李兆嶺

關(guān)鍵詞?專利侵權(quán)判定指南專利法13條及68條2款臨時(shí)保護(hù)強(qiáng)度過低

根據(jù)專利涉及技術(shù)的經(jīng)歷過程，發(fā)明專利涉及技術(shù)在發(fā)明專利實(shí)行“先公開、后審查”制度基礎(chǔ)上，獲得保護(hù)的方式并不相同，如下圖所示：

專利涉及技術(shù)在從出生到終止過程中，可以享有多種法律規(guī)定的權(quán)利。

在其產(chǎn)生之后，可以作為技術(shù)秘密進(jìn)行保護(hù)，也可以申請(qǐng)專利，以獲得專利權(quán)進(jìn)行保護(hù)，即申請(qǐng)專利的權(quán)利。申請(qǐng)專利之后，獲得了專利申請(qǐng)權(quán)。

申請(qǐng)專利的權(quán)利及專利申請(qǐng)權(quán)均可以轉(zhuǎn)讓，以獲得實(shí)際的收益。

申請(qǐng)之后，公布之前，相關(guān)信息如果仍然符合技術(shù)秘密的相關(guān)要件，就可以作為技術(shù)秘密進(jìn)行保護(hù)。

公布之后，授權(quán)之前，公眾可以獲得專利技術(shù)，但由于還沒有獲得專利權(quán)，此時(shí)可以獲得專利的臨時(shí)權(quán)利（臨時(shí)保護(hù)）。

授權(quán)公告之后，相關(guān)技術(shù)獲得專利權(quán)，直到專利權(quán)終止，享有完全的專利壟斷權(quán)，即未經(jīng)專利權(quán)人許可，不得生產(chǎn)、使用、銷售、承諾銷售、進(jìn)口專利產(chǎn)品。

雖然在大多數(shù)情況下，專利權(quán)的臨時(shí)保護(hù)并不重要，但對(duì)于一些審查時(shí)間很長的專利申請(qǐng)（特別是經(jīng)過復(fù)審、行政訴訟等程序的發(fā)明專利）而言，臨時(shí)保護(hù)的意義可能十分巨大。

臨時(shí)保護(hù)的法律依據(jù)為專利法第13條，根據(jù)該規(guī)定：發(fā)明專利申請(qǐng)公布后，申請(qǐng)人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。因此，要求支付費(fèi)用的前提條件只有一個(gè)，即發(fā)明專利申請(qǐng)公布。

但發(fā)明專利的申請(qǐng)公布，并不代表該發(fā)明可能獲得授權(quán)，因此，雖然專利法第13條規(guī)定申請(qǐng)人可以要求實(shí)施人支付費(fèi)用，但根據(jù)專利法68條第2款規(guī)定，如果要獲得法律的強(qiáng)制保護(hù)，僅有“發(fā)明專利申請(qǐng)公布”的條件還不夠，還需要滿足更多的條件及要求。那么，要獲得法律對(duì)臨時(shí)保護(hù)權(quán)利的強(qiáng)制保護(hù)，需要哪些條件呢？

筆者認(rèn)為：根據(jù)專利法13條及68條2款的規(guī)定，要獲得法律對(duì)臨時(shí)保護(hù)權(quán)利的強(qiáng)制保護(hù)，需要滿足程序條件和實(shí)體條件兩方面的條件。

如果要獲得法律的強(qiáng)制保護(hù)，僅有“發(fā)明專利申請(qǐng)公布”的條件還不夠，還需要滿足更多的條件及要求。

1.程序條件

程序條件即指程序上需要滿足的條件，主要包括：

第一，發(fā)明專利申請(qǐng)已公布

眾所周知，專利權(quán)是以公開換壟斷的權(quán)利，社會(huì)公眾要獲知申請(qǐng)保護(hù)的技術(shù)成果，同時(shí)給予一定期間的壟斷權(quán)。沒有公開的專利申請(qǐng)，公眾無法獲知涉及技術(shù)（申請(qǐng)之后，公布之前，接觸該技術(shù)的專利代理人、審查員及專利局工作人員都有保密義務(wù)），當(dāng)然也無法實(shí)施專利涉及的技術(shù);即使實(shí)施涉及的技術(shù)，其合法來源也不應(yīng)當(dāng)是專利申請(qǐng)文件。因此，發(fā)明專利申請(qǐng)公布是程序條件之一。

對(duì)于一般的發(fā)明專利申請(qǐng)，發(fā)明專利申請(qǐng)公布是非常容易確定的，但對(duì)于一些特殊情形，也需要特別說明。

（1）要求優(yōu)先權(quán)（包括本國優(yōu)先權(quán)和外國優(yōu)先權(quán)）的發(fā)明專利申請(qǐng)。要求優(yōu)先權(quán)的發(fā)明專利申請(qǐng)和在先申請(qǐng)（優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)申請(qǐng)）屬于兩件相互獨(dú)立專利申請(qǐng)（雖然有些關(guān)聯(lián)），因此，其公布時(shí)間與在先申請(qǐng)的公布時(shí)間無關(guān)，應(yīng)當(dāng)以本發(fā)明專利申請(qǐng)的公布時(shí)間為公布時(shí)間。

（2）分案申請(qǐng)。以母案申請(qǐng)為基礎(chǔ)提出“兒申請(qǐng)”和“孫申請(qǐng)”，提出申請(qǐng)之后，均有一個(gè)公布的程序，因此，“兒申請(qǐng)”和“孫申請(qǐng)”公布與其“母申請(qǐng)”的公布無關(guān)。

（3）PCT申請(qǐng)的國家階段公布。通過PCT途徑進(jìn)入中國國家階段后，還要有一個(gè)發(fā)明專利申請(qǐng)公布程序;但在PCT國際階段中，也會(huì)有一個(gè)國際公布文本，這樣，同一發(fā)明專利申請(qǐng)就有兩種公布文本。根據(jù)中國專利法實(shí)施細(xì)則第114條2款規(guī)定，對(duì)于國際公布文本語言為中文的，以國際公布時(shí)間作為發(fā)明專利申請(qǐng)的公布時(shí)間;對(duì)于國際公布文本語言為中文以外文字的，以中國國家階段公布時(shí)間為發(fā)明專利的公布時(shí)間。

第二，發(fā)明專利申請(qǐng)已經(jīng)獲得授權(quán)

僅有公布，并不代表就可以獲得保護(hù)，公布之后的專利申請(qǐng)可能由于不滿足授權(quán)的實(shí)質(zhì)條件而被駁回;駁回的發(fā)明創(chuàng)造當(dāng)然無法獲得法律的強(qiáng)制保護(hù)。只有獲得授權(quán)，才說明滿足專利法的要求，可以獲得法律規(guī)定的壟斷權(quán)利。

2.實(shí)體條件

大家都知道，專利文件（公布文本和公告文本）包括權(quán)利要求書和說明書。顧名思義，權(quán)利要求書指要求獲得法律保護(hù)范圍的文件，且根據(jù)專利法59條的規(guī)定，權(quán)利要求的內(nèi)容是確定專利權(quán)的保護(hù)范圍的依據(jù)，說明書僅用于解釋權(quán)利要求。

以此為基礎(chǔ)，實(shí)體條件應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)：

第一，他人實(shí)施技術(shù)落入公告文本權(quán)利要求保護(hù)范圍之中

最終授權(quán)的范圍才是專利權(quán)人享有的壟斷范圍。如果他人實(shí)施技術(shù)未落入最終授權(quán)的范圍之中，專利權(quán)人就不享有對(duì)該實(shí)施技術(shù)的壟斷權(quán)，因此，他人實(shí)施技術(shù)落入公告文本權(quán)利要求的范圍之中，是獲得法律強(qiáng)制保護(hù)的實(shí)體條件之一。對(duì)于這一點(diǎn)，沒有什么異議，在司法實(shí)踐中也是這樣操作的。

第二，他人實(shí)施技術(shù)落入公布文本權(quán)利要求保護(hù)范圍之中

經(jīng)過查詢，筆者沒有發(fā)現(xiàn)將實(shí)施技術(shù)與公布文本權(quán)利要求對(duì)比的判決案例，也就是說，在司法實(shí)踐中，很可能忽略了對(duì)此條件的認(rèn)定。以下筆者就嘗試給出這一實(shí)體條件的必要性。

首先，專利法第13條明確規(guī)定，發(fā)明專利申請(qǐng)公布后，申請(qǐng)人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。對(duì)于這種“私下”的要求，未授權(quán)的申請(qǐng)人是可以依法提出。而提出請(qǐng)求的權(quán)利基礎(chǔ)，肯定不能基于說明書，而只能基于權(quán)利要求書。因此，在專利申請(qǐng)公布文本中，權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)具有權(quán)利聲明的作用，而說明書應(yīng)當(dāng)用于解釋權(quán)利要求。

其次，公布文本與公告文本之間可能差別很多，在滿足規(guī)定條件時(shí)進(jìn)行主動(dòng)修改，二者相差可以更大。在極端情形下，為滿足專利法要求，公告文本權(quán)利要求保護(hù)的技術(shù)主題（如汽車車輪）可能與公布文本權(quán)利要求保護(hù)不同的技術(shù)主題（如汽車轉(zhuǎn)向架）。此時(shí)，根據(jù)公告文本權(quán)利要求限定的汽車車輪，公眾根本無法預(yù)測(cè)受到保護(hù)的技術(shù)方案（如汽車轉(zhuǎn)向架）。如果要求公眾避開說明書中描述的所有技術(shù)內(nèi)容，則更加不合理。

再次，對(duì)于專利申請(qǐng)公布文本，權(quán)利要求劃定的范圍是申請(qǐng)人劃定的保護(hù)范圍，雖然該范圍需要等待國家追認(rèn)（待追認(rèn)范圍）。作為公眾此時(shí)應(yīng)當(dāng)此時(shí)知道，該“待追認(rèn)范圍”是有可能會(huì)被成功追認(rèn)，進(jìn)而受到國家法律強(qiáng)制保護(hù);公眾應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎“進(jìn)入”。對(duì)于發(fā)明專利申請(qǐng)公布文本中，權(quán)利要求未限定的內(nèi)容，專利申請(qǐng)人不要求對(duì)此進(jìn)行保護(hù)，如果要求公眾謹(jǐn)慎“進(jìn)入”，就會(huì)導(dǎo)致公眾無所適從。因此，對(duì)“待追認(rèn)范圍”進(jìn)行臨時(shí)保護(hù)是適合的。

因此，他人實(shí)施技術(shù)落入專利申請(qǐng)公布文本的權(quán)利要求范圍應(yīng)當(dāng)是獲得法律強(qiáng)制保護(hù)的實(shí)體條件之一。當(dāng)然，是否落入公布文本權(quán)利要求的保護(hù)范圍的判斷方式與普通侵權(quán)判斷方式應(yīng)當(dāng)相同。

綜上，筆者認(rèn)為，專利臨時(shí)保護(hù)要獲得法律強(qiáng)制保護(hù)，需要滿足上述兩個(gè)實(shí)體條件。雖然我國專利相關(guān)法規(guī)沒有明確規(guī)定，但歐洲專利條約卻有類似的規(guī)定。另外，《北京市高級(jí)人民法院<專利侵權(quán)判定指南>》（2013）第88條也有明確的規(guī)定。

如果按照上述條件進(jìn)行判斷，專利申請(qǐng)文本權(quán)利要求的布局、限定及規(guī)劃將變得十分重要;如果司法實(shí)踐能夠按上述條件進(jìn)行處理，也非常有利于提高專利的撰寫水平。

另外，之所以我國有大量的發(fā)明和實(shí)用新型同時(shí)申請(qǐng)的情形，原因之一就是臨時(shí)保護(hù)強(qiáng)度過低。如果能夠像歐洲專利公約一樣，明確專利申請(qǐng)公布文本的保護(hù)范圍，并明確“適當(dāng)費(fèi)用”的確定方式，可能有助于提高臨時(shí)保護(hù)的強(qiáng)度，進(jìn)而減少發(fā)明和實(shí)用新型同時(shí)申請(qǐng)的情形，提高中國專利審查效率，減少審查資源浪費(fèi)。