張鑫燁/文 湯儉榮/插圖

媽媽與女友先救誰？火災(zāi)救人的作為與不作為犯罪

張鑫燁/文 湯儉榮/插圖

近期，2015年司法考試卷二的一個(gè)選項(xiàng)成為媒體熱議的話題，甚至被戲稱為“媽媽與女友先救誰的法律解讀”，我們暫且撇開答案，來看看究竟這個(gè)選項(xiàng)中包含了什么法律問題。這道有爭議的選項(xiàng)是卷二第52題的C，“甲在火災(zāi)之際，能救出母親，但為救出女友而未救出母親。如無排除犯罪的事由，甲構(gòu)成不作為犯罪”這題目原來是考察作為與不作為犯罪的話題。撇開這個(gè)選項(xiàng)是否正確，這期我們就來與大家一起探討作為與不作為犯罪。

行為：變化多端，形態(tài)各異

所謂“無行為則無犯罪也無刑罰”，在現(xiàn)代刑法中行為居于基礎(chǔ)性的地位。說到行為，所包含的內(nèi)容太寬泛了。殺人放火的行為當(dāng)然要受到法律制裁，是非常典型的要被懲罰的危害行為，但是如果是夢游的時(shí)候放了把火，該怎么看呢？夢游是人無法控制的行為，可以說是本能的動作反射，那是與意志或意識支配的行為有區(qū)別的，就不能簡單地認(rèn)為是危害行為。在我國刑法中，行為的意義很多、主體不同，行為的意義也不盡相同。比如《刑法》第十八條規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和醫(yī)療；在必要的時(shí)候，由政府強(qiáng)制醫(yī)療。” 這其中所說的行為可以理解為簡單的身體動靜，不能理解為普通人受意志控制的行為。又如《刑法》第十七條第二款：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！币簿褪钦f，對這部分未成年人，只有這八種行為是要受到法律制裁的，可見行為的含義非常豐富。現(xiàn)在我們一般是這樣定義危害行為的，即犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，是由行為人意識和意志支配的危害社會的身體舉止。

危害行為的身體活動也包括了靜止，人的身體舉止不僅限于四肢的舉動，還包括了諸如以目示、語言教唆、默示等有含義的動作。包含這些內(nèi)容對于懲戒一些狡猾的犯罪分子是非常有現(xiàn)實(shí)意義的。例如聚眾共同犯罪的首要分子是應(yīng)當(dāng)按照其組織、指揮的全部犯罪處罰，很多首要分子在訊問時(shí)會辯稱自己從來沒有做過或指使過犯罪活動，都是“手下”自作主張。但是很多“手下”卻認(rèn)為自己所作所為是完全按照“老大”的意志行事，而“老大”的意志可能就是一個(gè)眼神或一句類似“你懂的”模棱兩可的話。這些難道就不是一種指揮或組織的行為了嗎？所以危害行為的表現(xiàn)形式是多種多樣的，現(xiàn)在一般概括為作為和不作為兩種形式。

作為：思想不為罪的最佳詮釋

作為是指積極的行為，即以積極的身體舉動實(shí)施刑法所禁止的行為。在我國刑法中絕大多數(shù)的犯罪一般情況下通常都是以作為的形式實(shí)施的，而且很多犯罪也是只能以作為的方式實(shí)施，如搶劫罪、盜竊罪、強(qiáng)奸罪等。刑法意義上的作為也不一定是一個(gè)動作或舉動，通常是一系列的舉動組成的。比如受害人的財(cái)物被奪走了，那犯罪分子的行為究竟是搶劫、盜竊還是搶奪，就是要分析犯罪分子的一系列舉動，如果攜帶了兇器，即使沒有用兇器威脅受害人，也應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪；如果僅僅是侵奪了受害人緊密占有物，沒有威脅到受害人的生命，那就是搶奪；但后來犯罪分子又用暴力制止了阻止他逃跑的受害人，那緊接著的暴力行為又使之前的行為演變?yōu)榱藫尳佟?/p>

現(xiàn)代刑法將危害行為作為懲戒的對象，就是很好地防止了懲罰思想的做法。我們常在古裝電視劇里看到這樣的場景：一旦有人說了一些對封建朝廷不恭敬的話，就會被斥責(zé)為“犯了欺君之罪”，還有些暴力的懲戒行為，如杖責(zé)或掌嘴等?，F(xiàn)代法治社會，思想不為罪。但是如果思想再配合上行為，就一定是犯罪了嗎？那也不一定。

例如，男女雙方有矛盾，女方得知男方非常喜歡溜冰，便送了一雙新款的溜冰鞋，但心中卻暗暗地詛咒對方溜冰的時(shí)候摔斷腿，但是女方并沒有對溜冰鞋做過任何破壞行為。誰曾想，男方在溜冰的時(shí)候穿著女方送的溜冰鞋真發(fā)生了意外，摔斷了腿。此時(shí)，女方送溜冰鞋的行為構(gòu)成犯罪嗎？看到這里，相信有的讀者會說，女方希望對方出事才送的鞋，當(dāng)然是犯罪啦。可是希望對方受傷是想法，再熱烈的期盼也只是停留在思想層面，并沒有付諸行動，而送鞋的行為沒有任何違法。所以女方的行為并不構(gòu)成犯罪，而男方穿著女方贈送的溜冰鞋受傷也只能說是一起意外事件。

不作為：犯罪與否看責(zé)任與義務(wù)

說到不作為犯罪，就與“救媽媽還是女友”的笑話有關(guān)了。所謂不作為，是指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。從表現(xiàn)形式上看，不作為是消極的身體動作，我們可以簡單理解為不作、不救、不動。但什么人該有何種義務(wù)呢？義務(wù)的來源有很多種，首先是法律法規(guī)明文規(guī)定的義務(wù)，最常見的是父母對子女的撫養(yǎng)教育、子女對父母的贍養(yǎng)義務(wù)，如果不撫養(yǎng)、不贍養(yǎng)那就是不作為犯罪，比如遺棄罪。

其次，職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的義務(wù)，如當(dāng)值的消防員有職務(wù)要求的消除火災(zāi)的義務(wù)。我們近期在網(wǎng)絡(luò)上看到類似警察面對斗毆袖手旁觀的報(bào)道，并伴有“對方人數(shù)眾多”的借口，如果斗毆造成了嚴(yán)重的后果，袖手旁觀的警察如負(fù)有職責(zé)的話，就可能構(gòu)成不作為犯罪。

第三，法律行為引起的義務(wù)，比如合同簽訂的雙方有實(shí)施或告知的義務(wù)，如買賣合同中，賣方明知貨物有瑕疵在簽訂購銷合同時(shí)不告知買方，賣方就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第四，先行行為引起的義務(wù)，即行為人因自己的行為導(dǎo)致發(fā)生一定危害結(jié)果的危險(xiǎn)，而產(chǎn)生的采取積極行動防止危害結(jié)果現(xiàn)實(shí)發(fā)生的義務(wù)。例如，情侶兩人嬉戲打鬧，男方不慎將女方推入河中，致使女方陷入險(xiǎn)境，此時(shí)男方就有了救助義務(wù)，因?yàn)槭撬麆?chuàng)設(shè)了一個(gè)危險(xiǎn)，如果男方拒不救助，就可能成立不作為的故意殺人罪。如果男方救助了，但不諳水性，還是無法將女方救起，是否也構(gòu)成故意殺人罪呢？當(dāng)然也不是。俗話說“法律不強(qiáng)人所難”。但是畢竟發(fā)生的結(jié)果與男方將女方推入河中的行為有因果關(guān)系，因此男方至少構(gòu)成過失致人死亡罪。很多人看到這里也許會有種說不清道不明的束縛感，但事實(shí)如此，一失足成千古恨，謹(jǐn)言慎行并不僅存在于道德層面，在法律層面也有其意義。

另外，還有一些特殊的情景可能會構(gòu)成不作為的犯罪，比如當(dāng)法律危險(xiǎn)發(fā)生在特殊的場地時(shí)，實(shí)施其他救助困難時(shí)，這種救助的義務(wù)就轉(zhuǎn)移給了場地的所有人，比如客人寄居在主人家，如果客人突發(fā)疾病，主人就有義務(wù)幫助送醫(yī)，如袖手旁觀，連個(gè)救助熱線都不撥打，很可能構(gòu)成犯罪。

同時(shí)，成年人之間的特殊關(guān)系也會構(gòu)成照看、照顧和救助的義務(wù)。比如登山運(yùn)動員之間，由于共同面對一個(gè)險(xiǎn)境，互相之間有救助義務(wù)。這樣的情形也可以延伸到驢友之間負(fù)有救助義務(wù)。當(dāng)然如果相互之間自愿簽訂了協(xié)議，并承諾放棄救助，那就另當(dāng)別論了。很多讀者會問，夫妻之間的照顧扶持義務(wù)是法律規(guī)定和保護(hù)的，如果是同居呢？或者說事實(shí)婚姻關(guān)系呢？男女雙方長時(shí)間同居，但卻沒有婚姻登記，如一方突發(fā)重大疾病，另一方是否有照顧義務(wù)？這樣的情況就比較復(fù)雜了。有觀點(diǎn)認(rèn)為兩個(gè)成年人都有獨(dú)立的民事行為能力，又沒有婚姻登記，不應(yīng)受婚姻法的保護(hù)，當(dāng)然也沒有相互照顧的義務(wù)，而且我國的婚姻法是不保護(hù)所謂的“事實(shí)婚姻”的。但是另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，男女同居雙方基于誠實(shí)守信原則共同生活，通過雙方照顧協(xié)議或口頭約定可以尋求相互負(fù)有照顧義務(wù)的依據(jù)。從現(xiàn)有的一些案例來看，如果同居一方在同居期間發(fā)生了死傷，另一方如沒有盡到照顧義務(wù)，是需要賠償?shù)摹?/p>

現(xiàn)在讓我們把視線回到那道選項(xiàng)上，出題者早就設(shè)置了一個(gè)陷阱或者說是提示：“能救不救”，這句話才是關(guān)鍵，無論對方是女友還是母親。