為喬

前不久，山東豪邁機械科技股份有限公司發(fā)布關(guān)于該公司獨立董事辭職與聘任新獨立董事的公告，擬聘任王傳鑄作為該公司獨立董事候選人。因該公告顯示獨立董事候選人王傳鑄持有該公司股份105500股（持股總數(shù)少于總股本的1%），進而引發(fā)議論。有人質(zhì)疑：假如王傳鑄擔任山東豪邁獨立董事，會不會因為其持有公司股份而影響其獨立判斷？又如何區(qū)分、平衡他同時作為公司股東和公司獨立董事這兩種身份？

坦率地講，任何沒有事實依據(jù)的推斷和揣測，對獨立董事候選人來講都是不公平的。但同時，質(zhì)疑也并非全無道理。

獨董是否能夠持股

縱觀我國《公司法》、《證券法》以及中國證監(jiān)會、國家經(jīng)貿(mào)委《上市公司治理準則》等法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，均未明文禁止上市公司獨立董事購買、持有其所任職上市公司的股份。不過，2001年中國證監(jiān)會頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中規(guī)定，“直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬”，不得擔任獨立董事。因此，山東豪邁現(xiàn)任獨立董事對此擬聘任事項所發(fā)表的獨立意見稱：“……提名王傳鑄先生作為第三屆董事會獨立董事候選人，提名方式和程序、提名人資格符合有關(guān)法律、法規(guī)和《公司章程》的規(guī)定?！淮嬖凇豆痉ā?、《公司章程》中規(guī)定的不得擔任公司董事的情形……”從形式上講，王傳鑄擬任山東豪邁獨立董事的資格問題已經(jīng)有了明確答案。

在日本《公司法》中，也并未對獨立董事（外部董事）是否能夠持有任職公司股份加以明確規(guī)定。倒是我國臺灣地區(qū)《證券交易法》中明確規(guī)定：“獨立董事應具備專業(yè)知識，其持股及兼職應予限制……”在英國，除非股東會決議規(guī)定獨立董事必須持有符合董事資格的股份外，公司法不作要求。一般情況下，英國的公司通常都會要求公司獨立董事持有一定數(shù)量的資格股份。美國沒有統(tǒng)一的公司法典，《特拉華州公司法》甚至規(guī)定：獨立董事在被選任時不必是股東，但在履行職務前必須持有股份?？梢?，對于獨立董事能否持有任職公司股份并無一定之規(guī)，是否持有任職公司股份也并不是決定獨立董事能否獨立履行職務的關(guān)鍵因素。

從本質(zhì)上講，上市公司獨立董事的作用在于通過獨立董事們運用其專業(yè)知識監(jiān)督促進上市公司治理、保護中小投資者利益、推進上市公司整體發(fā)展。總體而言，獨立董事是作為一種對上市公司起到外部監(jiān)督制衡作用的力量存在的。因此，一名獨立董事持有其所任職上市公司的股份，并不會必然導致該獨立董事不能依法履職，而致使獨立董事職責無法實現(xiàn)。

正如國外學者指出的：一個好的董事會的關(guān)鍵在于董事?lián)碛羞m量的股權(quán)，要求獨立董事切實代表股東的利益，最好他自己就是一個股東。允許獨立董事適量持有其任職公司的股份，已經(jīng)成為世界各國的通例。

當然，人們也不會允許獨立董事持有其所任職的上市公司的大額股份。至于允許獨立董事持有公司股份的上限，各地規(guī)則各不相同。例如澳大利亞《公司行為指南》中僅僅籠統(tǒng)地規(guī)定獨立董事不是該公司的大股東。而香港聯(lián)交所《證券上市規(guī)劃》則認為，持有公司已發(fā)行股本總額不足1%的股份一般不會妨礙獨立董事獨立履行職責。美國聯(lián)邦存款保險公司FDIC則認為，獨立董事不能“擁有或控制，或前一年擁有或者控制代表該機構(gòu)發(fā)行在外的股票的10%或以上有投票權(quán)的資產(chǎn)?！?/p>

股權(quán)激勵是否適用

這是一個與獨立董事能否持有其任職公司股份相關(guān)，但并不相同的一個問題，其核心是獨立董事的“義”與“利”的關(guān)系問題。

首先，這里的“義”可以有幾層理解。一是指“義理”，即法理上允許獨立董事持有任職公司股份的“正當性”;二是指“義務”，即現(xiàn)行規(guī)則體系下，對于獨立董事能否持有所任職公司股份的“限定性”;三是指“信義”，即獨立董事是否持有任職公司股份的一種“道德性”?，F(xiàn)實中，很多獨立董事及其家人均不參與股票買賣，說白了，就是表示對所任職公司的道德上的忠誠度?，F(xiàn)實中，外界對于豪邁科技是否應當聘任王傳鑄作為公司獨立董事候選人的質(zhì)疑，更多地就是從“信義”角度提出的要求，這里面或多或少是有一些“道德評判”的因素存在。

其次，較之于獨立董事津貼/年薪而言，公司股權(quán)激勵具有更為誘人的“利”的因素。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2012年，全部獨立董事的平均年薪為8.9萬元，有一半的獨立董事年薪在6萬元以上，一半在6萬元以下，80%的獨立董事年薪在12萬元以下。顯而易見，如果允許將獨立董事也納入公司股權(quán)激勵計劃，獨立董事的股權(quán)激勵收益將遠遠大于其津貼，自然也就難以排除獨立董事為確保其股權(quán)激勵收益而弱化其獨立判斷，進而喪失在公司治理中扮演的監(jiān)督角色。因此，根據(jù)2005年12月31日中國證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司股權(quán)激勵管理辦法（試行）》第八條規(guī)定：“股權(quán)激勵計劃的激勵對象可以包括上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、核心技術(shù)（業(yè)務）人員，以及公司認為應當激勵的其他員工，但不應當包括獨立董事?！泵鞔_將獨立董事排除在上市公司股權(quán)激勵計劃之外。此外，上市公司股權(quán)激勵計劃是上市公司以其公司股票（包括限制性股票、股票期權(quán)及法律、行政法規(guī)允許的其他方式）為標的，對其董事、監(jiān)事、高級管理人員及其他員工進行的長期性激勵，具有內(nèi)部性、長期性以及激勵性的特點，而獨立董事為上市公司外部董事，平時不執(zhí)行公司業(yè)務，必須與公司保持利益上的隔離關(guān)系，以確保其獨立性。

如果獨立董事不能參與公司股權(quán)激勵計劃，會不會影響其履職積極性？最簡單的解決方法就是提高獨立董事的年度津貼。

獨立董事如何獨立

在我國的相關(guān)制度規(guī)則中獨立董事的獨立性具體體現(xiàn)為：獨立董事應獨立履行職責，不受上市公司控股股東、實際控制人以及其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響。但如何認定獨立董事的獨立性是否受到了上述人員的影響？又如何判定獨立董事喪失了獨立性，卻并無明確的規(guī)定。

獨立董事的獨立性不是法律、法規(guī)和部門規(guī)章規(guī)定出來的，而是由眾多獨立董事通過具體細微的履職行為干出來的?？梢哉f，現(xiàn)行法律制度中對于獨立董事獨立性的規(guī)定，只是一種靜態(tài)的原則規(guī)定（principle base），而不是一種具有可操作性的規(guī)則規(guī)定（rule base）。以為通過事先明確獨立董事選任標準，并在程序上擺脫上市公司大股東和董事會的影響和鉗制，就能夠確保獨立董事的獨立地位，并最終能夠在其以后的履職過程中發(fā)揮獨立董事的應有作用，并不靠譜。

顯然，獨立董事的存在對于上市公司規(guī)范運作具有積極意義，從發(fā)展的角度來看或許完善獨立董事履職規(guī)范，尤其是獨立董事在上市公司內(nèi)部各委員會中的職責，以及通過建立事后審核機制來判定相關(guān)獨立董事是否與特定交易存在利益關(guān)系，并明確其法律責任或許更有利于獨立董事依法獨立履行職責。簡言之，確保獨立董事的獨立性，既包括明確獨立董事的獨立地位，賦予獨立董事相應的獨立職權(quán)，也包括明確獨立董事的問責機制和退出機制。

獨立董事通常被看作是一個輕松體面、任務少、收入多、風險小的職業(yè)，但實際上獨立董事津貼收入與其履職風險并不匹配。由于缺乏獨立董事履職責任承擔范圍、限度以及免責條件的具體規(guī)定（例如在日本，如果發(fā)生董事賠償問題，那么董事長的賠償額度的上限為其年度收入的6倍，而獨立董事的賠償額度上限則是年度報酬的兩倍或者公司章程規(guī)定的上限額度），已經(jīng)開始影響到相關(guān)人士從事獨立董事職業(yè)的積極性，也在一定程度上影響到獨立董事在公司治理中所起的重要作用。