鄭鎵偉

摘 要 不同的案件，有不同的辯護策略，同一個案件的不同階段，也有不同的辯護思維。當(dāng)拿到一個案件之后，如何通過所掌握的證據(jù)和信息確定案件的辯護方式，提出一個讓委托人滿意的可行性方案是刑辯律師最大的責(zé)任之所在。

關(guān)鍵詞 辯護策略 思維方式 角度

我們以真實案例為引，李某原系某縣一信用社主任。其前主任屈某在任職期間受縣人民銀行行長指使，將信用社大量資金挪至該縣人行設(shè)立的一資本市場，導(dǎo)致大量資金無法收回。為了給到期儲戶兌付現(xiàn)金，屈某已高息攬存的方式吸收了1000余萬元資金。李某接任后，信用社頭寸更加緊張，致使更多未到期的儲戶也要求取走其存款。信用社無法滿足儲戶要求，導(dǎo)致大量儲戶在儲蓄所門口聚集并大吵大鬧，甚至有儲戶到李某家中鬧事。在此期間李某將此情況向縣，市人民銀行做了匯報，人行要求李某自己想辦法解決。為及時解決燃眉之急，李某通過信用社工作人員動員各界關(guān)系，以高息吸收存款1200多萬元以承兌到期存款。在部分儲戶取走儲戶取走存款后，事態(tài)逐漸平息?，F(xiàn)檢察機關(guān)以非法吸收公眾存款罪將李某起訴至法院。

對于此案，很多人反應(yīng)是，檢察院以非法吸收公眾存款罪來起訴是否合適，即該罪是否符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，這種思維方式是在有罪的前提下的論證。但最基本的立足，卻是該人是否所犯刑法之罪，這種思維方式是在無罪的前提下的論證。兩者論證方式的不同原因在于思維方式不同，進而導(dǎo)致辯護策略的迥異。這引出了一個原則，無罪辯護與有罪辯護的問題，只要可能做無罪辯護的案件，堅決不做罪輕辯護。

一、有罪與無罪的界定

（一）有罪與無罪界定的三要素說

我們以三要件來界定，即構(gòu)成要件的該當(dāng)性，違法性和有責(zé)性三個邏輯結(jié)構(gòu)要件構(gòu)成。這種遞進式的犯罪論體系，體現(xiàn)在具體犯罪的認定上，要求采取排除法。構(gòu)成要件的該當(dāng)性，違法性和有責(zé)性之間，應(yīng)環(huán)環(huán)相扣，層層遞進。具體而言，在將某一行為認定位犯罪時，必須進行三次評價：構(gòu)成要件該當(dāng)性為事實評價，為犯罪成立提供行為事實的基礎(chǔ)；違法性是法律評價，排除正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險等違法阻卻事由；有責(zé)性是主觀評價，為追究刑事責(zé)任提供主觀根據(jù)。這三個要件，形成一個過濾機制：只要行為符合構(gòu)成要件的該當(dāng)性，原則上就可以推定構(gòu)成犯罪，但是屬于違法阻卻事由的除外；存在違法性，原則上就可以推定行為人有責(zé)任，但是行為人行為時無責(zé)任能力，或者無罪過事件，或者不具有期待可能性的除外。簡單的說，在認定犯罪時，這種遞進式的犯罪論體系要求必須堅持先客觀，再主觀，先事實，再法律的順序。首先，判斷是否存在《刑法》分則具體罪狀所規(guī)定的行為與后果；其次，再分析是否存在違法性阻卻事由而排出犯罪的成立；最后，再分析行為人是否具備刑事責(zé)任能力，主觀上是否具備犯罪的故意與過失。

（二）案件的邏輯結(jié)構(gòu)考量

按照這三個邏輯結(jié)構(gòu)分析，構(gòu)成要件的該當(dāng)性與有責(zé)性自不必說，但是對于違法性卻值得考量，起訴中關(guān)于被告人李某實施了非法吸收公眾存款的行為不假，但因為法定事由的存在，即緊急避險。導(dǎo)致李某行為的違法性喪失，從而李某無須承擔(dān)刑事責(zé)任。不得不說，律師進行辯護，知識的熟練掌握程度毋庸置疑，但是對于知識的靈活運用，舉一反三，卻是至關(guān)重要。很多人看到存款二字已經(jīng)陷入了刑法分則對非法吸收存款具體金額規(guī)定的藩籬，有何來去重新審視案件大框架下為了使國家，公共利益，本人或者他人的人身，財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責(zé)任，這個對于緊急避險最基本定義的理解。由一個基本概念延伸出來的，正是罪與非罪兩個截然不同的后續(xù)展開。

二、實體與程序相結(jié)合的辯護策略

（一）辯護策略的實體性分析

實體的方面即辯護律師從構(gòu)成案件的客觀事實出發(fā)，從被告人的行為本身去考量，來論述其不符合認定其有罪的三個要件，從而使法院作出有利于對被告人行為事實的認定，作出被告人無罪的判決。但是，從犯罪構(gòu)成要件進行實體方面的辯護需要花費大量的人力時間，可以想象為一個偵探，從繁瑣的案卷中抽絲剝繭，從諸多的材料中發(fā)現(xiàn)蛛絲馬跡，親臨現(xiàn)場，走訪證人。同時，公訴機關(guān)在移送案件之前對案件的證據(jù)關(guān)聯(lián)性及犯罪事實都基本查證屬實。你所提起的，對于被告人不具備法定的犯罪主體要件；或者被告人客觀上未實施犯罪行為；或者被告人不具備某些犯罪構(gòu)成所要求的犯罪目的和犯罪后果，這些個客觀事實在審理時引起法官的合理懷疑還好，如若不然，所有的忙碌都是白費。

（二）辯護策略的程序性考量

程序的方面即辯護律師可以從證據(jù)問題，結(jié)合被告人的具體行為，使引起不能排除合理的懷疑，畢竟在刑事案件中，全面充分地證明被告人有罪的證明責(zé)任由公訴機關(guān)承擔(dān)，如果公訴機關(guān)不能做到這一點，就將承擔(dān)不利的訴訟結(jié)果。如證據(jù)單一不能形成證據(jù)鏈，證據(jù)并非是合法，真實，有效的等等。另外，也可以以法律的適用作為一個角度，即根據(jù)罪刑法定原則，被告人的行為并不符合公訴機關(guān)指控罪名的具體法律規(guī)定，被告人的行為不構(gòu)成犯罪。我們向來要求程序正義，但是程序辯護這常常涉及繁復(fù)的法律規(guī)定和司法解釋，有時甚至與一些部門交涉，這對律師如何做出理解，并作出對當(dāng)事人有利的解釋，是一個考驗。

（三）案件的具體切入策略

對于本案而言，主要的側(cè)重點就是在于實體辯護，具體到實體辯護中的法定的阻卻違法性事由，李某在信用社頭寸緊張，到期儲戶無法取出現(xiàn)金，更多未到期的儲戶也要求取走存款，以致于大量儲戶在儲蓄所門前聚集并大吵大鬧，喊爹罵娘，甚至有儲戶闖到李某家中鬧事的情形下。為了使公共利益，以及他人的人身，財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，通過信用社工作人員動員各界的關(guān)系，高息吸收存款1200多萬元以承兌到期存款。最后，在部分儲戶取走存款后，事態(tài)逐漸平息。這可以認定為是不得已而采取的緊急避險行為，是沒有異議的。

參考文獻：

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（作者單位：西北政法大學(xué)法律碩士教育學(xué)院）