何懷文

《專利法》第二十六條第4款要求 “權利要求書應當以說明書為依據(jù)”，即通常所謂的“權利要求要得到說明書支持”。這一專利法基本規(guī)范由來已久，無論最高人民法院判例還是《專利審查指南》都有相當清晰的規(guī)范解釋。然而，在新近的鹽城豪瑞達環(huán)保實業(yè)有限公司訴浙江佩潔爾醫(yī)療科技有限公司上訴案【北京市高級人民法院行政判決書（2013）高行終字第1368號，簡稱“絲狀等離子反應器案”】中，北京市高級人民法院推翻專利復審委員會意見和一審判決，改而適用新的法律標準。涉案專利名為“絲狀等離子體反應器”（專利號200320109396.0），專利權項2-4所載放電金屬絲的直徑、金屬絲之間的距離以及金屬絲與電極板的間距的數(shù)值范圍比說明書所載相應數(shù)值范圍窄。這些技術特征均不屬于對現(xiàn)有技術貢獻的技術特征。對這些權項是否得到說明書支持，北京高院適用了如下法律標準：“涉及數(shù)值范圍的實用新型專利，如果說明書記載的數(shù)值范圍小于權利要求記載的范圍，那么本領域技術人員根據(jù)需要可以不經(jīng)過創(chuàng)造性勞動即可唯一確定權利要求所要求保護的數(shù)值范圍，也可以認定說明書支持了權利要求”。這一標準可以簡稱為“唯一確定”標準。本文深入討論認為，這一新標準違反專利法法理，不僅抵觸最高人民法院已有判例，而且還自相矛盾我國法院未來對類似案例不應再適用“唯一確定”標準。

“唯一確定”標準應當只適用于權利要求中的“明顯錯誤”

當權利要求中存在“明顯錯誤”時，不應該因此而否定專利權效力。如果本領域普通技術人員結(jié)合說明書及附圖能夠“唯一確定”錯誤表述相應的正確含義，則權利要求并不違反《專利法》第二十六條第4款規(guī)定的以下規(guī)定：“權利要求書應當以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍?！?/p>

如在洪亮訴國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會、宋章根實用新型專利權無效行政糾紛再審案【最高人民法院行政判決書（2011）行提字第13號】中，一種涉及熱網(wǎng)管道是有扭轉(zhuǎn)裝置的旋轉(zhuǎn)補償器，其權利要求1記載：“在所述的外套管的另一端與延伸管連接，兩者之間留有間隙。”當事人對于“兩者之間留有間隙”的“兩者”是指何物爭執(zhí)不下。涉案專利說明書的“背景技術”部分記載，通過旋轉(zhuǎn)補償器的內(nèi)外套管來吸收熱網(wǎng)管道的軸向推力和位移量，解決現(xiàn)有旋轉(zhuǎn)補償器同心度不精確和補償器本身對橫向管道位移的定位問題，同時解決內(nèi)壓力和沖擊力引起的填料外泄問題。最高人民法院因此認為，所屬領域技術人員知曉外套管和延伸管之間必須無間隙連接，不允許出現(xiàn)傳輸介質(zhì)外泄。換言之，本領域技術人員基于其技術知識，能夠知道權利要求1的撰寫存在錯誤，通過閱讀說明書及附圖可以直接地、毫無疑義地確定“兩者之間留有間隙”的“兩者”應當是指延伸管與內(nèi)管，不會誤認為是外套管與延伸管之間留有間隙。簡而言之，“兩者之間”的表述存在明顯錯誤。最高人民法院進一步指出：“盡管本專利的撰寫有可能使得一般讀者根據(jù)閱讀習慣，誤認為‘兩者之間留有間隙是指所述的外套管與延伸管之間留有間隙，但是，對‘兩者之間的‘兩者的理解主體是本領域的技術人員，而非不具有本領域普通知識的一般讀者。由于本領域的技術人員能夠清楚準確地得出唯一的正確解釋，‘兩者之間留有間隙是指內(nèi)管和延伸管之間留有一定的間隙，這與說明書中公開的內(nèi)容相一致。”為此，最高人民法院認為本專利權利要求1得到說明書支持。

本案最高人民法院強調(diào)本領域技術人員可以從說明書及附圖“直接地、毫無疑義地確定”或“清楚準確地得出唯一的正確解釋”，這是因為本專利權利要求1所載“兩者之間”存在語義歧義。如果不能通過其說明書及附圖唯一確定“兩者之間”的含義，則權利要求的保護范圍不能唯一確定，違反財產(chǎn)權利對象唯一確定并應公示的基本法理。與其說權利要求歧義會導致權利要求得不到說明書支持，不如說權利要求因此不能“清楚”的限定要求專利保護的范圍。

絲狀等離子反應器案所涉專利的權項2-4所載數(shù)值范圍并不存在歧義或者模糊不清，不應適用上述法律標準。比如，權利要求2的附加技術特征是放電金屬絲的直徑在0.05-0.6毫米之間，而說明書記載其范圍在0.15-0.4毫米之間。“0.05-0.6毫米之間”就是專利權利人要求保護的范圍，本領域普通技術人員只要“識字”就可以唯一確定權利要求2的此項技術特征要求保護的這一數(shù)值范圍。權項3-4情況完全類似。由此，盡管專利復審委員會和一審法院均指出“本領域技術人員根據(jù)實際需要，能夠?qū)⒎烹娊饘俳z的直徑、金屬絲的間距以及金屬絲雨電極板的間距概括到本專利權利要求2-4所限定的數(shù)值范圍內(nèi)”，北京高院也不應當?shù)贸鋈缦陆?jīng)不起推敲的意見：“本專利權利要求2-4要求保護的數(shù)值范圍不僅大于本專利說明書記載的數(shù)值范圍，而且本專利權利要求的上述數(shù)值范圍對本領域技術人員而言并不是唯一確定的”。畢竟，專利權保護范圍是以權利要求為準，而不是以本領域技術人員根據(jù)實際需要可以從說明書概括得出的技術方案為準。

更重要的是，本案中北京高院所要求的“本領域技術人員根據(jù)需要可以不經(jīng)過創(chuàng)造性勞動即可唯一確定權利要求所要求保護的數(shù)值范圍”，違反權利要求解釋的基本原則?！皺嗬笏蟊Ｗo的數(shù)值范圍”屬于權利要求解釋的范疇，應根據(jù)《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第二條如下明確規(guī)定來確定：“人民法院應當根據(jù)權利要求的記載，結(jié)合本領域普通技術人員閱讀說明書及附圖后對權利要求的理解，確定專利法第五十九條第一款規(guī)定的權利要求的內(nèi)容。”為此，“權利要求所要求保護的數(shù)值范圍”與“根據(jù)需要”沒有關系，與本領域技術人員是否須要經(jīng)過“創(chuàng)造性勞動”更沒有關系。

總之，“唯一確定”是指權利要求公示的權利邊界唯一確定。如果權利要求的解釋不唯一，則違反財產(chǎn)權公示原則，權利要求應該認定為不清楚，違反《專利法》第二十六條第4款后半句。

“權利要求得到說明書支持”應是指權利要求可以“從說明書充分公開的內(nèi)容中得到或概括得出”

“權利要求應得到說明書支持”并不要求權利要求書文字記載必須同說明書的文字記載一致。這是由權利要求書和說明書的不同法律功能所決定的。說明書的功能是充分公開技術方案，以便將發(fā)明人的私人知識轉(zhuǎn)化為大眾可以共享的公有知識，在專利保護終止后，大眾無需借助發(fā)明人就可以實施專利技術。為此，《專利法》第二十六條第3款規(guī)定：“說明書應當對發(fā)明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術領域的技術人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準”。另一方面，權利要求書界定專利的保護范圍，因而《專利法》第二十六條第4款要求權利要求“清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍”。這意味著，權利要求不能簡單重復說明書的文字記載，而應進行必要的概括。

同時，權利要求對說明書的概括不得超出說明書“公開的范圍”。否則，專利權人所獲得的專利保護必將超過其對既有科技知識的貢獻，而專利制度權淪為國家濫發(fā)經(jīng)濟壟斷權利的工具。如此，專利法不僅不會促進技術進步，反而會阻礙新技術的傳播和利用。在T 49/91 Exxon案中，歐洲專利局技術上訴委員會即指出，《歐洲專利公約》第84條規(guī)定權利要求必須得到說明書的支持，這是指權利要求的保護范圍應當與說明書及附圖所載發(fā)明對現(xiàn)有技術的貢獻相匹配。

說明書“公開的范圍”不限于文字記載的范圍，還包括“說明書充分公開的內(nèi)容”。在美國伊萊利利公司訴專利復審委員會、哈爾濱譽衡藥業(yè)有限公司等發(fā)明專利權無效行政糾紛再審案【最高人民法院行政判決書（2009）知行字第3號】中，最高人民法院指出：“權利要求所要求保護的技術方案應當是所屬技術領域的技術人員能夠從說明書充分公開的內(nèi)容中得到或概括得出的技術方案，并且不得超出說明書公開的范圍。如果權利要求的概括使所屬技術領域的技術人員有理由懷疑該上位概括或并列概括所包含的一種或多種下位概念或選擇方式不能解決發(fā)明所要解決的技術問題，并達到相同的技術效果，則應當認為該權利要求沒有得到說明書的支持?！薄秾彶橹改稀返诙糠值诙碌?.2.1節(jié)也規(guī)定：“權利要求書應當以說明書為依據(jù)，是指權利要求應當?shù)玫秸f明書的支持。權利要求書中的每一項權利要求所要求保護的技術方案應當是所屬技術領域的技術人員能夠從說明書充分公開的內(nèi)容中得到或概括得出的技術方案，并且不得超出說明書公開的范圍?！?/p>

無論是“說明書充分公開的內(nèi)容”還是“說明書公開的范圍”，都是指同一個可以客觀確定的技術知識范圍。最高人民法院所謂的所屬技術領域的技術人員“有理由懷疑”也不是基于任何理由的懷疑。這一技術知識范圍應該以本領域普通技術人員可以實施的技術內(nèi)容為準。即本領域普通技術人員借助其知識，無需花費創(chuàng)造性勞動即可得到且能付諸于實施的技術知識。

但是，權利要求所要求保護的范圍可以等于或小于說明書公開的范圍。專利法承認“捐獻”。《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“對于僅在說明書或者附圖中描述而在權利要求中未記載的技術方案，權利人在侵犯專利權糾紛案件中將其納入專利權保護范圍的，人民法院不予支持?！边@意味著，說明書及附圖中公開的技術方案如果未在權利要求中請求保護，視為“捐獻”給公眾。換言之，法律不要求專利申請人根據(jù)說明書及附圖撰寫“唯一確定”的權利要求。

權利要求數(shù)值范圍超過說明書記載數(shù)值范圍仍可得到說明書支持

權利要求是否能得到說明書支持，首先應考察權利要求是否清楚。如果權利要求表述存在歧義，則需要通過權利要求解釋確定其確切含義，而后才能判定其是否得到說明書支持。其次，應該考察說明書的“公開范圍”，而不應限定于說明書明文記載的技術內(nèi)容。“絲狀等離子反應器案”所涉專利說明書記載的放電金屬絲直徑范圍是“0.15-0.4毫米”，其公開的范圍不限于此數(shù)值范圍，還應包括本領域技術人員受此啟示、無需花費創(chuàng)造性勞動即可以實施的技術方案的數(shù)值范圍。涉案專利權利要求2所載“0.05-0.6毫米”如果落入此數(shù)值范圍之內(nèi)，則應該認定得到說明書支持。當然，本領域技術人員完全可能由說明書記載的放電金屬絲直徑范圍得知更大范圍內(nèi)的直徑可以得到相同的技術效果，比如“0.03-0.8毫米”。但這并不妨礙專利權人只要求保護“0.05-0.6毫米”的數(shù)值范圍，且只在此范圍內(nèi)享受法律保護。

綜上所述，權利要求是否“清楚”關系到專利權對象公示，而權利要求是否得到說明書支持關系到專利保護范圍與專利權人對現(xiàn)有技術貢獻之間的匹配。二者雖然都受《專利法》第二十六條第4款調(diào)整，但法律標準截然不同，不應將二者混為一談?！拔ㄒ淮_定”只應適用于前者，而不應當作為權利要求是否能得到說明書支持的判斷標準。