林華

無處安放的代理人與眾人爭搶的知識產(chǎn)權(quán)法

國家職業(yè)分類大典修訂工作委員會7月29日頒布的2015版《中華人民共和國職業(yè)分類大典》（以下簡稱《大典》）第一次將包括專利專業(yè)人員和版權(quán)專業(yè)人員在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)人員正式列入國家確定職業(yè)分類。公眾也許認(rèn)為有沒有進入職業(yè)分類并不是件重要的事，知識產(chǎn)權(quán)代理沒有進入職業(yè)分類之前行業(yè)就在中國已經(jīng)發(fā)展了很多年。但反過來看，國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略在2007年黨的十七大報告中就被明確提出，知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)卻仍然堅持了8年才被人力資源部門認(rèn)可，不能不說這個職業(yè)長期以來并沒有得到真正和普遍地重視。普通公眾也難以想象，很多地方專利代理人在申請引進人才資格和落戶時，被人事部門告知因查不到專利代理人屬于何種職業(yè)而不予辦理時的無奈。如果不是本次被列入職業(yè)大典，持證房產(chǎn)中介可以申辦引進人才而持證專利代理人卻在上海等地被拒之門外的尷尬可能還將持續(xù)。

和知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)實際上不受待見相比，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)專業(yè)卻一直風(fēng)光。早在2000年前，民法、商法、經(jīng)濟法、國際公法、國際私法甚至行政法的知名學(xué)者和主流教科書就理直氣壯地把知識產(chǎn)權(quán)劃入自己領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)獨立的旗幟也在一片爭搶中揭竿而起。知識產(chǎn)權(quán)法借助國家對知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的高調(diào)宣傳和各路媒體津津樂道的知識產(chǎn)權(quán)大案八卦在全社會變成了香餑餑，全國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院如雨后春筍遍地生起，哪怕掛在行政法、行政管理和社會學(xué)專業(yè)下，各地高校也要開辦知識產(chǎn)權(quán)班。知識產(chǎn)權(quán)法如同一項時尚吸引了大量有志青年，以致知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)分?jǐn)?shù)線在很多知名法學(xué)院校居然能力壓民商金融奪得花魁。

知識產(chǎn)權(quán)理論和實務(wù)的關(guān)系

知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)的溫吞和知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)的紅火形成奇怪的反差，要解釋這個矛盾必須先詳細(xì)了解知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)的組成。新版職業(yè)分類大典在“經(jīng)濟和金融專業(yè)人員”下新增知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)人員小類，其中包含專利代理專業(yè)人員、專利審查專業(yè)人員、專利管理專業(yè)人員、專利信息分析專業(yè)人員和版權(quán)專業(yè)人員。從廣義上說知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)專業(yè)也屬于知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)，但《大典》所列的知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)人員顯然不包括知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)專業(yè)的理論研究者，而是知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)人員。

知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)和理論的冷暖不一，或者說社會對知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)的關(guān)注程度超過對知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)的關(guān)注，這實際有其合理性。知識產(chǎn)權(quán)法作為一門新興學(xué)科，沒有民法那樣幾千年厚實的歷史積淀所形成的發(fā)達(dá)理論抽象。中國社會剛剛接觸到知識產(chǎn)權(quán)這樣并非脫胎于本土文化的新生事物時，先集中精力把理論研究搞上去比把有限精力投入到需要長期積累的實踐更加有效。在社會公眾對知識產(chǎn)權(quán)還有陌生感情況下，理論先行可以更快地普及知識產(chǎn)權(quán)觀念從而推動實踐逐步發(fā)展。

知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)是創(chuàng)新和創(chuàng)造賴以生存的法律基礎(chǔ)，法學(xué)理論對知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展而言不可或缺。但在技術(shù)發(fā)展和社會進步如此之快的情況下，知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)的重要性正在迅速增加。站在這個角度觀察，我們有必要對知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)做全新的認(rèn)識。

實務(wù)是知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)在邏輯

作為法定權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)之一必然是法律。但法律只能解釋知識產(chǎn)權(quán)一個層次的社會意義。在法律屬性和經(jīng)濟屬性中，經(jīng)濟屬性是作為無形資產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)更本質(zhì)的屬性。這就像黃金的本質(zhì)是金屬而不是貨幣，作為硬通貨的黃金只是在執(zhí)行其貨幣功能而已。

技術(shù)和商業(yè)發(fā)展是知識產(chǎn)權(quán)制度生產(chǎn)的基本原因。在創(chuàng)新社會和互聯(lián)網(wǎng)時代，知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)取代有形資產(chǎn)成為企業(yè)最重要的資產(chǎn)。王瑜先生引用Brookings Institution研究報告指出，“從1978年代到1990年代，歐美主要企業(yè)的無形資產(chǎn)的市場價值比值從20%提升到了70%?！笨聲赠i先生引用權(quán)威IP交易平臺OceanTomo的統(tǒng)計數(shù)據(jù)指出，“自1975年以來的40年里，無形資產(chǎn)在美國標(biāo)普500成分股公司市值中的占比已從1975年的17%大幅度提升至2015年初的84%…在當(dāng)今全球領(lǐng)先的大企業(yè)中，無形資產(chǎn)對樣本企業(yè)市值平均貢獻(xiàn)度高達(dá)有形資產(chǎn)的5.25倍”。

在產(chǎn)業(yè)更加依賴無形資產(chǎn)的同時，知識產(chǎn)權(quán)對產(chǎn)業(yè)化的依賴程度也發(fā)生了深刻的變化。藝術(shù)長期被認(rèn)為是崇尚個性的個人創(chuàng)造力決定的，但藝術(shù)形態(tài)的發(fā)展和娛樂產(chǎn)業(yè)的極度發(fā)達(dá)使諸如影視產(chǎn)業(yè)化和工業(yè)化程度不斷發(fā)展。一方面諸如小說作家、劇本作家、導(dǎo)演、演員等藝術(shù)家的天賦仍然在很大程度上決定影視作品的成功，另一方面影視產(chǎn)業(yè)高度依賴巨量資本和專業(yè)運作將整個產(chǎn)業(yè)鏈一體化打通。以捉妖記為例，一部影視作品從創(chuàng)意到實現(xiàn)和發(fā)行，需要串起原著、編劇、導(dǎo)演、表演、攝影、音樂、美工、特效、燈光、布景、剪輯和推廣發(fā)行、衍生產(chǎn)品等后期商業(yè)化的全部流程，這正是著作權(quán)法將制片人規(guī)定為影視作品版權(quán)人的原因。

不論是藝術(shù)創(chuàng)作還是科技研發(fā)，僅僅靠個人稟賦而成功的例子越來越少，知識產(chǎn)權(quán)的價值往往是在以投入巨量資本助推的產(chǎn)業(yè)化洪流中當(dāng)中才實現(xiàn)的。新版職業(yè)分類大典將知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)列入經(jīng)濟和金融專業(yè)引起了一定爭論。作為專利代理和專利審查人員雖然具有技術(shù)和實施法律的職能，但從知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟屬性來看其劃入經(jīng)濟和金融專業(yè)并不違和。

知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)是知識產(chǎn)權(quán)從高端的法律理論向?qū)崉?wù)的回歸。實務(wù)不一定低于理論，尤其在缺乏成熟理論而技術(shù)和社會基礎(chǔ)又在飛速變動的新興學(xué)科，大量的實踐所催生的問題以及相應(yīng)的探索正是知識產(chǎn)權(quán)理論進步的重大推手。

知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)人員的未來

盡管社會對知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)的認(rèn)知并不充分，但知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)人員的產(chǎn)業(yè)地位是不斷提高的。微軟新總裁史密斯長期擔(dān)任微軟知識產(chǎn)權(quán)負(fù)責(zé)人，谷歌的德拉蒙特和蘋果塞維爾（去年和雷軍同臺斗嘴的那位）都是資深副總裁，高度依賴版權(quán)和專利的迪斯尼和高通歷來都由知識產(chǎn)權(quán)法務(wù)擔(dān)當(dāng)SVP甚至董事的高職，國內(nèi)的中興、華為知識產(chǎn)權(quán)負(fù)責(zé)人也都由資深副總裁擔(dān)任。

除了地位的提高，知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)進化呈現(xiàn)出的細(xì)分化、復(fù)雜化以及法律實務(wù)和業(yè)務(wù)的深度一體化趨勢則是更值得關(guān)注的特點。專利撰寫的實質(zhì)是通過法律規(guī)范和語言技巧將技術(shù)創(chuàng)新的結(jié)果轉(zhuǎn)化成法律保護，專利檢索和專利挖掘則將技術(shù)分析和產(chǎn)業(yè)分析有機整合，知識產(chǎn)權(quán)許可對專業(yè)人員的分析能力、商業(yè)敏感性和談判技巧要求相當(dāng)高。

純粹法律的知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)逐漸減少，知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)、企業(yè)運營以及競爭的一體化則越來越多，這不僅高度挑戰(zhàn)綜合能力，也在改變知識產(chǎn)權(quán)從業(yè)者的定位和價值。舉個簡單的例子，通過知識產(chǎn)權(quán)法律手段實現(xiàn)商業(yè)意圖是普遍而有效的途徑。合一集團（即優(yōu)酷土豆）在一年前向著名的二次元彈幕A站AcFun發(fā)起猛烈的版權(quán)訴訟，將AcFun三位高管也連帶拉入訴訟。訴訟結(jié)果是合一集團不僅獲得被告18%股份及共1800萬賠償，并最終獲得5000萬美元大單買入吞并AcFun的機會。

傳統(tǒng)的法律實務(wù)工作包括律師和法務(wù)在內(nèi)，基本使命是安全保障和風(fēng)控。知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)大大深化法律實務(wù)的內(nèi)涵，顯著提升了法律實務(wù)的價值。在流程上，知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)全面突破傳統(tǒng)法律實務(wù)在企業(yè)經(jīng)營活動中的后端位置，專利和商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)布局只有置于業(yè)務(wù)流程的前端才能充分發(fā)揮作用。在運作形態(tài)上，知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)和業(yè)務(wù)不再是板塊分立和獨立狀態(tài)，而是深度嵌入與企業(yè)全部運營職能的高度一體化。在價值體現(xiàn)上，知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)不再秉持傳統(tǒng)法律實務(wù)的保守，而是積極全面進入價值創(chuàng)造。

知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)是一項在豐富的知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)中快速發(fā)展的專業(yè)，知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)的前途值得看好。