葉偉熙

摘 要：中國古代并沒有現(xiàn)代法的權(quán)利的概念，甚至可以說對(duì)于老百姓來說，權(quán)利觀念并沒有真正形成，因此對(duì)于私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是十分有限的。在缺乏權(quán)利觀念的法律傳統(tǒng)下，中國古代土地立法制度也存在著對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不足的問題，旨在通過以現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)權(quán)的角度，探討中國古代土地制度的不足，總結(jié)出其對(duì)我國現(xiàn)行土地制度的啟示。

關(guān)鍵詞：古代土地制度；私人財(cái)產(chǎn)權(quán)；保護(hù)不足；啟示

中圖分類號(hào)：D912.3 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2015）12-0078-03

關(guān)于中國古代土地的所有權(quán)在學(xué)界有幾種不同的意見，一種認(rèn)為自商鞅“廢井田、開阡陌”后確立了封建土地私有制，并認(rèn)為中國古代土地所有定性為地主土地所有權(quán)為核心的私有地制；而相反的意見則認(rèn)為中國古代私人對(duì)土地并沒擁有所有權(quán)，土地私有權(quán)的法律觀念也沒有[1]181；還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為中國古代土地是國有與私有之間不斷轉(zhuǎn)換[2]96。引起學(xué)界產(chǎn)生分歧的原因之一是中國古代土地權(quán)屬制度中對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)缺乏足夠的保護(hù)，因?yàn)榕袛嗤恋貫閲校ɑ视校┗蛩接校ㄖ饕欠饨ǖ刂鳎┑闹匾獦?biāo)準(zhǔn)之一，就是國家在立法與實(shí)踐中是否對(duì)權(quán)利歸屬者有充足的保護(hù)，是否能使其權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，尤其是在中國古代并沒有現(xiàn)代法意義上的所有權(quán)制度情況下顯得更為重要，所以對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不足也成為了反對(duì)中國古代土地是私有的重要論據(jù)。

一、中國古代土地立法缺乏對(duì)皇權(quán)的約束

“皇權(quán)至上”一直是中國古代的法律特色，即皇帝掌握著國家的行政、軍事、財(cái)經(jīng)、立法、司法、文教種種大權(quán)，甚至在秦朝建立起皇帝制度，實(shí)行專制主義統(tǒng)治后，于“告有法式”之中已經(jīng)反映了皇帝具有超越法律之上的權(quán)力，此外經(jīng)過宋初專制主義的強(qiáng)化和明清專制主義的極端發(fā)展，國家法律的權(quán)威日益屈服于皇帝的圣意之下，法律的施行程度也決定于皇帝所權(quán)衡的利弊和一時(shí)的喜怒[3]67?？偠灾?，中國古代的立法并不能真正成為皇權(quán)的約束，皇帝的巨大權(quán)力也增加了立法的不確定性。

在中國古代的土地立法中由于缺乏對(duì)皇權(quán)的制約，因此老百姓對(duì)于土地的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)經(jīng)常會(huì)受到皇權(quán)的嚴(yán)重?fù)p害，其主要體現(xiàn)在：第一，君王可以隨意沒收、強(qiáng)占民間土地。皇帝作為國家權(quán)力的掌握者通過暴力等手段強(qiáng)占民間土地的例子多不勝數(shù)，例如漢武帝為了擴(kuò)大官府的園池林苑，曾強(qiáng)制以荒田去換取關(guān)中肥沃的民田[4]；第二，君王可以隨時(shí)向民田超額征收賦役。中國古代土地的賦役、稅費(fèi)等雖然有明確的規(guī)定，但是君主可以隨時(shí)更改，要老百姓承擔(dān)超額的賦役，因此造成了許多私人破家蕩產(chǎn)的慘況[1]184。由此可見中國古代土地制度基本上沒有賦予民間土地的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)抗皇權(quán)的支持，皇權(quán)在無約束的情況下可肆意侵害私人財(cái)產(chǎn)權(quán)。

二、中國古代土地制度缺乏對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的平等保護(hù)

“良賤有別”是中國古代法律的傳統(tǒng)，從皇帝、貴族、官僚、士庶，以至所謂卑賤，各自分屬不同的等級(jí)，適用不同的法律規(guī)范以及得到不同程度的法律保護(hù)[3]66。當(dāng)然，這種“良賤有別”的立法在中國古代土地制度中也有體現(xiàn)，例如為了獲得土地或者對(duì)保護(hù)土地的占有，人們要取得士紳的身份，因?yàn)橹挥邪沿?cái)富和政治權(quán)力聯(lián)結(jié)起來，才能保護(hù)自己的土地安全[1]192。由此可以看出，中國古代對(duì)土地上的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)并非按照人人平等的原則予以保護(hù)，而是以官職、地位等身份特征來有區(qū)別地對(duì)待，進(jìn)而造成廣大農(nóng)民、百姓對(duì)土地的占有實(shí)際上處于不安全的狀態(tài)中，因?yàn)樗麄兊耐恋貥O有可能由于其缺乏身份特權(quán)而失去保護(hù)。

不管中國古代土地到底是國有制為主還是封建地主私有制為主，缺乏平等的保護(hù)這一不足嚴(yán)重影響了老百姓對(duì)土地的占有、使用與收益，都明顯違背了現(xiàn)代民法的平等原則。而正是基于缺乏這種平等原則的保護(hù)，引起了嚴(yán)重的權(quán)貴兼并土地現(xiàn)象。官僚與貴族參與到民間土地的強(qiáng)占與兼并中的情況屢有發(fā)生，如漢武帝時(shí)期，土地兼并現(xiàn)象泛濫，失去土地田產(chǎn)的老百姓只能淪為官僚、貴族、地主的奴隸、傭工、流民或游民[2]24。

三、中國古代土地制度對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)缺乏完善的登記制度

物權(quán)的公示公信原則是對(duì)物權(quán)人之物權(quán)的必要保護(hù)，其中不動(dòng)產(chǎn)以登記為宣示其公信力的手段，缺乏完善的登記制度，物權(quán)人也就難以得到充分的保護(hù)。在中國古代的土地制度中雖然也存在相關(guān)的土地登記制度，但根本其目的并非明確民間土地的權(quán)屬或者保護(hù)土地上的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是為了滿足稅收與抑制民間財(cái)富積累的需要，例如清朝推行的契證制度即官府用以確認(rèn)房屋土地交易的制度，其目的就是為了征稅和防止脫漏稅收[5]。這與奉行“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)”原則的，以英美為代表的重視保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的西方國家有著明顯對(duì)比，也就是說我國古代的土地登記制度功能不在于明確公權(quán)力與私權(quán)利在財(cái)產(chǎn)中的界線，其功能實(shí)質(zhì)上在于方便公權(quán)力控制私權(quán)利，使統(tǒng)治者能給予百姓更有力的管理。

因此，沒有確認(rèn)、保障老百姓對(duì)土地的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的登記制度造成了民間土地上的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)處于不確定的狀態(tài)，這種不確定的狀態(tài)源于土地登記制度實(shí)質(zhì)上只是皇權(quán)實(shí)施控制的工具，而并非明確與保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)屬的保障。因此，老百姓的土地會(huì)因?yàn)闄?quán)利的不確定而難以認(rèn)定其能真正安穩(wěn)地享有其帶來的利益，這也是誘發(fā)前文所述的皇權(quán)與權(quán)貴可以憑借政治與經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢(shì)搶占、兼并民間土地的重要原因。

四、中國古代土地制度對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)缺乏充分的救濟(jì)

中國古代“諸法合一，刑民不分”的立法體例與“重刑輕民”的法律傳統(tǒng)很明顯地體現(xiàn)出統(tǒng)治者對(duì)民事方面的救濟(jì)并不重視，甚至有些學(xué)者曾認(rèn)為中國古代不存在民事訴訟方面的規(guī)定[6]54。此外，中國古代傳統(tǒng)厭訴的心理也使得老百姓對(duì)于通過上公堂打官司，即利用司法救濟(jì)的方式來維護(hù)自身權(quán)利的積極性十分低下，因此也促進(jìn)了古代土地制度缺乏對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的趨勢(shì)。

土地、婚戶、繼承、錢債等案件在民間是大量存在的，雖然關(guān)系到百姓的切身利益，但在重視公權(quán)益的專制主義國家統(tǒng)治者眼里，此類私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的糾紛一般說來不會(huì)引起社會(huì)的動(dòng)蕩與國家的危亡，因此視為“細(xì)故”“細(xì)事”，常常在“刁頑滋訟”的口詞下遭到各種刁難，以致產(chǎn)生了畏訟、厭訟的心理，寧可委曲求全而不愿奔波于公堂之間[6]59。由此可見，一方面，統(tǒng)治者在司法救濟(jì)上仍是一切以皇權(quán)為中心，把對(duì)他們認(rèn)為皇權(quán)影響不大的案件，其中包括了民間的土地糾紛等均采取輕視甚至忽視的態(tài)度，那么老百姓通過司法救濟(jì)維護(hù)土地的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)則難以得到支持，另一方面，統(tǒng)治者這種漠視的態(tài)度也進(jìn)一步打擊著老百姓尋求司法救濟(jì)的積極性，這兩方面相互作用下，古代的土地制度難以對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利形成有效的司法救濟(jì)。

在國家缺乏有效的司法救濟(jì)途徑的情況下，老百姓為了其土地的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)能得以實(shí)現(xiàn)與保護(hù)，特別是其權(quán)利受到損害時(shí)能得到救濟(jì)，通常要依靠非國家統(tǒng)一規(guī)定的手段，即以私力進(jìn)行救濟(jì)。民間通過私力來維護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式主要是依照各種血緣、家族、習(xí)俗、慣例等民間規(guī)則，甚至不惜利用權(quán)勢(shì)或武力以獲得權(quán)利的保護(hù)，而且這些手段還會(huì)影響到訴訟的結(jié)果[1]194-195。因此就算是如此進(jìn)行私力救濟(jì)，也難逃身份、權(quán)勢(shì)、地位、經(jīng)濟(jì)等因素對(duì)權(quán)利救濟(jì)的制約，特別是面對(duì)皇親貴族、士紳等特權(quán)階級(jí)的侵害時(shí)，老百姓的私力救濟(jì)可以說是不堪一擊的，因此通過私力救濟(jì)，也難以真正實(shí)現(xiàn)對(duì)老百姓私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的救濟(jì)。

總而言之，通過訴訟進(jìn)行私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的救濟(jì)遭遇到的更多是官府的漠視，而老百姓欲通過私力救濟(jì)來維護(hù)自身土地權(quán)益則又要與身份、權(quán)勢(shì)等掛鉤，并沒有真正公平、有效的救濟(jì)途徑供他們捍衛(wèi)自身權(quán)利。

綜上所述，中國古代土地制度對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)明顯存在保護(hù)不足的問題，由此也讓廣大老百姓的土地權(quán)益，特別是私人財(cái)產(chǎn)權(quán)不能很好地實(shí)現(xiàn)，甚至屢屢受到侵害。筆者認(rèn)為結(jié)合當(dāng)時(shí)中國古代皇權(quán)至上，重視三綱五常，等級(jí)嚴(yán)格的傳統(tǒng)正是造成土地制度漠視私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的重要原因，也恰恰反映了中國古代封建君主專制的特點(diǎn)。

五、中國古代土地制度對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不足的啟示

由于中國古代土地制度缺乏對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的充足保護(hù)，所以老百姓經(jīng)常要承受土地被強(qiáng)占與兼并的命運(yùn)，其在土地上的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)也不能穩(wěn)定、安全的實(shí)現(xiàn)，從而影響了財(cái)產(chǎn)安全甚至生活安定的保證。這也給予了我國現(xiàn)代保障公民的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)，特別是土地或房產(chǎn)上的物權(quán)，完善我國的土地制度重要啟示——如何提高我國土地制度對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

關(guān)于我國的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)在《中華人民共和國憲法》中有明確規(guī)定，其中第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯?！币约半S著2007年《物權(quán)法》的頒布，進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)公民合法財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，此外，當(dāng)公民的合法財(cái)產(chǎn)受到侵害時(shí)還可以依實(shí)際情況根據(jù)《民事訴訟法》（或《仲裁法》）《刑事訴訟法》《行政訴訟法》（或《行政復(fù)議法》）對(duì)自己的合法進(jìn)行救濟(jì)，體現(xiàn)出我國對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是十分重視的。

但是我國對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)仍是不足的，土地制度的相關(guān)規(guī)定能夠明顯的體現(xiàn)。例如根據(jù)《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定，國家可以根據(jù)公共利益對(duì)土地進(jìn)行征收或征用，但何為“公共利益”并沒有一個(gè)清晰的標(biāo)準(zhǔn)，而且對(duì)土地征收的賠償也非按市場價(jià)值，而是以原來用途進(jìn)行補(bǔ)償，這就造成國家以“公共利益”征用或征收公民土地的隨意性，也使得失去土地的公民得不到合理的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，即其財(cái)產(chǎn)權(quán)得不到恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。

因此，完善我國土地制度對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是維護(hù)公民合法權(quán)益的重要途徑，結(jié)合中國古代土地制度的教訓(xùn)，筆者認(rèn)為應(yīng)采取以下措施提高我國土地制度對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

第一，完善我國土地登記制度。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公信力主要依靠登記來體現(xiàn)，登記制度的完善對(duì)權(quán)利的確認(rèn)與對(duì)交易安全起著重要作用。我國的《土地登記辦法》與《物權(quán)法》《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》等都有關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記的規(guī)定，但是專門針對(duì)土地登記的《土地登記辦法》是國土資源部所頒布的部門規(guī)章，其他相關(guān)法規(guī)也多為國務(wù)院的行政法規(guī)，法律位階較低，而《物權(quán)法》中關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記的登記機(jī)關(guān)對(duì)物權(quán)變動(dòng)登記的審查是形式審查，而且出現(xiàn)因當(dāng)事人提供虛假材料導(dǎo)致他人損害，其具有賠償后的追償權(quán)，也就是登記機(jī)構(gòu)不獨(dú)立的承擔(dān)賠償責(zé)任。因此我國要完善土地的登記制度，還要加大土地登記機(jī)構(gòu)的建設(shè)力度，進(jìn)一步加大其對(duì)土地登記工作所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，以保護(hù)土地登記的安全，從而維護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)。同時(shí)，《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》規(guī)定了相關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記信息管理基礎(chǔ)平臺(tái)，因此也應(yīng)盡快出臺(tái)針對(duì)土地登記的相關(guān)實(shí)施細(xì)則，以明確土地登記信息平臺(tái)如何建立與管理等，以加強(qiáng)土地登記的公信力。

第二，完善我國土地征收、征用制度。雖然我國現(xiàn)在已不像古代那樣沒有制約公權(quán)力對(duì)公民私權(quán)利的侵害，公權(quán)力也不能如古代那樣毫無約束地強(qiáng)占與兼并土地，我國現(xiàn)在也有了《土地管理法》等法律法規(guī)用以規(guī)范政府對(duì)土地與房產(chǎn)的征收與征用行為，但如前文所述，我國土地征收中的“公共利益”并沒有一個(gè)很好的界定，因此進(jìn)一步明確“公共利益”的含義、界限對(duì)于防止政府濫用權(quán)力侵害公民土地上的財(cái)產(chǎn)權(quán)以及保護(hù)公民的土地與房產(chǎn)的權(quán)益是一項(xiàng)重要任務(wù)。界定“公共利益”的方式主要有以下三種：第一種是概括式，即只對(duì)“公共利益”做原則性的、抽象的規(guī)定；第二種是列舉式，即明確、具體地列出哪些情形屬于“公共利益”；最后一種是概括式與列舉式的結(jié)合，即把概括式的靈活性與列舉式的可操作性一并運(yùn)用的方式[7]。筆者認(rèn)為選擇概括式與列舉式相結(jié)合的方式能更有效地界定“公共利益”，因?yàn)閮H僅使用概括式，給予國家的自由裁量權(quán)過大，容易導(dǎo)致征收與征用權(quán)力的濫用，而只使用列舉式，則難以把“公共利益”的具體內(nèi)涵窮盡，遇到新情況時(shí)則難以靈活解決，若把兩者相結(jié)合，盡可能列出代表性強(qiáng)的、符合滿足公共利益需要的情形，在其后加上概括性的兜底條款，那么既能對(duì)國家的征收與征用行為有明確的指引，也能保持面對(duì)新情況時(shí)的靈活性。

此外，目前我國的土地征收主要是依據(jù)土地原用途來進(jìn)行補(bǔ)償，這樣的征收土地的補(bǔ)償制度也應(yīng)該得以調(diào)整。因?yàn)閮H僅按土地的原用途進(jìn)行補(bǔ)償，那么土地改變用途后的升值額全歸于政府和開發(fā)商等，原土地所有人則未能獲得由土地升值所帶來的收益。土地征收補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)將土地價(jià)值與市場價(jià)值掛鉤，以市場價(jià)格來確定補(bǔ)償價(jià)格，而不能僅僅以原用途，而忽略土地升值后的價(jià)值來作為補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)，這樣才能充分地補(bǔ)償原土地所有人因失去土地的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)所受的損失。

第三，完善我國土地制度的救濟(jì)途徑。由于土地管理是行政管理的職能之一，因此對(duì)土地的救濟(jì)存在著濃厚的行政色彩。根據(jù)《行政復(fù)議法》第14條規(guī)定，根據(jù)國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府調(diào)整或者征用土地的決定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認(rèn)土地的所有權(quán)為最終裁決，也就是說該規(guī)定排除了公民在這種情況下尋求司法救濟(jì)的權(quán)利，其出發(fā)點(diǎn)明顯是基于行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行力要求，而非保護(hù)公民的權(quán)益。此外，信訪機(jī)制也成了我國公民對(duì)自己土地與房產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行救濟(jì)的常用手段，但現(xiàn)在的信訪制度缺乏規(guī)范與可操作性，因此也難以真正地實(shí)現(xiàn)救濟(jì)之功能。總之，暢通各種救濟(jì)渠道，完善公民對(duì)土地的救濟(jì)途徑，健全行政復(fù)議與行政訴訟兩項(xiàng)主要的救濟(jì)制度，擴(kuò)大關(guān)于土地的可訴范圍，進(jìn)一步使公民的權(quán)益在損害時(shí)能得以保護(hù)，這將是我國土地制度建設(shè)中的必要之舉。

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