張舒堯?陶茹男?張明

摘 要：勞務(wù)派遣這種雇傭勞動關(guān)系，以其用工成本低、變動方便等優(yōu)點(diǎn)被企業(yè)廣為應(yīng)用，在中國呈現(xiàn)出快速發(fā)展的態(tài)勢。不過在另一方面，我們應(yīng)注意到勞務(wù)派遣仍然面臨一些亟待解決的問題。本文針對其中派遣單位與用工單位義務(wù)配置分擔(dān)不明確、不合理這一問題進(jìn)行了研究，指出了其中的不足之處，并提出了一些筆者的意見，希冀勞務(wù)派遣制度更加完備，發(fā)揮出更大的作用。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；派遣單位；用工單位；義務(wù)配置；問題與完善

“2014年西南政法大學(xué)本科生科研訓(xùn)練創(chuàng)新活動資助項(xiàng)目”

1 勞務(wù)派遣制度理論研究及發(fā)展現(xiàn)狀

1.1 勞務(wù)派遣制度的理論研究

1、勞務(wù)派遣制度的概念及特征

勞務(wù)派遣又稱勞動派遣，是指勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者建立勞動關(guān)系，在此基礎(chǔ)上根據(jù)用工單位的需求，與用工單位簽訂相關(guān)派遣協(xié)議，將勞動者派遣到用工單位工作的一種用工形式。

（1）勞動派遣的主體特殊

與傳統(tǒng)的勞動關(guān)系不同，勞動派遣涉及三方主體：即派遣單位、用工單位、被派遣勞動者。其中勞務(wù)派遣單位是用人單位，派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，二者屬于勞動法意義上的勞動關(guān)系；其次，派遣單位與用工單位之間形成雙務(wù)有償?shù)拿袷潞贤P(guān)系，用工單位支付給派遣單位一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)報(bào)酬，派遣單位以向用工單位提供勞動力為代價；最后，用工單位與勞動者之間不是法律上的勞動關(guān)系，二者之間只是形成指揮、用工關(guān)系。

（2）勞動力的雇傭與勞動力的使用相分離

勞動力的雇傭與勞動力的使用相分離是勞務(wù)派遣法律制度的最突出特征，這種獨(dú)特的用工形式是勞務(wù)派遣制度的基礎(chǔ)。勞務(wù)派遣中派遣單位按照用工單位的要求提供合適的勞動者，事實(shí)上是用工單位實(shí)際使用被派遣勞動者的勞動力，不過勞動者屬于派遣單位的員工，勞動者和用工單位之間不存在勞動合同，他們兩者也不是勞動法意義上的勞動合同關(guān)系。

1.2 勞務(wù)派遣制度的發(fā)展現(xiàn)狀

1.勞務(wù)派遣的發(fā)展脈絡(luò)

勞務(wù)派遣起源于美國、發(fā)展于日本、成熟于歐洲，其在我國的發(fā)展歷史只有幾十年的時間，但卻顯示出了蓬勃的發(fā)展勢頭。我國的勞務(wù)派遣產(chǎn)生于外資進(jìn)入我國市場之后，并且隨著勞動力的轉(zhuǎn)移和國有企業(yè)改革等相關(guān)勞動關(guān)系的變化，勞務(wù)派遣發(fā)展迅速。其中，最早的勞務(wù)派遣出現(xiàn)在改革開放初期，由于當(dāng)時的法律政策，要求涉外機(jī)構(gòu)向國外駐華機(jī)關(guān)委派一些工作人員；直到上個世界末期，我國勞務(wù)派遣應(yīng)用十分廣泛，眾多的企業(yè)紛紛采用這一用工方式，使得勞務(wù)派遣在全國范圍內(nèi)擴(kuò)散，并且涉及到生產(chǎn)加工、電子信息、服務(wù)業(yè)等眾多產(chǎn)業(yè)和部門，勞務(wù)派遣日益豐富和完善。

2.勞務(wù)派遣在我國的立法現(xiàn)狀

《勞動合同法》以基本法形式專章的對勞務(wù)派遣進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，隨后出臺的《勞動合同法實(shí)施條例》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等法律法規(guī)也對勞務(wù)派遣做了更為細(xì)致、具體的規(guī)定。但是目前立法對于派遣單位和用工單位一些義務(wù)配置、責(zé)任承擔(dān)方面的規(guī)定尚不明確，例如對于哪些義務(wù)應(yīng)由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)，哪些應(yīng)由用工單位承擔(dān)，哪些又可以由兩者自行約定；另外，在出現(xiàn)事實(shí)勞動關(guān)系時，兩個單位又應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé)任，在什么情況下適用92條的連帶責(zé)任，對于這些問題，法律都沒有明確的規(guī)定。

2 勞務(wù)派遣制度中義務(wù)配置的主要問題

2.1 未明確派遣單位和用工單位之間的責(zé)任承擔(dān)

勞務(wù)派遣中勞動者的雇傭與使用相分離的特征使得勞務(wù)派遣的法律關(guān)系極為復(fù)雜，在《勞動合同法》及其實(shí)施條例中，并未明確用工單位和被派遣勞動者之間的法律關(guān)系，使得派遣單位和用工單位對責(zé)任的分擔(dān)問題沒有法律依據(jù)?！秳趧雍贤ā返?58 條中規(guī)定了勞務(wù)派遣單位是被派遣勞動者的用人單位，在第 62 條中又規(guī)定了用工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，在第 92 條中規(guī)定了派遣單位和用工單位之間的連帶責(zé)任。立法者的此種規(guī)定雖然明確了派遣單位屬于用人單位，應(yīng)該承擔(dān)用人單位的法定義務(wù)，但卻沒有劃分派遣單位和用工單位之間的責(zé)任承擔(dān)問題，用工單位在發(fā)生哪些情況時，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任或者與用人單位承擔(dān)連帶責(zé)任。這種不明確的法律規(guī)定在實(shí)踐中就導(dǎo)致被派遣勞動者利益受損，在發(fā)生勞動糾紛時，派遣單位與用工單位之間相互推諉，勞動者的合法權(quán)益不能得到法律的妥當(dāng)保護(hù)，勞動者的權(quán)益保障不能實(shí)現(xiàn)。

2.2 派遣單位與用工單位之間的連帶責(zé)任過于模糊

《勞動合同法》第92 條規(guī)定：用工單位給派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。對于造成損害的責(zé)任分配問題，法律僅僅用連帶責(zé)任一詞一筆帶過，并未對分配的方法或原則作出具體的、細(xì)致的規(guī)定，難以解決派遣單位與用工單位在具體實(shí)踐中的責(zé)任糾紛問題。

首先，派遣單位作為勞動法中規(guī)定的用人單位，其應(yīng)該承擔(dān)或履行法律規(guī)定的相關(guān)義務(wù)，這一點(diǎn)毋庸置疑。另外，派遣單位可以與用工單位在派遣協(xié)議中自行分配各自的義務(wù)以及劃定責(zé)任的具體分擔(dān)問題。因此，用人單位承擔(dān)的義務(wù)來源主要有兩方面，一個是法定的義務(wù)；另外一個就是派遣單位與用工單位之間的約定義務(wù)。其次，用工單位的義務(wù)來源是《勞動合同法》第 62 條規(guī)定的“即對勞動保護(hù)和安全衛(wèi)生等義務(wù)”。而連帶責(zé)任規(guī)定“用工單位給勞動者造成損害的，派遣單位要與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任”，這使得派遣單位要為用工單位“背黑鍋”，為用工單位過錯造成的勞動者損害承擔(dān)責(zé)任。這種規(guī)定雖然保護(hù)了勞動者的權(quán)益，但對用人單位來說明顯不公平。一方面，用工單位往往是具有承擔(dān)責(zé)任的能力的大企業(yè)，他們?yōu)榱朔奖阌霉?、減少用工成本選擇勞務(wù)派遣這種用工形式，但卻不尊重被派遣勞動者的權(quán)利，甚至損害勞動者的合法權(quán)益，而在發(fā)生損害后又會推卸責(zé)任，這種情況下如果被派遣勞動者依據(jù)法律就會向用人單位追究責(zé)任，而用人單位既無權(quán)監(jiān)督用工單位的行為又沒有參與損害勞動者的權(quán)益，讓它承擔(dān)連帶責(zé)任實(shí)在有失公平；另一方面，有些用人單位囿于規(guī)模、資金的限制，不能及時甚至無法承擔(dān)賠償責(zé)任，最終還會使勞動者遭受的損失無人承擔(dān)。立法如此規(guī)定實(shí)在違背了“誰用工，誰承擔(dān)”的原則。

2.3 關(guān)于派遣單位承擔(dān)的補(bǔ)充責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第2款規(guī)定了“派遣單位有過錯的，承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”。按照補(bǔ)充責(zé)任的一般原理，這一法律條文規(guī)定當(dāng)勞動者給他人造成損害后，應(yīng)由用工單位對受害人提供相應(yīng)的賠償，如果用工單位自身不能支付起全額的賠償金并且派遣單位對損害的發(fā)生有過錯時，派遣單位才承擔(dān)補(bǔ)充賠償?shù)呢?zé)任。雖然法律對派遣單位和用工單位在此種情況下的責(zé)任承擔(dān)有一個原則性的規(guī)定，但是此條規(guī)定過于簡單，司法實(shí)務(wù)中很難界定，會造成處理上的難題。

首先，派遣單位的過錯應(yīng)如何界定。有的觀點(diǎn)認(rèn)為這種過錯來源于派遣單位對勞動者的選任存在問題，即派遣單位沒有檢查勞動者的身體健康等個人信息狀況、以及沒有嚴(yán)格按照用工單位的需求選擇派遣的勞動者。但是這種選任上的過錯也十分難以界定，有時勞動者的個人情況是否適合用工單位的崗位要求很難確定。勞動者的身體狀況和資格條件可以客觀反映，派遣單位可以判斷勞動者是否適合崗位，但是有些不能量化判定的隱形條件很難確定，如性格、工作態(tài)度。其次，派遣單位應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，如何把握“相應(yīng)”的程度，派遣單位對責(zé)任的補(bǔ)充性承擔(dān)的范圍如何確定。按照侵權(quán)法的原則，責(zé)任的大小應(yīng)該與行為人的主觀過錯程度相關(guān)，但是派遣單位的過錯程度如何確定又是一個很大的問題，立法中沒有規(guī)定判斷過錯程度的標(biāo)準(zhǔn)，對過錯程度的認(rèn)定決定著派遣單位承擔(dān)責(zé)任的大小，如果對過錯程度認(rèn)定不合理，就會造成派遣單位責(zé)任承擔(dān)的不公平。

2.4 派遣單位和用工單位承擔(dān)的法律責(zé)任缺失規(guī)定過于簡單

現(xiàn)行法律對勞務(wù)派遣單位與用工單位的法律責(zé)任規(guī)定過于簡單。雖然對勞務(wù)派遣單位和用工單位的法定義務(wù)進(jìn)行了較多的規(guī)定，甚至有些逐項(xiàng)列出，但是缺少對違法義務(wù)的法律責(zé)任的規(guī)定。法律之所以設(shè)定義務(wù)，就是強(qiáng)制性的要求行為人承擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)任，有義務(wù)就需要有對應(yīng)的法律責(zé)任，如果僅僅規(guī)范了勞務(wù)派遣單位和用工單位的法律義務(wù)，而對違反義務(wù)的法律后果未做規(guī)定，則相應(yīng)的義務(wù)性規(guī)定也缺乏強(qiáng)制力和法律震懾力。

另外，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)法律責(zé)任過輕，《勞動合同法》中派遣單位和用工單位只有民事責(zé)任和行政責(zé)任，而沒有規(guī)定刑事責(zé)任。而且，民事責(zé)任只規(guī)定了賠償損害，行政責(zé)任有罰款、沒收違法所得和吊銷經(jīng)營許可證三種，總體上說責(zé)任類型簡單責(zé)任承擔(dān)過輕，不利于全面規(guī)范勞務(wù)派遣單位與用工單位的用工情況，也沒有徹底的保護(hù)被派遣勞動者的相關(guān)權(quán)益。

3 勞務(wù)派遣制度中義務(wù)配置的相關(guān)對策

3.1 明確勞務(wù)派遣三方的法律關(guān)系

派遣單位與被派遣勞動者之間的關(guān)系，無論是法律規(guī)定還是雙方意思表示，派遣單位都是被派遣勞動者的用人單位，但是應(yīng)當(dāng)明確派遣單位不是一般的用人單位，應(yīng)當(dāng)是特殊的勞動合同關(guān)系。而用工單位與被派遣勞動者之間的關(guān)系，立法應(yīng)當(dāng)明確用工單位和被派遣勞動者之間的擬制勞動合同關(guān)系。美國立法中采用共同雇主理論，即派遣單位和接受單位都是勞動者的用人單位，共同對勞動者承擔(dān)責(zé)任，這有利于派遣單位和接受單位的責(zé)任分配，更能維護(hù)派遣勞動者的利益。

我國可以借鑒共同雇主理論，確立派遣單位和接受單位都是被派遣勞動者的用人單位，二者共同對勞動者承擔(dān)責(zé)任。但在適用時應(yīng)區(qū)分具體情形，根據(jù)不同情形來確立派遣單位與接受單位之間的責(zé)任分配，不能任何情況兩個雇主都共同承擔(dān)責(zé)任，這樣不利于勞務(wù)派遣制度的發(fā)展。具體規(guī)定上，如違反與工作場所相關(guān)的生產(chǎn)性事務(wù)方面的義務(wù)，應(yīng)由接受單位承擔(dān)責(zé)任；違反如被派遣勞動者的招聘、錄用等非生產(chǎn)性事項(xiàng)方面的義務(wù)，應(yīng)由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)責(zé)任。

3.2 連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任的細(xì)化

1.連帶責(zé)任的細(xì)化

派遣單位和用工單位責(zé)任的劃分以法律規(guī)定和雙方的約定為依據(jù)，但在派遣單位和接受單位在法律和勞務(wù)派遣協(xié)議中沒有約定或者約定不明的情況下，那么應(yīng)當(dāng)確立“誰用工，誰負(fù)責(zé)”的規(guī)則原則。通過加重用工單位的責(zé)任，使用工單位重視對勞動者權(quán)益的保護(hù)，防止用工單位避免承擔(dān)義務(wù)而將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁與派遣單位。對于派遣單位與用工單位之間約定的責(zé)任分配，不能對抗勞動者的相關(guān)請求，勞動者可以向任何一方要求承擔(dān)責(zé)任，按照約定應(yīng)由另一方承擔(dān)，已經(jīng)承擔(dān)責(zé)任的一方可以向另一方追償。

2.補(bǔ)充責(zé)任的細(xì)化

明確派遣單位的過錯責(zé)任。要求派遣單位承擔(dān)控制和指揮監(jiān)督的義務(wù)，即派遣單位將勞動者派遣到用工單位后，除了要向勞動者發(fā)放工資、交納社會保險、保管檔案，還應(yīng)當(dāng)定期與被派遣勞動者進(jìn)行溝通，了解勞動者的工作情況。派遣單位應(yīng)定期到用工單位的工作場所對勞動者的工作情況進(jìn)行了解，派遣單位沒有盡到以上責(zé)任時，就存在過失，對被派遣勞動者致人損害的侵權(quán)責(zé)任和用工單位對勞動者造成的損害應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。補(bǔ)充責(zé)任的大小為用工單位不能承擔(dān)的生于全部責(zé)任。

3.3 加重違反義務(wù)的法律責(zé)任

在違反義務(wù)的法律責(zé)任方面，我國可以效仿德國嚴(yán)格規(guī)定用人單位和用工單位違反義務(wù)時的法律后果。民事責(zé)任方面，根據(jù)派遣勞動者的損害情況不僅要賠償勞動者的實(shí)際損失還要賠償勞動者的精神損失，情形嚴(yán)重的還要支付懲罰性賠償。另外，對于情節(jié)嚴(yán)重的，不僅要罰款、沒收違法所得和吊銷營業(yè)執(zhí)照，還應(yīng)視具體情況承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

4 結(jié)語

勞動關(guān)系是社會關(guān)系的重要組成部分，隨著勞務(wù)派遣這一新型勞動形式的迅速發(fā)展，進(jìn)一步完善派遣單位與用人單位的義務(wù)配置及責(zé)任分擔(dān)，對保護(hù)勞動者的權(quán)益、實(shí)現(xiàn)公平正義，促進(jìn)穩(wěn)定勞資關(guān)系有著重要的作用，同時，這也是全面構(gòu)建和諧社會、全面推動依法治國的必然要求。

作者簡介

張舒堯（1992-），女，漢，遼寧，西南政法大學(xué)本科。

陶茹男（1994-），女，漢，吉林，西南政法大學(xué)本科。

張明（1993-），男，土家族，重慶，西南政法大學(xué)本科。