顧煒程

摘 要：十八屆四中全會指出，要改革司法體制機(jī)制。我國的軍事訴訟制度包括了軍事刑事訴訟法以及民事訴訟，但至今仍未確立軍事行政訴訟，其中不乏存在著諸多理論和實(shí)踐上的問題。因此應(yīng)從建立軍事行政訴訟的必要性和重要性出發(fā)，結(jié)合軍事司法改革的契機(jī)并圍繞訴訟主體、訴訟范圍構(gòu)建軍事行政訴訟制度。

關(guān)鍵詞：軍事行政訴訟；軍事行政法；軍事法治

自軍事法院成立以來，作為具有專門性和專業(yè)性的司法機(jī)構(gòu)，對于軍事刑事案件的審理完全是依照《刑事訴訟法》進(jìn)行。因而就軍事刑事訴訟而言，該制度相對較為完善，其設(shè)計(jì)和程序上也較為成熟。涉及軍人或軍隊(duì)的民事訴訟則是依照《最高人民法院關(guān)于軍事法院管轄民事案件若干問題的規(guī)定》，從對案件的管轄出發(fā)一步步建立起來的。而軍事行政訴訟到現(xiàn)在為止并沒有完全真正建立起來。雖然軍隊(duì)行政機(jī)關(guān)也有權(quán)對軍事行為進(jìn)行裁決，然而其僅僅是軍事行政程序并不是軍事司法程序。①

在學(xué)術(shù)領(lǐng)域，諸多學(xué)者也一直圍繞“軍事行政訴訟的問題”進(jìn)行討論。部分學(xué)者認(rèn)為，我國的憲法中規(guī)定了國家的最高行政機(jī)關(guān)與最高軍事機(jī)關(guān)是處于同一權(quán)力層次且相互之間并不隸屬，從而認(rèn)為軍事機(jī)關(guān)不是行政機(jī)關(guān)，因此也不具有成為行政訴訟被告的資格。②行政訴訟不適用于軍事機(jī)關(guān)，那么軍事行政訴訟制度也就沒有設(shè)置的必要。雖然軍事機(jī)關(guān)不屬于行政機(jī)關(guān)的范疇，但行政訴訟的實(shí)質(zhì)是對于軍事機(jī)關(guān)做出的行為必須要接受法律法規(guī)的監(jiān)督，對于違法的行為必須予以否定和撤銷。軍事機(jī)關(guān)作為行使權(quán)力的機(jī)構(gòu)，其軍事權(quán)的行使必然也必須受到監(jiān)督。此外，行政訴訟的對象是具體的行政行為，因此判斷一個主體能否成為被告的關(guān)鍵在于其是否具有依法行使權(quán)力的能力，而不能僅僅以其名稱為依據(jù)進(jìn)行判斷。③在國防和軍隊(duì)建設(shè)領(lǐng)域，軍事機(jī)關(guān)同國務(wù)院的國防部一樣，在一定程度上依法可以行使法律法規(guī)所賦予的行政權(quán)力。就單從這一方面看，軍事機(jī)關(guān)其實(shí)與行政機(jī)關(guān)在本質(zhì)上并沒有明顯的差異。一旦軍事機(jī)關(guān)在上述領(lǐng)域行使權(quán)力時作出不當(dāng)?shù)男袨?，對公民、法人的?quán)益造成不利影響，那么依法通過行政訴訟的方式就成了解決這些問題的有效途徑。

一、軍事行政訴訟的概念

建立軍事行政訴訟，首先應(yīng)當(dāng)明確的是軍事行政訴訟的概念。只有在確定具體概念之后才能進(jìn)一步明確軍事行政訴訟主體以及受案的范圍等等。有學(xué)者以不同角度對軍事行政訴訟的定義做了廣義和狹義的區(qū)分。④廣義的軍事行政訴訟是指公民（主要是指軍職人員）或組織（主要是指軍隊(duì)內(nèi)部的單位）認(rèn)為軍隊(duì)機(jī)關(guān)和軍官的軍事行政為違法或不當(dāng)造成其合法權(quán)益的損失，向有關(guān)法院提起訴訟，請求變更或撤銷該軍事行政行為，有關(guān)法院經(jīng)審查作出判決的訴訟制度。⑤而狹義的軍事行政訴訟僅僅指軍人認(rèn)為軍事機(jī)關(guān)的行政行為不合法或不合理從而侵犯了其合法利益，進(jìn)而向人民法院提起訴訟，請求變更或撤銷相應(yīng)的行為，軍事法院經(jīng)審查作出相應(yīng)裁判的制度。從行政訴訟的本質(zhì)來看，行政訴訟是以行政行為作為人民法院審查的對象，從而判斷其是否違法或不當(dāng)?shù)闹贫?。那么訴訟的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)由被審查的行為來確定，進(jìn)而是由作出相關(guān)行為的主體來確定。因此筆者認(rèn)為，軍事行政訴訟應(yīng)當(dāng)是指公民、法人或其他組織認(rèn)為軍事行政主體作出的行政行為違法或不當(dāng)從而侵害了自身的合法權(quán)益，以軍事機(jī)關(guān)或組織為被告，向人民法院提起訴訟，人民法院經(jīng)審查并作出裁判的司法活動。

二、建立軍事行政訴訟的重要意義

首先，軍事行政訴訟是我國法治化進(jìn)程中的重要組成部分

我國司法制度建立至今，已經(jīng)確立了以刑事、民事和行政三大訴訟為基礎(chǔ)的司法保障體系。以此為基礎(chǔ)，我國的軍事民事訴訟和軍事刑事訴訟的制度也已經(jīng)基本確立，但由于軍事行政訴訟制度的缺失，致使我國的軍事訴訟制度并不完整，并且存在著諸多問題。這對于我國的法治化進(jìn)程的向前發(fā)展會產(chǎn)生不利影響，同時也不利于軍隊(duì)的治理。此外由于軍事行政訴訟的特殊性，在具體的實(shí)踐過程中，由于軍隊(duì)本身的特點(diǎn)，地方的法院往往不能充分有效地了解案件的真實(shí)情況，在涉及保密性案件的情況下，地方法院需要向各級軍事機(jī)關(guān)進(jìn)行申請，并通過審批后方能進(jìn)行，而這就可能造成訴訟效率的低下和訴訟資源的浪費(fèi)。因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立以軍事法院為審判主體的軍事行政訴訟制度，保障訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益，防止軍事機(jī)關(guān)以現(xiàn)行行政訴訟法排除了國防行為的可訴性為由，侵害他人的權(quán)利，也有利于構(gòu)造完整的軍事訴訟制度，完善具有中國特色的軍事法治體系和司法體系。

第二，軍事行政訴訟有利于維護(hù)軍隊(duì)內(nèi)部穩(wěn)定提高戰(zhàn)斗力

作為我國武裝力量的部隊(duì)，其在內(nèi)部實(shí)行的是高度集中統(tǒng)一的首長負(fù)責(zé)制，下級必須服從上級，士兵必須服從軍官的命令。建立軍事行政訴訟可能會對軍隊(duì)集中統(tǒng)一的體制造成損害。不利于普通士兵紀(jì)律思維的培養(yǎng)和令行禁止的習(xí)慣的養(yǎng)成，也不利于軍隊(duì)?wèi)?zhàn)斗力的提高。但是在新時代的新形勢下，依法治軍已經(jīng)成為黨治理國家、治理軍隊(duì)的基本方針和政策。只有依據(jù)法律治理和管理軍隊(duì)才能保持軍隊(duì)的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)。我國憲法規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織和個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”因此，軍事機(jī)關(guān)在實(shí)施行政行為時應(yīng)當(dāng)有法可依，并且對已經(jīng)實(shí)施的行政行為進(jìn)行法律法規(guī)的監(jiān)督。不僅可以強(qiáng)調(diào)軍事機(jī)關(guān)和相對人地依法辦事，同時可以為軍隊(duì)的管理和治理提供可靠的法律基礎(chǔ)，還可以在軍中傳播依法治軍的法治理念，為更好地完成訓(xùn)練和作戰(zhàn)任務(wù)提供法律保障。此外，現(xiàn)實(shí)的情況也需要建立軍事行政訴訟來維護(hù)和保持軍隊(duì)內(nèi)部的穩(wěn)定和保持能打仗，打勝仗的能力。在軍隊(duì)內(nèi)部進(jìn)行管理過程中，一些機(jī)關(guān)或機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)干部違反法律法規(guī)，侵犯戰(zhàn)士、干部的合法權(quán)益，同時也破壞了軍事法制，危害了軍事領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)與軍職人員、干部與戰(zhàn)士、上級與下級之間的正常關(guān)系，從而給軍隊(duì)建設(shè)帶來了不利的影響。⑥而建立科學(xué)有效的軍事行政訴訟制度可以有效地解決上述問題。

第三，軍事行政訴訟有利于保護(hù)軍人的合法權(quán)益

作為軍人，其自身的身份的特殊性決定了其履行的義務(wù)要比普通的公民要多，但是其僅僅是穿著軍裝的公民。我國憲法第33條規(guī)定了中華人民共和國公民在法律面前一律平等。同時，權(quán)利義務(wù)相對等的原則也使得軍人在履行比普通公民相對的多的義務(wù)的同時也應(yīng)當(dāng)享有更多的權(quán)利。但現(xiàn)實(shí)是軍人的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利在遭受軍事行政機(jī)關(guān)侵犯時，往往會因?yàn)椤败娙艘苑拿顬樘炻殹?、“下級必須服從上級”等傳統(tǒng)思想的影響而不去進(jìn)行申訴和控告。此外，軍隊(duì)內(nèi)部的各種行政爭議屢有發(fā)生⑦，由于我國法律沒有明確此類案件的管轄，也未實(shí)行軍事行政訴訟制度，因此導(dǎo)致了相對人在發(fā)生爭議時投訴無門，導(dǎo)致自身的權(quán)利得不到維護(hù)。行政訴訟制度是在為了防止行政機(jī)關(guān)由于違法行為或不合理的行為而造成相對人的損失，侵犯相對人的權(quán)利的過程之中發(fā)展起來的，防止由于行政機(jī)關(guān)的權(quán)利不受監(jiān)督而造成權(quán)大于法的局面是行政訴訟的根本目的。軍事行政訴訟的建立將為軍人的合法權(quán)利提供有效的保障，也為軍人由于權(quán)利受到侵犯而無法獲得及時有效的救濟(jì)途徑的問題提供了切實(shí)可行的解決辦法，從而保證軍人的權(quán)益不因上級機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)的個人意志而受到侵害。

三、關(guān)于建立軍事行政訴訟制度的構(gòu)想

（一）軍事行政訴訟的前置程序

軍事行政訴訟的前置程序是指相對人不服軍事行政行為，可以先向作出該行為的原機(jī)關(guān)或領(lǐng)導(dǎo)的上一級機(jī)關(guān)申請復(fù)議，在對決定不符的情況下才能向法院提起訴訟。⑧一方面，相對人可以通過這種方式獲得更完備的申訴程序，從而使得合法權(quán)益得到快速的救濟(jì)；另一方面，實(shí)行前置程序也可以使法院更加了解案情，為法院提高審判效率提供幫助。我國軍事行政法規(guī)中已經(jīng)規(guī)定了軍人在不服上級的處罰的情況下可以進(jìn)行申訴和控告，但沒有明確規(guī)定相應(yīng)的程序，存在實(shí)體法和程序法上存在著脫節(jié)的情況，并且缺乏統(tǒng)一明確的復(fù)議機(jī)關(guān)、程序以及法定權(quán)限。因此健全軍事訴訟前置的復(fù)議程序確實(shí)很有必要。

（二）軍事行政訴訟的主體和受案范圍

在軍事行政訴訟制度的建立之初，首先考慮的問題就是人民法院受理軍事行政訴訟的主體和案件范圍。關(guān)于訴訟的主體一般有以下幾種情況：第一，軍事機(jī)關(guān)為被告，而地方公民、法人或組織為原告，且爭議內(nèi)容不涉及國防行為；第二，地方行政機(jī)關(guān)為被告，軍事機(jī)關(guān)或其成員以“公民、法人或其他組織”的身份提起訴訟；第三，軍事機(jī)關(guān)和軍隊(duì)內(nèi)部的行政爭議。⑨而從軍事行政訴訟的定義出發(fā)，筆者認(rèn)為軍事行政訴訟的主體應(yīng)當(dāng)為軍人和軍事行政機(jī)關(guān)。關(guān)于受案范圍，我國行政訴訟法通過列舉式和概括式的方式明確了行政訴訟的受案范圍。但是《行政訴訟法》第13條明確地將國防、外交等國家行為排除在了行政訴訟的受案范圍之外。根據(jù)《國防法》第2條的規(guī)定可以推斷出國防行為是指國家為防備和抵抗侵略，制止武裝顛覆，保衛(wèi)國家的主權(quán)統(tǒng)一、領(lǐng)土完整和安全所進(jìn)行的軍事活動，以及與軍事有關(guān)的政治、經(jīng)濟(jì)、外交、科技、教育等方面的活動。國防法中規(guī)定的國防行為往往由國務(wù)院和中央軍委以及各級軍事機(jī)關(guān)實(shí)施，其行為往往直接關(guān)乎國家軍事利益和國防安全，這些行為具有全局性和重要性因此排除在了行政訴訟受案范圍之外，但是普通軍事機(jī)關(guān)以個人為相對人的軍事行政管理行為，這些結(jié)果并不是由國務(wù)院和中央軍委作出，不能一概都認(rèn)為是國家行為。因此該類行為應(yīng)當(dāng)納入軍事行政訴訟的受案范圍。此外，在非戰(zhàn)爭狀態(tài)下的日常管理過程中發(fā)生的與重大軍事利益沒有直接關(guān)系的行政行為同樣可以納入其中。

（三）戰(zhàn)時禁止提出軍事行政訴訟

在平時，為了保證軍人的合法權(quán)益，體現(xiàn)法律面前人人平等的原則，應(yīng)當(dāng)為軍人提供有效的救濟(jì)途徑，對權(quán)力進(jìn)行限制和監(jiān)督，防止權(quán)力侵害權(quán)利。但是在戰(zhàn)時，為了保證軍隊(duì)軍事行動的快速有效，從而保證作戰(zhàn)效率完成作戰(zhàn)目的，通過軍事力量迅速使社會秩序恢復(fù)到正常的狀態(tài)，就必須嚴(yán)格推行軍法從嚴(yán)，嚴(yán)格維護(hù)軍事秩序，保障軍隊(duì)的戰(zhàn)斗力。因此軍事行政訴訟的范圍在戰(zhàn)時要受到限制。否則，若行政相對人在戰(zhàn)時提出軍事行政訴訟，一方面由于戰(zhàn)爭的實(shí)際狀況可能使得軍事司法機(jī)關(guān)客觀上無法行使其職權(quán)；另一方面，由于軍人的特殊身份，在國家利益和軍事利益收到威脅時，其個人權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到限制。這也是兩害相權(quán)取其輕的結(jié)果。若在戰(zhàn)時不以個人權(quán)利的克減來恢復(fù)和維護(hù)社會秩序，那么保障個人權(quán)利的外部條件就會失去基礎(chǔ)。因此在戰(zhàn)時禁止提出軍事行政訴訟在以個人的權(quán)利的克減為代價來換取將來穩(wěn)定的社會環(huán)境和秩序，為個人的基本權(quán)利的保障和發(fā)展創(chuàng)造有利條件。

黨的十八屆四中全會通過的決議指出，要健全執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制，嚴(yán)格責(zé)任追究，推動依法治軍落到實(shí)處。同時要改革軍事司法體制機(jī)制，完善統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的軍事審判、檢察制度，維護(hù)國防利益，保障軍人合法權(quán)益，防范打擊違法犯罪。隨著依法治軍和從嚴(yán)治軍的措施不斷開展，隨著軍事司法機(jī)關(guān)的組織體系不斷完善，軍事司法人員的法律素質(zhì)不斷地提高，法治理念不斷地傳播，官兵法律素養(yǎng)的不斷強(qiáng)化，軍事政訴訟的建立必定會有利于完善軍事訴訟制度，完善軍事司法體制，促使各級軍事機(jī)關(guān)在國防和建設(shè)領(lǐng)域依法行政，推動依法治軍的進(jìn)程，進(jìn)一步深化軍事改革推動軍事法制建設(shè)。（作者單位：華東政法大學(xué)國際法學(xué)院）

注解：

① 錢壽根、王繼、仰禮才主編，《軍事行政法學(xué)》，國防大學(xué)出版社2012年版，第433頁。

② 楊魯，《建立軍事行政訴訟制度的理論基礎(chǔ)及基本關(guān)系》，載《西安政治學(xué)院學(xué)報》，2002年第3期。

③ 謝丹，《軍事行政訴訟有關(guān)問題研究》，載《西安政治學(xué)院學(xué)報》，2008年第1期。

④ 李佑標(biāo)主編，《軍事行政法學(xué)原理》，國防大學(xué)出版社，第241-242頁。

⑤ 王周戶、李瑰華，《軍事行政訴訟新論》，載《西安政治學(xué)院學(xué)報》，2006年第3期。

⑥ 周健，《軍事法論綱》，海潮出版社2000年版，第183頁。

⑦ 錢壽根、王繼、仰禮才主編，《軍事行政法學(xué)》，國防大學(xué)出版社2012年版，第433頁。

⑧ 參見周建：《軍事法原理》，海潮出版社2008年版，第178頁。

⑨ 柯嚴(yán)，《軍事行政訴訟問題研究綜述》，載《法學(xué)研究》，1990年第5期。