韓辛哲

表面上來(lái)看，博元投資一案屬于大股東承諾的虛假履行損害上市公司的信息披露真實(shí)性，而實(shí)則是大股東濫用其對(duì)于公司之控制權(quán)，違規(guī)披露信息，逃避履行利潤(rùn)補(bǔ)償義務(wù)，以致于觸發(fā)退市條件的適用

繼證監(jiān)會(huì)去年10月發(fā)布《關(guān)于改革完善并嚴(yán)格實(shí)施上市公司退市制度的若干意見(jiàn)》，將欺詐上市、重大信息披露違法等納入“重大違法強(qiáng)制退市”情形后，珠海市博元投資股份有限公司（600656）成為退市新政落地后被強(qiáng)制退市的第一案。因博元投資涉嫌違規(guī)披露、不披露重要信息罪和偽造變?cè)旖鹑谄睋?jù)罪，2015年3月27日證監(jiān)會(huì)依法將此案移送公安機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，上交所將按規(guī)定對(duì)公司股票啟動(dòng)退市相關(guān)程序。證監(jiān)會(huì)新聞發(fā)言人鄧舸稱，博元投資的違法行為十分嚴(yán)重，涉嫌信披重大違規(guī)。

公司所犯三宗罪均緣起大股東作出的利潤(rùn)承諾?？梢哉f(shuō)，博元投資“活該”被退市。

業(yè)績(jī)承諾虛假履行

2007年，博元投資大股東勛達(dá)投資和許志榕在股權(quán)分置改革方案中做出承諾：公司2008年、2009年累計(jì)歸屬于上市公司普通股股東的凈利潤(rùn)不低于1億元，實(shí)際凈利潤(rùn)與承諾凈利潤(rùn)之間的差額部分將由兩者以現(xiàn)金方式補(bǔ)足。而實(shí)際情況是，2008、2009年累計(jì)凈利潤(rùn)與承諾業(yè)績(jī)之間差額為5.27億元。

通過(guò)拍賣(mài)繼受股權(quán)，并承諾履行前股東補(bǔ)償義務(wù)的是公司現(xiàn)任大股東華信泰（自然人余蒂妮控制，其2011年至2015年1月任博元投資董事長(zhǎng)）。

經(jīng)證監(jiān)會(huì)調(diào)查，博元投資于2011年4月29日公告的控股股東華信泰已經(jīng)履行及代付的股改業(yè)績(jī)承諾資金 38，452.84萬(wàn)元未真實(shí)履行到位。為掩蓋這一筆巨額的承諾金，博元投資在2011年至2014年期間，多次偽造銀行承兌匯票，虛構(gòu)用股改業(yè)績(jī)承諾資金購(gòu)買(mǎi)銀行承兌匯票、票據(jù)置換、貼現(xiàn)、支付預(yù)付款等重大交易，并披露財(cái)務(wù)信息嚴(yán)重虛假的定期報(bào)告。其中，2011年年報(bào)虛增資產(chǎn)34，705萬(wàn)元（占資產(chǎn)總額 69%），虛增負(fù)債1，223.84萬(wàn)元;2012 年半年報(bào)虛增資產(chǎn)35，500萬(wàn)元（占資產(chǎn)總額 69%），虛增負(fù)債828.91萬(wàn)元，虛增營(yíng)業(yè)收入和利潤(rùn)1，129.9萬(wàn)元（占利潤(rùn)總額 326%）;2012年年報(bào)虛增資產(chǎn)36，455.83萬(wàn)元（占資產(chǎn)總額 62%），虛增負(fù)債876.26萬(wàn)元，虛增營(yíng)業(yè)收入和利潤(rùn) 1，893.2萬(wàn)元（占利潤(rùn)總額 90%）;2013年半年報(bào)虛增資產(chǎn)37，800萬(wàn)元（占資產(chǎn)總額 59%），虛增負(fù)債1，017.29萬(wàn)元，虛增營(yíng)業(yè)收入和利潤(rùn)1，347.25萬(wàn)元（占利潤(rùn)總額544%）;2013 年年報(bào)虛增資產(chǎn) 37，800 萬(wàn)元（占資產(chǎn)總額 62%），虛增營(yíng)業(yè)收入和利潤(rùn)2，364.54萬(wàn)元（占利潤(rùn)總額 258%）;2014 年半年報(bào)虛增營(yíng)業(yè)收入和利潤(rùn)317.4萬(wàn)元（占利潤(rùn)總額 1327%）。而這一切造假，為如今博元投資的退市埋下了伏筆。

制衡缺失股東濫權(quán)

在公司治理中，大、小股東沖突永遠(yuǎn)是各類案件的主題，博元投資退市案亦不例外。表面上來(lái)看，本案屬于大股東承諾的虛假履行損害上市公司的信息披露真實(shí)性，而實(shí)則是大股東濫用其對(duì)于公司之控制權(quán)，違規(guī)披露信息，逃避履行利潤(rùn)補(bǔ)償義務(wù)，以致于觸發(fā)退市條件的適用。

其中，博元投資獨(dú)立董事在信息披露中作用的缺位、企業(yè)所聘會(huì)計(jì)師事務(wù)的配合造假等原因，導(dǎo)致了大股東得以順利掩蓋其虛假補(bǔ)償?shù)淖镄小?/p>

證監(jiān)會(huì)所發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》中，明確要求上市公司董事會(huì)成員中必須包括一定數(shù)量的獨(dú)立董事，以起到制衡內(nèi)部人的行為、保護(hù)公司及中小股東利益的作用。對(duì)于上市公司信息披露的質(zhì)量監(jiān)督，獨(dú)董應(yīng)盡到勤勉盡責(zé)的義務(wù)，對(duì)于信息披露內(nèi)容的真實(shí)性進(jìn)行核實(shí)。博元投資案中為期長(zhǎng)達(dá)三年的虛假交易及信息披露，獨(dú)董應(yīng)不難察覺(jué)。獨(dú)董在其中的不作為是大股東得以濫用其控制權(quán)的重要因素。

證券市場(chǎng)的中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，以會(huì)計(jì)師事務(wù)所為代表，其提供的會(huì)計(jì)、審計(jì)服務(wù)是上市公司信息披露的重要環(huán)節(jié)。博元投資案中，違法信息披露的活動(dòng)與其聘請(qǐng)的中興華會(huì)計(jì)師事務(wù)所有著密不可分的關(guān)系，公司2011至2014年的年報(bào)中有關(guān)補(bǔ)償資金的造假活動(dòng)均由該會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行了處理。值得注意的是2015年1月，中興華會(huì)計(jì)師事務(wù)所被證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查，據(jù)博元投資披露，上述立案稽查事項(xiàng)與公司2014年6月被證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查有關(guān)，且與以往年度為公司提供的審計(jì)服務(wù)工作有關(guān)。

令人欣慰的是，隨著我國(guó)證券市場(chǎng)全面轉(zhuǎn)向注冊(cè)制，監(jiān)管部門(mén)的執(zhí)法風(fēng)格將發(fā)生變革，證監(jiān)會(huì)對(duì)于證券市場(chǎng)的違法違規(guī)行為體現(xiàn)出了零容忍的態(tài)度。注冊(cè)制市場(chǎng)奉行“賣(mài)者自負(fù)”的原則，即監(jiān)管當(dāng)局一般不對(duì)上市公司的業(yè)績(jī)等實(shí)質(zhì)性指標(biāo)做出規(guī)定，僅要求上市公司所披露的信息是真實(shí)、有效的，有關(guān)價(jià)值的判斷轉(zhuǎn)交市場(chǎng)自身做出。在整個(gè)市場(chǎng)都以真實(shí)信息披露為交易前提的大背景下，違法信息披露的危害就遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了企業(yè)盈利能力不良等經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)上的考量，故此次證監(jiān)會(huì)對(duì)博元投資的重拳出擊，可謂為注冊(cè)制的確立奠定了披露至上的主基調(diào)。

建強(qiáng)制度推動(dòng)良治

作為強(qiáng)制退市第一案，博元投資帶給市場(chǎng)的啟示遠(yuǎn)遠(yuǎn)超乎以往此類案件本身的影響。在本案中，我們可以看到大股東對(duì)于上市公司的控制力如入無(wú)人之境，不僅對(duì)企業(yè)內(nèi)部的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)有著極強(qiáng)的控制力，對(duì)于外部的會(huì)計(jì)師事務(wù)所也產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。應(yīng)加強(qiáng)制度設(shè)計(jì)，唯有上市公司內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)進(jìn)一步強(qiáng)化，中介機(jī)構(gòu)完成從服務(wù)者向“看門(mén)人”身份的轉(zhuǎn)變，同時(shí)輔以行之有效的中小股東救濟(jì)制度，才能對(duì)上市公司大股東的濫權(quán)行為起到良好的抑制效用。

上市公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)，往往對(duì)于阻礙大股東濫用其控制權(quán)有著較好的效果。具體而言，對(duì)涉及控股股東的關(guān)聯(lián)交易或其他潛在損害公司利益的事項(xiàng)，限制控股股東的表決權(quán)以及設(shè)置控股股東的表決權(quán)回避機(jī)制是一套切實(shí)可行的方案，且《公司法》第16條規(guī)定了涉及擔(dān)保的回避機(jī)制，那么上市公司完全可以在章程修訂的過(guò)程中擴(kuò)大這一回避機(jī)制的適用，以確保在股東大會(huì)的環(huán)節(jié)不會(huì)形成控股股東一言堂。

如何厘清上市公司與中介服務(wù)機(jī)構(gòu)間的利益關(guān)系，是一個(gè)困擾企業(yè)高層以及市場(chǎng)的話題。若會(huì)計(jì)師事務(wù)所過(guò)于迎合上市公司的利益訴求，則如博元投資案中的財(cái)務(wù)造假情況將會(huì)屢見(jiàn)不鮮;然則，事務(wù)所若對(duì)于執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的貫徹過(guò)于刻板，勢(shì)必影響到日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的進(jìn)行，對(duì)于整個(gè)市場(chǎng)的活躍亦無(wú)益處。當(dāng)下的中介機(jī)構(gòu)往往處在為上市公司單純提供專業(yè)服務(wù)的地位之上，其執(zhí)業(yè)考量的核心集中在勞務(wù)的提供，而非對(duì)市場(chǎng)的捍衛(wèi)。隨著注冊(cè)制的落實(shí)，這一情況有望得到改變，中介機(jī)構(gòu)在向上市公司提供專業(yè)服務(wù)的同時(shí)，其身份應(yīng)從一單純的服務(wù)者向市場(chǎng)的“看門(mén)人”角色進(jìn)行轉(zhuǎn)變，從而將自身與上市公司間的聯(lián)系保持在一個(gè)安全的距離。

此外，長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)對(duì)于中小股東的保護(hù)雖高度重視，但在制度層面未產(chǎn)生切實(shí)可行的一套機(jī)制。以“光大烏龍指案”為例，證券投資者所遭受的損失難以通過(guò)一套低成本的途徑獲得救濟(jì)。博元投資一案，其退市對(duì)廣大中小投資者來(lái)說(shuō)，產(chǎn)生的損害不言而喻。適時(shí)引入集團(tuán)訴訟制度，或許是解決問(wèn)題的一條好出路。