。法院認為，在委托作品的著作權(quán)歸屬受托人的情況下，委托人有權(quán)在特定委托范圍內(nèi)使用該作品，但使用中應當表明作者身份，不得侵犯著作權(quán)人的署名權(quán)。可見，法院認為對委托作品的使用權(quán)范圍不應包括作者署名權(quán)。然而，將著作權(quán)法許可合同的規(guī)定，與轉(zhuǎn)讓合同的規(guī)定相比較的話，就會發(fā)現(xiàn)著作權(quán)法允許人身通過許可的方式利用。問題在于，在著作權(quán)許可的情況下，著作權(quán)人身權(quán)與著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)是否可以等同看待？筆者認為，基于對作者人格利益的尊重，對著作人身權(quán)的許可需持謹慎的態(tài)度，除非基于特定的目的，一般情況下不應解釋為包含人身權(quán)的許可。

（三）使用權(quán)的性質(zhì)范圍

合同當事人沒有明確約定的情況下，委托權(quán)享有專有使用權(quán)還是非專有使用權(quán)，是有償使用還是無償使用，并且使用權(quán)中是否包括再許可第三人的權(quán)利，是需要進一步探討的問題。實際上，現(xiàn)行法雖然沒有明確規(guī)定，但相關條文仍然可以類推適用?！吨鳈?quán)法實施條例》第24條規(guī)定，“《著作權(quán)法》第24條規(guī)定的專有使用權(quán)的內(nèi)容由合同約定，合同沒有約定或者約定不明的，視為被許可人有權(quán)排除包括著作權(quán)人在內(nèi)的任何人以同樣的方式使用作品；除合同另有約定外，被許可人許可第三人行使同一權(quán)利，必須取得著作權(quán)人的許可”。通過這條的規(guī)定，也可以看出許可第三人的權(quán)利，必須有特別的約定才可以，專有使用權(quán)無法包括這一權(quán)利。因此，同樣也不能輕易推論出委托人享有再許可第三人的權(quán)利。需要另外引起關注的是，使用權(quán)是有償使用還是無償使用的問題，最高院的司法解釋似乎給出了一個結(jié)論性意見，即以為這一使用權(quán)的性質(zhì)應屬無償使用。然而，筆者認為，對最高院司法解釋的理解，不能將委托作品合同本身的有償性或無償性相混同。因為，委托人基于委托合同，往往要向受托人支付相應的對價，從而獲得創(chuàng)作作品，這一對價本身就包含了使用權(quán)，即委托人不需要再向受托人支付額外使用費。從這個意義上講，在沒有約定或者明確約定使用范圍的情況下，委托人獲得的使用權(quán)是無償?shù)?，但是不能得出委托作品合同本身是無償合同的結(jié)論。

結(jié)語

就委托創(chuàng)作關系而言，通過對比雇傭創(chuàng)作關系和合作創(chuàng)作關系，可以有效把握判斷標準：一方面，要借鑒代理法的多因素標準區(qū)別委托創(chuàng)作關系和雇傭創(chuàng)作關系；另一方面通過分析意圖要件和行為要件區(qū)分委托創(chuàng)作關系和合作創(chuàng)作關系。就委托作品的合同主體而言，面對文化產(chǎn)品創(chuàng)作日益產(chǎn)業(yè)化的趨勢，以法人為主的社會團體對作品創(chuàng)作的主導性也越來越強，不應將委托作品合同的主體限制為自然人；就委托作品合同約定的形式要件而言，其要求是一種書面形式，而不是口頭形式；就委托作品合同約定的范圍而言，其不僅包括著作的財產(chǎn)性權(quán)利，還可以包括署名權(quán)除外的精神性權(quán)利；就“委托創(chuàng)作特定目的范圍使用權(quán)”而言，應把握目的解釋的內(nèi)涵標準，對委托創(chuàng)作使用權(quán)的期限范圍、種類及性質(zhì)進行恰當解釋，從而實現(xiàn)委托人和受托人利益平衡，最終促進文化產(chǎn)業(yè)的繁榮與發(fā)展。