湛中樂

自媒體時代公眾人物言論自由與隱私權的沖突與協(xié)調*
——由畢福劍不雅視頻事件說開去

湛中樂

自媒體時代的言論表達方式和途徑均呈現(xiàn)復雜多樣態(tài)勢，言論自由可以并且也日益得到最大化的享有。然而，在民主法治社會，言論的自由并非漫無邊際，憲法法律的禁止性規(guī)定和其他基本權利構成對言論自由的基本限制。前不久發(fā)生的畢福劍不雅視頻事件，再一次將言論自由與隱私權的話題炒熱。從法律的視角觀察，該事件為我們呈現(xiàn)出言論自由與隱私權之間多樣態(tài)關系，使其有別于以往一方主體言論自由對另一方主體隱私權(或名譽權)的單維度沖突。通過剖析言論自由與隱私權之間的緊張關系，旨在找尋到調和權利間沖突的衡平之策，使言論自由繼續(xù)保持生命力，而隱私權又能依法得以保全；讓法治中國建設中的所有公民均免于恐懼，人與人之間更加信任而和諧相處。

言論自由 隱私權 合法性原則 目的正當原則 比例原則

引 言

進入21世紀以來，以互聯(lián)網為載體的博客、微博、微信等創(chuàng)新社交形式不斷沖擊著人們的思想和觀念。借助這些網絡平臺工具，每一個人都可以實時發(fā)布他們自身的事實和新聞，通過信息的共享進而即時地對不確定的公眾產生影響，以致每個人似乎都成了“演說家”抑或“記者”。①可以說，自媒體(We Media)時代已經開啟，置身其中的我們均會或多或少地受其影響。信息傳播及時、便利，有利于彰顯個性，形成多元化的網絡信息空間，無疑是自媒體的優(yōu)勢和特點所在。但是，不可否認，信息本身良莠不齊，在網絡的虛擬空間中肆意傳播多有觸及法律底線的可能。這多表現(xiàn)為延展于網絡之中的言論自由與相關主體的隱私權或名譽權之間的緊張關系。前不久發(fā)生的畢福劍不雅視頻事件，恰能說明這一問題。不明身份者通過網絡發(fā)布視頻，極短時間內就吸引了社會各界的廣泛關注，并引發(fā)了線上線下的激烈爭議。視頻顯示，時為中央電視臺主持人的畢福劍在飯桌上唱評了《智取威虎山》中《我們是工農子弟兵》選段，畢福劍邊唱邊評，言詞透著嘲諷戲謔。因該視頻錄于餐桌之上且視頻發(fā)布者身份不明，但其中言語又涉嫌侮辱開國領袖、調侃人民軍隊，使得爭議焦點主要集中在畢福劍的唱評是否屬于言論自由范疇。此外，發(fā)布該視頻者是否侵犯了畢福劍的隱私權也被頻頻提及。

現(xiàn)代民主法治社會，言論自由和隱私權均被視為公民的基本權利范疇之列。我國現(xiàn)行憲法第35條明確將“言論自由”作為公民享有的政治性權利之一。憲法雖未明確規(guī)定公民的隱私權，但第38條確認了“公民的人格尊嚴不受侵犯”，而個人自由和尊嚴的本質恰為隱私權價值所系。②由此可見，隱私權亦已處在憲法的關照之下。既然言論自由和隱私權均屬于公民的基本權利范疇，那么，當二者發(fā)生沖突或緊張關系時如何處置就成為一個必須要面對的問題。與既往的一方主體的言論自由(或新聞自由)涉嫌侵犯另一方主體的隱私權事件不同，畢福劍不雅視頻事件則相對復雜。該事件主要涉及三方面主體即畢福劍、毛澤東和視頻發(fā)布者，進而形成了三組關系與沖突：一是，畢福劍與毛澤東之間的關系，即因唱評涉及毛澤東而導致畢福劍的言論自由與毛澤東的名譽權之間的沖突；二是，視頻發(fā)布者與畢福劍之間的關系，即視頻發(fā)布者的行為自由與畢福劍的隱私權之間的沖突；三是，畢福劍自身的緊張關系，即其言論自由與隱私權之間的沖突。其中，既然事件因“言”而發(fā)，厘定畢福劍的言論自由就成為分析三組關系進而解決三組沖突的關鍵所在?；诖?，本文將重新審視言論自由的意涵，明確公眾人物的言論自由界限，圍繞三組關系解析言論自由與隱私權之間的沖突，進而找尋協(xié)調兩權利衡平的基本遵循之策。

言論自由的意涵：由“言論”表征的自由

在中外歷史的長河中，統(tǒng)治者打壓并控制民眾言論的時期占據了相當大的比重。近代以來，在資產階級思想先行者的呼吁和引領下，言論自由的價值被逐步認識并得到彰顯。我國古代“防民之口，甚于防川”的忠告也反向揭示了言論自由的可貴。借用學者對歐盟表達自由的感慨：只有言論自由，才能將多元、容忍和思想開放粘合在一起，從而將一種多元的社會現(xiàn)實整合為一個統(tǒng)一的民主社會。③言論自由作為“言”與“論”自由表達的權利，言論是權利的內容，自由是權利的向度。即便是現(xiàn)代的言論自由，也有其邊界限制，會受到不同程度的控制。言論之所以會受到控制而導致自由的程度不同，關鍵在于作為權利內容的言論類型較為復雜。因此，有必要透過不同“言論”來把握自由的意涵。

(一)政治性言論與非政治性言論

從言論的性質區(qū)分，言論可分為政治性言論與非政治性言論。其中，政治性言論主要指公民參與政治過程、就公共事務發(fā)表意見和建議，甚至提出批評或指責；非政治性言論則相對寬泛，既有商業(yè)性質的如廣告宣傳，也有學術性質的如科學探討。政治性言論突出強調公民融入民主社會并對其產生互動影響，體現(xiàn)的是公民與以政府為代表的公共組織之間的關系。而非政治性言論則更強調公民作為個體的獨立與特性，多表現(xiàn)為公民與其他公民或私主體之間的關系。言論政治性的強弱在很大程度上決定了言論的自由度大小。一般而言，政治性言論的自由度比非政治性言論的自由度要大，言論的自由度隨政治性的減弱而減弱。我們知道，憲法的存在旨在限制和規(guī)范公權力，進而使公民權利得到保障和實現(xiàn)。言論自由最初在憲法上得到確立，首先提供了“言者無罪”的根本保障，其目的是讓公民毫無顧慮地積極參與政治過程，暢所欲言地監(jiān)督政府。顯然，如毛澤東所言：如果沒有“言者無罪”一條，并且是真的，不是假的，就不可能收到“知無不言，言無不盡”的效果。④此種政治性言論自由的保障與實現(xiàn)，有助于在公民與政府間建立互信。這不僅是政府合法性的基礎，而且是民主政治運行良好的表現(xiàn)。⑤當然，非政治性言論自由亦很重要，它有助于形成自由開放競爭的思想市場。因此，對其的限制亦不宜過大，但須根據非政治性言論關涉的公共性多寡而有所區(qū)分。

(二)主觀性言論與客觀性言論

主觀性言論又稱意見表達，是權利主體基于主觀判斷，形成自己的立場或觀點，進而表達于外。與之相對應，客觀性言論則可稱為事實陳述，即權利主體未經主觀意志加工，僅對一定的事實進行描述。二者的區(qū)別就在于言論是否經過了表達主體的主觀判斷，體現(xiàn)了其主觀價值。從另一個角度分析，主觀性言論沒有真實與否可言，而客觀性言論則有真實與否之分；前者不具有證明性，后者則可加以證明。相應地，此兩種言論的自由度可見一斑。由于主觀性言論源于主觀判斷，表達主體若本著善意或未懷有惡意，無需驗證言論的真實性，即可落入言論自由的保護范疇。因客觀性言論傳遞一定的事實，表達主體只要有真實的或合理查證的依據作為支撐即可享受言論自由，至于表達者在主觀上有無惡意則可不予考慮。當言論中既有主觀性意見表達又有客觀性事實陳述時，原則上須對表達者的主觀意圖和事實依據進行全面考察。若不實陳述增強了相關觀點立場的可信性，當該言論與其他合法權益產生沖突時，言論自由自當限縮。⑥

(三)原初性言論與引述性言論

正如論文寫作中有原創(chuàng)與引注之分，以言論是否為首次表達為標準，可將言論區(qū)分為原初性言論與引述性言論。顧名思義，原初性言論是指由表達者首次發(fā)布的言論，引述性言論則是表達者對由其他個人已經發(fā)布的言論進行轉述而體現(xiàn)的自己言論。原初性言論與引述性言論同主觀性言論與客觀性言論并非一一對應。原初性言論可以是意見表達，也可以是事實陳述。相應地，引述性言論可以體現(xiàn)為意見表達，也可以體現(xiàn)為事實陳述，但究其實質應是一種對既有事實的陳述。之所以作此細分并明確相互間的關系勾連，目的仍舊在于合理確定相關言論的自由度。對于原初性言論，既可將其區(qū)分為意見表達與事實陳述，進而按照主觀性言論與客觀性言論的標準予以界定言論自由；也可參酌政治性言論與非政治性言論，甚至更為細分的言論類型，從而確定言論自由的限度。就引述性言論來說，無論其本身是何種性質的言論，表達者只要在其言論中提示或說明了言論的來源或依據，且有合理證據表明該來源或依據確實存在，原則上就應當承認其言論自由。

(四)象征性言論與具體性言論

象征性言論又稱表達式行為，有別于一般性的具體形態(tài)的言論，其在形態(tài)上體現(xiàn)為一定的行為，通過該行為可以達到同言論類似地表達觀念的目的。具體性言論則指普通的以書面或口頭語言等為具體形態(tài)的事實陳述或觀點表達，是通常意義上對言論的理解。象征性言論突破了具體性言論的限制，將符合一定條件的“行為”視為“言論”。因為，政府可以對行為甚至表達式行為施以更大的限制，而引入象征性言論概念，可以厘清表達式行為中是否帶有“言論成份”以及政府調控是否針對行為的“言論成份”，⑦從而確定是否對“行為”給予言論相類的自由。這在實際上豐富了言論自由的內涵。美國聯(lián)邦最高法院在1984年“焚燒國旗案”中確認，焚燒國旗的行為傳遞了相關行為者的政治見解，懲罰褻瀆并不能使國旗變得神圣，反而會消減這個令人崇敬的象征所表達的自由。⑧應當注意的是，不是任何行為都可以藉其含有象征性言論而當然享有言論自由的保護，這需要從表達式行為本身結合政府調控的側重點是“行為部分”還是“言論成份”而具體分析。

公眾人物的言論自由及其限制

自美國1964年“《紐約時報》訴沙利文案”以降，由“公共官員”發(fā)展而來的“公眾人物理論”逐漸被世界各主要國家所熟識。我國法院在2002年“范志毅訴文匯新民聯(lián)合報業(yè)集團名譽案”的判決書中亦寫到，“本案原告系中國著名球星，自然是社會公眾人物，在此期間(指世界杯期間)關于中國國家隊和原告的任何消息，都將引起社會公眾和傳媒的廣泛興趣和普遍關注?！雹岬牵瑹o論是創(chuàng)造還是引借“公眾人物理論”，過往大部分的此類法院判決表明，運用或采信“公眾人物理論”對抗的是作為公眾人物一方的隱私權、名譽權等人格權益，確認的是對公眾人物發(fā)表觀點或描述事實一方的言論自由或新聞自由。接下來的問題在于，當公眾人物作為主張言論自由的一方時，“公眾人物理論”如何運用，能否對其反向適用進而對公眾人物的言論自由施加限制。同時，因公眾人物的內涵與外延較為復雜多變，公眾人物內部也會進行類型化，從而為不同的公眾人物貼上異樣的“標簽”。正如引言提及的不雅視頻事件中的主角畢福劍一樣，同樣作為公眾人物，但還有其他諸多“標簽”集于一身。毫無疑問，這些“標簽”會對公眾人物的言論自由再次產生不同影響。由此，公眾人物言論自由的邊界亦清晰起來。

(一)一般性限制

(二)職業(yè)限制

(三)黨派限制

(四)經歷限制

(五)情境限制

由事件辨析公眾人物的言論自由與隱私權

在對言論自由內涵及公眾人物言論自由限制淺析的基礎上，接下來將圍繞畢福劍不雅視頻事件，具體分析公眾人物的言論自由、隱私權以及二者之間的沖突。文章開篇曾談到，該事件涉及三方關系，并形成了三組沖突。公眾人物的言論自由需要放在畢福劍與毛澤東之間的關系中來觀察；公眾人物的隱私權則是視頻發(fā)布者與畢福劍之間關系的焦點，而公眾人物的言論自由與隱私權之間的沖突則需要透過畢福劍自身的緊張關系予以厘清。

(一)公眾人物的言論自由

正如文中多次申明，公眾人物的言論自由在既往研究中較少被觸及，但不雅視頻事件將之推上了輿論的焦點。那么，公眾人物的言論自由界限到底如何判斷，亦即哪些情形能夠強化其言論自由的抗辯，又有哪些情形會弱化其言論自由的主張。分析的目的不在于為這些問題找尋確切的答案，而在于提供一種觀察問題的視角或框架。在畢福劍的言論與毛澤東的名譽形成沖突的關系中，就弱化言論自由主張的情形看，主要有三：首先，畢福劍自身具有的“標簽”，即青年時服役于部隊，具有中共黨員身份，時為央視主持人，是公眾人物。根據上一部分的分析，這些“標簽”均會對畢的言論自由構成一定約束。其次，毛澤東的名譽權，即畢福劍用了侮辱性詞語評價毛澤東。而現(xiàn)行憲法明確人格尊嚴不受侵犯，禁止任何方式對公民的侮辱。第三，外國人在場，涉嫌公共外交的情境限制。

就事件而言，強化畢福劍言論自由的情形顯然要比弱化之的多，但這些情形均難以構成憲法法律之上的言論自由限制。此外，從公開的消息看，畢福劍僅受到作為其雇主央視的初步處理，可視為對其言論自由的一種職業(yè)限制。由此觀之，公眾人物的言論自由固然會受到種種限制，但在憲法和法律層面仍舊保持著相當?shù)臋嗬杂?，以致限制會以司法之外的“全民審判”形式呈現(xiàn)。

(二)公眾人物的隱私權

其一，視頻發(fā)布者發(fā)布視頻的行為是不是一種表達式行為，即發(fā)布者認為自己有義務和責任揭露公眾人物的不良言行，更加發(fā)散開來，該發(fā)布者不同意畢福劍的唱評，以公之網絡的形式表達不滿。若如此，發(fā)布者的行為極有可能被視為“象征性言論”。接下來要確定，若發(fā)布視頻行為構成“象征性言論”，應否享有一般的言論自由或在何種情形下才能以言論自由抗辯。這至少需要明晰三個問題：一是，發(fā)布者有無特殊身份。因發(fā)布者信息不明，但從事件的有關報道看，可確定參與宴會者中沒有合資格的“記者”。由此可知，發(fā)布者的所謂“象征性言論”僅可落入普通公民言論自由之列。二是，唱評內容是否關涉公共利益。言論自由的保障旨在促進不同意見的交流與達成，并有利于公共利益或正當政治過程的實現(xiàn)。而事件唱評內容涉及執(zhí)政黨領袖及其過去歷史的評價，應當被視為具備一定的公共利益。三是，有無畢福劍的同意。單就整個視頻來看，畢福劍沒有覺察更沒有阻止發(fā)布者錄像，從事件的進展來看，應該不存在公布視頻前已征求并取得畢福劍同意的情況。三個問題結合來看，發(fā)布視頻行為即便視為言論自由亦應受到嚴格審查與限制。

綜前述，從不雅視頻事件來看，公眾人物的隱私權應當與社會公眾的知情權相平衡，尤其當公眾人物的隱私與公共利益密切相關時。但是，在多數(shù)情況下，實質正義需以程序正義為前提，公眾人物的隱私曝光不得建立于不正當獲取隱私之上。

(三)公眾人物的言論自由與隱私權沖突

與前兩部分均涉及雙方關系不同，本部分將結合事件談談言論自由與隱私權集于一身時的相互沖突。言論自由與隱私權均是公民享有的重要權利，前者為政治性權利，后者屬于人格權益范疇。其實，二者的沖突早已隱含在于憲法規(guī)范之中，而事實上基本權利體系內部本就存在的復雜的緊張關系。對同一公眾人物來說，主張言論自由就會潛在犧牲隱私權，而重視隱私權的保留則會限縮對言論自由的實際享有。既然二者的沖突不可避免，積極的言論自由傾向于開放、競爭；而隱私權則要求私密、自我。那么，搞清楚言論自由與隱私權之間是否存在價值上的差別就顯得很有必要。應當看到，現(xiàn)行憲法顯然預見了此種沖突，并在規(guī)范之中明示了二者的價值位階。憲法第38條明確對采用“任何方法”侵犯人格利益的絕對禁止，彰顯了對人格尊嚴的高度關注。雖然規(guī)范解決的是一方主體人格尊嚴與任何其他方言論自由之間的沖突，但從中不難看出，隱含于人格尊嚴之中的隱私權在憲法上的價值要超過言論自由。這揭示了包括隱私權在內的人格尊嚴才是憲法的終極關懷。那么，當同一主體在權衡自身的言論自由與隱私權時，自然以照顧隱私權為好。

在不雅視頻事件中，畢福劍顯然沒有意識到自己言論與隱私的潛在沖突。因為言論發(fā)自于己，而隱私窺探于人。若自己不自覺控制言行，由此而造成的隱私外泄將超脫于本人的控制之外。事件警示公眾人物，必須正確處理好自己言論與自身隱私的關系。對公眾人物而言，在特定的場合，隱私的保護遠比暢所欲言更為重要，畢竟消極的言論自由也是言論自由的一個面向。

公眾人物言論自由與隱私權的協(xié)調

其一，要堅持合法性原則?，F(xiàn)代法治的要義首在依法辦事、于法有據。在憲法框架下，對言論自由與隱私權的任何限制與制約，均必須有法律的明確規(guī)定。首先，要明確法律的具體范圍，其廣狹程度可反映出一國對言論自由和隱私權等權利的保護程度大小。從我國的立法實踐看，以法律、行政法規(guī)和省一級地方性法規(guī)為宜，特別是在新近修改的《立法法》限制設區(qū)的市的立法權限的情況下，尤應如此。其次，無論是控制言論自由，還是限縮隱私權，應于法律中明晰情形、標準、程序，這既利于權利主體預先抉擇，也利于法院依法裁判。最后，法律應明確對政府管制權利的權力界限，最好有確定的權力清單。

其二，要本著目的正當原則。即干預言論自由與限制隱私權，應當出于正當?shù)哪康暮蛢r值考量。因言論自由旨在推進民主進程、繁榮思想市場并增進公共利益，而隱私權重在使個人免受干擾、實現(xiàn)內心自由，故而對它們的限制也應出于與此相關的目的，并有助于此類目的的實現(xiàn)或至少對此不構成明顯減損。結合言論自由與隱私權實際的抗辯理由，不難發(fā)現(xiàn)，公共利益與個人利益會成為目的正當?shù)幕境霭l(fā)點和落腳點。兩種利益既會成為主張言論自由的依據，也會成為限制言論自由的支撐。對隱私權而言也一樣。無論出于何種目的，關鍵要證明目的具有正當性，符合民主法治社會中普通民眾的合理預期。

其三，要運用好比例原則。法律的規(guī)范既明確清晰，同時又捉摸不定。任何規(guī)定均需置于特定的事實中具體分析。正如前文對不雅視頻事件進行的權衡比較，對言論自由與隱私權的協(xié)調關鍵要把握一個“度”字。言說于法律即可表達為比例原則。比例原則又由適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則構成。適當性原則要求國家采取之舉措與其要實現(xiàn)的目的相匹配，可適用于對積極權利的協(xié)調。必要性原則要求手段之于目的應對權益造成的侵害最小，該原則對限制言論自由或隱私權等權利的情形尤顯重要。而狹義的比例原則意指手段與目的之間應成比例，如對言論自由進行限制程度與公共利益的增進之間應大致保持均衡。

①參見于志剛《全媒體時代與編造、傳播虛假信息的制裁思路》，載《法學論壇》2014年第2期。

②參見王澤鑒《人格權法》，北京大學出版社，2012年，第179頁。

③張志銘：《歐洲人權法院判例法中的表達自由》，載《外國法譯評》2000年第4期。

④《毛澤東全集》第3卷，人民出版社，1996年，第242頁。

⑤侯?。骸侗磉_自由的法理》，上海三聯(lián)書店，2008年，第74頁。

⑥參見王澤鑒《人格權法》，北京大學出版社，2012年，第341頁。

⑦參見張千帆《憲法學講義》，北京大學出版社，2011年，第528頁。

⑧Texas v. Johnson, 491 U.S. 397.

⑨上海市靜安區(qū)人民法院(2002)靜民一(民)初字第1776號民事判決書。

⑩[美]〗本杰明·N.卡多佐：《法律的成長法律科學的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社，2002年，第154頁。

〔責任編輯：畢素華〕

湛中樂，北京大學法學院教授、博士生導師，zzl@pku.edu.cn。北京，100081

*本文的完成得到了北京大學法學院2012級博士生趙玄同學的大力協(xié)助，特致謝意。但文責自負。