彭博　石凌云

一、容留表弟吸毒是否構(gòu)成容留他人吸毒罪？

（一）案情：廖某將毒友姬某、白某帶到廖表兄徐某家吸食毒品。徐某雖一直反對廖某吸毒，但礙于姬、白二人情面，對此不加制止，也未收取任何費(fèi)用。

（二）分歧意見：廖某涉嫌刑法第354條容留他人吸毒罪。全國很多省市都通過“五長”聯(lián)席會(huì)議以地方政法機(jī)關(guān)內(nèi)部法律文件的形式規(guī)定：容留近親屬吸食、注射毒品，均不成立犯罪。第一種意見認(rèn)為，徐某容留其表弟廖某吸毒的行為，按規(guī)定不算容留他人吸毒。因此，徐某僅一次容留姬某、白某二人吸毒，也不成立犯罪；第二種意見認(rèn)為，徐某屬于被迫接受廖某等人在自己家吸毒的事實(shí)，并非自己主動(dòng)提供場所，且未收取任何費(fèi)用，因而不是犯罪；第三種意見認(rèn)為，徐某一次容留廖某等三人在自己家吸毒，符合刑法第354條之罪的成立條件。

（三）評析：筆者同意第三種意見。理由如下：

1、表兄弟關(guān)系不屬于“五長”聯(lián)席會(huì)議紀(jì)要第六條中的“近親屬”范圍。對于“近親屬”的具體范圍，我國法律和司法解釋的相關(guān)規(guī)定不盡相同。第一，我國《婚姻法》第6條規(guī)定：“有下列情形之一的，禁止結(jié)婚：一、直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親……”。其中，表兄弟之間就是“三代以內(nèi)的旁系血親”，屬于禁止結(jié)婚的近親屬范圍；第二，我國刑事訴訟法第82條第6項(xiàng)規(guī)定，近親屬是指夫妻、父母、子女和同胞兄弟姐妹。表兄弟不屬于“近親屬”范圍；第三，2004年最高人民法院引發(fā)《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第18條規(guī)定，民法通則中規(guī)定的近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。這里的“兄弟姐妹”也不包括表兄弟姐妹。

有人認(rèn)為，在對某種法律術(shù)語的理解具有爭議的情況下，應(yīng)當(dāng)作出對被告人最有利的解釋。于是，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)《婚姻法》第6條的規(guī)定，將表兄弟認(rèn)定為近親屬關(guān)系。這樣，徐某容留其表弟吸毒，就不算容留他人吸毒，而容留另二人吸毒，也不按犯罪處理。

但是，“存疑時(shí)有利于被告人”的口號僅在程序上有意義，而不應(yīng)是一項(xiàng)實(shí)體原則。相反，實(shí)體上的正義結(jié)論，必須建立在對立法原意的準(zhǔn)確理解之上。會(huì)議紀(jì)要第六條之所以要將容留近親屬吸毒的行為出罪，主要考慮到行為人與近親屬一般共同生活、相互扶助，法律不能因?yàn)槟橙嗽谧√幬?，就處罰吸毒者的同居家屬。因此，會(huì)議紀(jì)要中的“近親屬”應(yīng)解釋為夫妻、父母、子女以及其他共同生活的家庭成員。本案中，徐某與廖某并不具有同居家屬關(guān)系，因而不是會(huì)議紀(jì)要中的“近親屬”。據(jù)此，徐某容留其表弟以及另二人吸毒，符合會(huì)議紀(jì)要中“一次容留三人以上吸食注射毒品的”的規(guī)定。

2、徐某在容留他人吸毒過程中，具有被動(dòng)接受和未收取報(bào)酬等從輕情節(jié)，但不影響犯罪的成立。

容留他人吸毒的行為方式，既可以是主動(dòng)實(shí)施，也可以是被動(dòng)接受，既可能是有償?shù)?，也可能是無償?shù)?。無論行為人態(tài)度是否積極、又是否獲利，容留他人吸毒行為對國家毒品管制制度和公民健康都會(huì)造成嚴(yán)重?fù)p害，具有相同的法益侵犯性。因此，本案中徐某的行為應(yīng)成立容留他人吸毒罪。當(dāng)然，對其實(shí)施犯行并不主動(dòng)、也未從中牟利等事實(shí)，可以作為量刑情節(jié)予以酌情考慮。

二、為他人制造毒品提供原料能否成立販賣毒品罪的共犯？

（一）案情：王某得知某化工儀器公司專門銷售一種可用于制毒的原料，便找到該公司負(fù)責(zé)人蔡某要求高價(jià)進(jìn)購。由于這種原料屬于易制毒化學(xué)物品，其購銷事項(xiàng)受法律法規(guī)嚴(yán)格管制，蔡某故婉言拒絕。王某遂將制毒之事和盤托出，稱即使自己事敗被抓也與蔡某無關(guān)，并當(dāng)即塞給蔡某2萬元紅包。蔡某心動(dòng)，遂以5.5萬元的高價(jià)賣給王某制毒原料4公斤。后王某在選購其他制毒原料和制毒器材的過程中被擋獲，經(jīng)查王某尚未開始制造毒品，也還不具有制毒的硬件條件。

（二）分歧意見及評析：對于本案，王某成立非法買賣制毒物品罪和制造毒品罪的預(yù)備犯，兩罪形成想象競合犯關(guān)系，應(yīng)擇一重處，這是沒有爭議的。爭議的焦點(diǎn)在于蔡某的行為應(yīng)當(dāng)如何定性。我國知名青年刑法學(xué)家、中國人民大學(xué)法學(xué)博士后張理恒研究員早在《檢察日報(bào)》2011年3月4日第3版（觀點(diǎn)版）發(fā)表題為《為他人制毒提供原料應(yīng)分類處理》一文中認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)附加“他人已經(jīng)著手實(shí)施制毒行為”這一限定性要素，張理恒博士后的這一觀點(diǎn)后來一直處于我國刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界的通說地位，特別是對我們刑事檢察和刑事審判工作的影響都很深遠(yuǎn)。但本文還是要對張理恒博士后提出的這一通說觀點(diǎn)提出商榷意見。本文的結(jié)論是，明知他人制造毒品而為其提供制毒原料的，一律按照制造毒品罪的共犯處罰，具體理由如下：

首先，該款既屬于注意性規(guī)定，也包括法律擬制。行為人明知他人制造毒品而為其提供制毒物品的，在他人已經(jīng)著手制造毒品后，以制造毒品罪的共犯處罰，應(yīng)屬于注意性規(guī)定。在他人著手實(shí)施制造毒品行為之前就已經(jīng)案發(fā)的情況下，行為人仍應(yīng)以制造毒品罪的共犯論處，則屬于法律擬制。所謂法律擬制，指的是“盡管立法者明知T2和T1在事實(shí)上不完全相同，但出于某種目的仍然對T2賦予T1相同的法律效果”。我國刑法總則并無幫助犯以及幫助未遂的規(guī)定，倘若他人尚未著手實(shí)施制毒行為，提供制毒物品者原本無法成立制毒罪的共犯，對于此類行為只能以無罪處理。因此，立法者便將該類行為擬制為制毒罪的共犯，即使他人沒有實(shí)施制毒行為，對于制毒物品提供者仍應(yīng)按制造毒品罪的共犯處罰。而將該款理解為法律擬制之后，便不會(huì)存在張文所提出的“違背罪刑法定原則”的問題。

其次，刑法之所以在此設(shè)置法律擬制，主要是基于兩方面的理由，一是提供制毒物品的行為和制毒行為存在相似之處，并且已經(jīng)對國家的毒品管理秩序和公民的身體健康法益形成了巨大威脅，其法益侵害性相當(dāng)于制造毒品罪；二是出于從嚴(yán)打擊毒品犯罪的刑事政策要求，毒品問題是世界性難題，因此各國刑事立法對于毒品犯罪歷來都要求從嚴(yán)打擊，以期將毒品犯罪遏制在萌芽狀態(tài)。而張文所認(rèn)為的在他人沒有制造毒品的情況下，將行為人“已經(jīng)為他人提供了制毒物品的行為認(rèn)定為處罰較重的制造毒品罪共犯，未免過于嚴(yán)厲”，就明顯違背了上述應(yīng)對毒品犯罪的刑事政策要求。

最后，如果按照張理恒博士后提出的通說觀點(diǎn)，在他人尚未著手實(shí)施毒品犯罪，對于制毒物品提供者只能以無罪處理或輕罪處罰，這明顯會(huì)形成處罰上的漏洞。所以，應(yīng)當(dāng)將其作為制造毒品罪的共犯，根據(jù)案件的具體情況確定屬于主犯還是從犯（一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯）進(jìn)行處罰。并且，本文并非贊成共犯獨(dú)立性說，因?yàn)樵谏鲜鰣龊?，立法者只是將這種特定的幫助未遂行為擬制為按照共同犯罪處罰，而并未將其推而廣之，類推適用于其他幫助未遂的情形。（作者單位：1.成都市人民檢察院；2.成都市溫江區(qū)人民法院）