為喬

從某種意義上來看，不是獨立董事造就了公司，而是公司造就了獨立董事。整體而言，這場基于黨紀(jì)約束的官員獨董離職潮既不是來源于上市公司完善其內(nèi)部治理的內(nèi)生需求，也不是以完善上市公司內(nèi)部治理為行動方向和目標(biāo)，因而無法從本質(zhì)上改變我國上市公司內(nèi)部治理現(xiàn)狀

2013年10月19日，中組部下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范黨政領(lǐng)導(dǎo)干部在企業(yè)兼職（任職）問題的意見》（中組發(fā)[2013]18號，簡稱“18號文”），對黨政領(lǐng)導(dǎo)在企業(yè)中的任職資格、離職期限、任職年齡、報酬等方面做了嚴(yán)格限制。此后，在A股上市公司中擔(dān)任獨立董事的黨政領(lǐng)導(dǎo)干部因不符合“18號文”的規(guī)定而紛紛離職，公眾輿論也將“18號文”的限制性規(guī)定看作是執(zhí)政黨為預(yù)防黨政官員腐敗的一項有力舉措。

顯然，這一做法延續(xù)了前些年“嚴(yán)禁黨政干部經(jīng)商辦企業(yè)”的基本思路，以預(yù)防和避免各種利益交換與貪腐行為發(fā)生。從黨紀(jì)角度而言，規(guī)范、約束黨政領(lǐng)導(dǎo)干部兼任獨立董事，并無不當(dāng)。然而，這部分獨立董事在“主動”提出辭職申請的時候，卻極少有人愿意直接引用“18號文”的限制性規(guī)定，而往往假托各種“個人原因”而離開獨董位置。在反腐倡廉的社會大背景下，離職的官員獨董們顯然不愿意與“18號文”搭上某種直接或者間接的聯(lián)系。

有意思的是，幾乎在中國黨政官員獨立董事紛紛下崗的同時，日本很多前政府官員卻因為日本公司法的修訂，而有很大機(jī)會成為日本各大上市公司的外部董事，也就是我們所說的獨立董事。

那么，怎么看待日本外部董事這股“上崗流”？官員能否做獨董，離職是否有益公司治理？離職潮背景下，中國公司該從哪兒尋找獨立董事？

日本獨董“上崗流”

2014年日本國會通過公司法修正案，明確規(guī)定上市公司必須有兩名以上的外部董事（獨立董事），日本人稱之為“外部董事設(shè)置義務(wù)化”。這一變化的背景是，安倍政權(quán)執(zhí)政以來努力推動日本公司法的修訂，其核心之一就在于為克服公司治理中內(nèi)部利害關(guān)系的牽絆與制約，而引入外部董事加強(qiáng)對公司內(nèi)部的監(jiān)督。在日本，外部董事也被看作是一個“收入高”、“工作少”、“責(zé)任小”的職位。因此，公司法修正案的通過在日本社會同樣引起了波瀾。社會輿論普遍認(rèn)為，公司法的修定為日本官員找到了一條非常好的發(fā)財之路，有報道的題目更直白地點明：“霞關(guān)（日本政府主要辦公地）樂得合不攏嘴了！”

事實也證明了日本輿論的擔(dān)心不無道理。在日本擔(dān)任公司外部董事的官僚群體遍布財務(wù)、經(jīng)產(chǎn)、外務(wù)、法務(wù)與檢察官僚系統(tǒng)，之前的職位上至各省的次官、長官以及大使等，呈現(xiàn)出分布廣泛、位高權(quán)重的特點。例如2013年，豐田公司引入外部董事制度時，前財務(wù)省官員、前國稅廳長官加藤治彥被聘任為公司外部董事;同年，住友商事聘任原產(chǎn)經(jīng)事務(wù)次官松永和夫為其外部董事;到2014年，加藤治彥又被選任為佳能公司的外部董事;而新日鐵住金則啟用了原日本駐美大使藤崎一郎作為其外部董事。各大公司聘任這些名聲顯赫的前官員作為公司外部董事，他們的董事津貼也高得嚇人。據(jù)統(tǒng)計，2013年3月-2014年3月間，東芝、三菱重工、三菱電機(jī)、川崎汽船等公司外部董事的平均報酬為1000萬日元/年;三菱商事的外部董事年度報酬平均為1860萬日元;而日立公司甚至給出了人均2200萬日元的外部董事年度薪酬。即使以年度董事津貼1000萬日元為標(biāo)準(zhǔn)，以每年平均參加10次董事會會議計算，這些官員外部董事每個實際工作日的收入也超過了100萬日元，與日本棒球明星的收入持平。

官員能否做獨董？

比較我國黨政官員獨立董事的“主動離職”與日本前政府官僚外部董事的“紛紛上崗”現(xiàn)象，從公司治理的角度來看，其中有一些法律問題值得玩味。

官員能否擔(dān)任公司的獨立董事或者外部董事？各國公司法律大多并未直接限制具有公務(wù)背景的人士擔(dān)任公司企業(yè)的獨立董事。從本質(zhì)上來說，公司法制屬于私法范疇，而有關(guān)公務(wù)人員行為準(zhǔn)則的法律則屬于公法領(lǐng)域，兩者屬于不同的法律系統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)加以區(qū)隔。一般而言，為確保行政中立，各國法律對于在職公務(wù)人員從事商業(yè)營利性活動往往有很多限制性規(guī)定，這些規(guī)定大多由各國公務(wù)員法和相關(guān)特別法律加以規(guī)定;但對于離職公務(wù)人員能否從事商業(yè)營利性活動，則往往持較為寬松的態(tài)度。

造成這一現(xiàn)象的原因主要有三個。一是公務(wù)員離職后所能利用、影響社會公共資源的“能量大小”，如果公務(wù)員離職后便不再具有影響、動用社會公共資源的能力和機(jī)會，那么公務(wù)員離職后是否選擇去一家上市公司擔(dān)任獨立董事，將不大會對社會公共利益造成侵害。二是離職公務(wù)員獨立董事履行獨董職務(wù)時的透明度高低，設(shè)想如果人們無法從上市公司的信息披露中，獲知某一具有官員背景的獨立董事到底在公司治理中發(fā)揮了什么作用時，對于該獨立董事的質(zhì)疑將是不可避免的。三是具有官員背景的獨立董事的津貼與報酬是否畸高？通常，上市公司獨立董事津貼事項由公司章程明確規(guī)定，確定或調(diào)整獨立董事津貼時由公司董事會薪酬委員會等專門機(jī)構(gòu)提出，按照公司章程規(guī)定的程序進(jìn)行。實際上，獨立董事薪酬的高低也與公司企業(yè)形象、獨立董事責(zé)任大小等成對應(yīng)關(guān)系。因此，判斷獨立董事薪酬高低的標(biāo)準(zhǔn)不宜以社會觀感作為唯一標(biāo)準(zhǔn)。

總之，具有官員履歷的人士能否擔(dān)任上市公司獨立董事，仍應(yīng)以其是否具備與所供職上市公司相應(yīng)的監(jiān)督職責(zé)與管理技能、是否具有獨立性以及是否履行忠實與勤勉義務(wù)為主要標(biāo)準(zhǔn)。

“離職潮”改善治理？

值得一問的是，官員獨立董事的去留是否能夠改善上市公司的內(nèi)部治理？

獨立董事在公司治理中的作用是輔助性和補充性的，因而無論獨立董事是去是留都無法從根本上改變上市公司治理的結(jié)構(gòu)與效果。同時，獨立董事在上市公司治理中所扮演的角色和作用往往是個案性質(zhì)的，無法一概而論。即使是同一個人，在不同上市公司擔(dān)任獨立董事時所發(fā)揮的作用也常常并不一樣。從某種意義上來看，不是獨立董事造就了公司，而是公司造就了獨立董事。對特定上市公司而言，或許黨政官員獨立董事的離職，能夠為該公司完善內(nèi)部治理提供契機(jī)，但這只能是個案。整體而言，這場基于黨紀(jì)約束的官員獨董離職潮既不是來源于上市公司完善其內(nèi)部治理的內(nèi)生需求，也不是以完善上市公司內(nèi)部治理為行動方向和目標(biāo)，因而無法從本質(zhì)上改變我國上市公司內(nèi)部治理現(xiàn)狀。

同理，日本公司法修訂的直接目的也并非是為前政府官僚謀取私利打開方便之門，相關(guān)人士紛紛受聘成為上市公司外部董事只是一種雙向選擇的結(jié)果，不能用以否定其立法機(jī)關(guān)強(qiáng)化公司內(nèi)部治理的初衷。這一點顯然與“18號文”有著明顯的區(qū)別。當(dāng)然，對于公司法的修訂能夠在多大程度上改變或者完善日本上市公司的治理，其實人們也不報太大希望。日本著名商法學(xué)者江頭憲治郎教授就在2014年10月號的《法律時報》撰文認(rèn)為：“公司法的修訂不能改變?nèi)毡竟镜膬?nèi)部治理”。

尋找“職業(yè)外部董事”

那么，獨立董事候選人應(yīng)當(dāng)從哪里來？

當(dāng)前，我國獨立董事的來源主要包括高校學(xué)者、會計師、律師以及擁有政府或相關(guān)協(xié)會背景的黨政官員。隨著官員獨董的大量離職，短時間內(nèi)或許上市公司需要盡快更換補充新的獨立董事。但從長遠(yuǎn)來看，并不會出現(xiàn)獨立董事數(shù)量欠缺的情況。不過，官員獨董的退出倒是為完善獨董群體結(jié)構(gòu)提供了一個機(jī)會。

和我國類似，日本的上市公司外部董事大多數(shù)也來源于大學(xué)教授、律師以及前官僚。不過和我國稍有差異的是，在日本一些職業(yè)經(jīng)營者也是上市公司外部董事的主要來源之一，他們大多擁有較為豐富的企業(yè)從業(yè)經(jīng)驗和經(jīng)營技能，在退職后受聘成為各家上市公司的外部董事，這群人可以看作是“職業(yè)外部董事”。從公司經(jīng)營與治理的角度而言，這部分具有豐富管理經(jīng)驗的獨立董事更能夠扮演公司經(jīng)營機(jī)能補充與輔助者的角色，從而成為公司有效治理的推動力量。