盧莉

一、我國國家安全審查制度的現(xiàn)狀

1、我國國家安全審查制度的初步形成。2006年，發(fā)改委的《利用外資“十一五”規(guī)劃》標志著外資并購領域產(chǎn)生了國家安全審查的意識。2007年《反壟斷法》第31條首次以法律的形式提出了國家安全審查的要求，但是此法條只涉及了經(jīng)營者集中；并且只有原則性規(guī)定，缺乏具體的操作過程。2011年《關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》和《商務部實施外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》①是規(guī)制外國投資者并購境內企業(yè)的兩個部門規(guī)章。其中詳細的規(guī)定了并購安全審查的范圍、并購安全審查內容、工作機制和審查程序。這在一定程度上代表了我國國家安全審查制度的初步形成。

但是從中不難發(fā)現(xiàn)我國國家安全審查制度的不足。首先，我國沒有一部詳細規(guī)定外國投資國家安全審查的相關法律規(guī)范的基本法；其次，相關規(guī)定的立法層次低，缺乏權威性，并存在著法律規(guī)范相互沖突的情況。

2、外國投資法草案中關于國家安全審查的規(guī)定

（1）審查主體。外國投資法草案建立了聯(lián)席會議制度，規(guī)定國務院建立外國投資國家安全審查部際聯(lián)席會議（簡稱聯(lián)席會議）承擔外國投資國家安全審查的職責。國務院發(fā)展改革部門（發(fā)改委）和國務院外國投資主管部門（商務部）共同擔任聯(lián)席會議的召集單位，會同外國投資所涉及的相關部門具體實施外國投資國家安全審查。

（2）審查因素。草案第五十七條規(guī)定對外國投資進行國家安全審查應當考慮的因素包括：國防需要的產(chǎn)品生產(chǎn)能力、服務提供能力、相關設施設備、技術領先地位、信息和網(wǎng)絡安全、關鍵技術開發(fā)、關鍵資源需求、關鍵基礎設施、外國政府控制以及對國家經(jīng)濟穩(wěn)定運行、社會公共利益、公共秩序和受進出口管制的兩用物項和技術擴散的影響等；

（3）審查程序。第一步是預約商談，外國投資者在提出安審申請之前可就有關程序性問題提出預約商談的請求，提前溝通有關情況。第二步是一般性審查階段，聯(lián)席會議對依申請或依職權啟動的安審進行一般性審查。經(jīng)過一般性審查后，如聯(lián)席會議認為外國投資不危害國家安全的，應形成審查意見；認為外國投資可能存在危害國家安全風險的，進入第三步：特別審查。特別審查的書面審查意見由國務院作出決定。

（4）審查決定。審查決定分為通過，附條件通過以及不予通過。其中，值得注意的是附加限制性條件予以通過。申請人可在審查決定作出前向國務院外國投資主管部門提出對有關外國投資附加限制性條件的建議。聯(lián)席會議應對該建議的有效性和可行性進行評估。聯(lián)席會議可根據(jù)評估結果與有關當事人議定附加限制性條件，包括對投資進行必要的調整，以消除對國家安全可能產(chǎn)生的危害。

二、我國與美國國家安全審查制度之對比分析

美國的國家安全審查制度從審查主體、審查標準到審查程序上都有嚴密的體系結構，其在實踐中也有充分的可操作性，是我們構建國家安全審查制度在結合本國實踐的基礎上可以充分考慮和借鑒的內容。下面主要從這三個方面予以比較。

1、審查主體。美國國家安全審查的主體是美國的外國投資委員會（CFIUS）。其審查的牽頭部門不是確定的，由財政部門在安全審查開始之前根據(jù)個案的情況來指定一個或幾個CFIUS成員部門作為此項國家安全審查的牽頭部門，利用其自身的專業(yè)性代表CFIUS負責整個案件安全審查的全過程。同時，CFIUS設立了秘書處作為常設機構來協(xié)調日常工作，這一常設機構的設置成為了美國外國投資委員會工作得以有序開展以及良好運作的重要保障。我國外資法草案規(guī)定牽頭單位是商務部和發(fā)改委，在個案中會同外國投資所涉及的相關部門具體實施外國投資國家安全審查。而與之不同的是沒有固定的常設部門來主持日常的協(xié)調工作，其依靠的是部委之間的溝通與合作。

2、審查標準。經(jīng)過立法的修改，目前美國涉及國家安全的考量因素包括滿足國防需要的國內生產(chǎn)力、外國公民的控制力、恐怖主義或者武器擴散因素、技術領先地位、關鍵基礎設施、關鍵技術、外國政府控制、長遠需要的資源以及總統(tǒng)或外國投資委員會認為與調查有關的其他因素。通過對比可以看出，我國外資法草案的規(guī)定與美國列舉式的規(guī)定是相似的。兩者都沒有對“國家安全”固定一個正面且明確的定義，而是通過列舉的方式作出了模糊的界定。

3、審查程序。第一，事前磋商程序。美國外資并購國家安全審查制度中有著明確的事前磋商機制， 但不是必經(jīng)程序。第二，當事人申報或機構通報。美國外國投資委員會對審查程序的啟動有當事人申報和機構通報兩種形式。第三，審查。外資并購國家安全的初審階段為30天，在這個初審過程中，各相關部門會在充分了解并購交易當事人的相關情況以及并購發(fā)生后該企業(yè)的未來發(fā)展走向來綜合提出初審的意見和建議。第四，調查。在45天的調查期間，CFIUS對并購行為危害國家安全的可能性進行充分的調查審查，如果在這一調查階段，能與并購者達成遵守美國有關國家安全的有關規(guī)定，那么審查也就此結束，但是如果在調查結束，與并購者仍然不能就并購行為遵守國家安全達成協(xié)議，那么程序就會進入第五的總統(tǒng)決定階段。②

我國的大致程序與美國的程序是相仿的，但是美國的審查程序的規(guī)定要更加具體而細致，是一套發(fā)展成熟的機制。

三、完善我國外商投資國家安全審查制度的建議

對比美國的外資并購國家安全審查制度，可以看出我國此次外資法草案中的國家安全審查制度與之有很多類似的規(guī)定。但同時也顯現(xiàn)了許多不足。

1、聯(lián)席會議的制度。聯(lián)席會議的制度與美國CFIUS機構其本質上是一致的，但是就我國的行政制度來說，如何更好的協(xié)調部委之間的關系是以后開展工作的難題。哪些部門是否相關，而這些相關的部門能在多大程度上參與到審查之中？這些結果都是不明確的。筆者認為，立法上應當進一步對此作出規(guī)定。充分發(fā)揮牽頭部門的作用，與其他相關部門之間協(xié)調合作，避免各部門之間的推諉，合理有效的運用其優(yōu)勢資源。

2、審查范圍的科學界定。我國外資法草案在審查范圍上借鑒了美國列舉式的方法。這種列舉的方式尤其存在的必要性和積極性。對于國家安全涵義的不斷擴大，模糊的界定更具有靈活性，有利于更好的維護國家利益。但是，我國的十一種分類之間存在明顯的交叉重疊，其科學性有待研究。

3、審查程序。草案中規(guī)定的預約商談程序僅僅只能程序性問題進行商談，但這種程序性的商談顯然不足以發(fā)揮出美國的事前磋商程序的優(yōu)勢作用。筆者建議擴大預約商談的范圍，將實體性的商談納入進去，此舉在一定程度上有助于提高國家安全審查的效率。其次，我國的一般性程序與特別程序的決定均由聯(lián)席會議在自由裁量權的基礎上作出。所以筆者建議應當通過后續(xù)的立法，比如《實施細則》對審查的條件予以規(guī)定。

4、構建監(jiān)督機制。草案中賦予了聯(lián)席會議一系列的權力，而無任何對權力進行監(jiān)督的內容，這在一定程度上會導致聯(lián)席會議對自身審查權力的濫用。筆者認為可以建立由聯(lián)系會議就國家安全審查情況向監(jiān)督機關報告的機制，而最合適的監(jiān)督機關就是國務院以及全國人民代表大會常委會。

5、完善法律救濟程序。部際聯(lián)席會議對國家安全審查所作出的審查行為是一項具體行政行為， 但是草案規(guī)定：對于國家安全審查決定，不得提起行政復議和行政訴訟。這是出于國家安全的特殊性的考量而產(chǎn)生的結果。但是，有權利即應有相應的救濟，應當在綜合考慮的前提下應當賦予當事人一次行政復議的權利，由國務院來作為復議機關，對其部委作出的具體行政行為進行審查。這既是與行政法相符合的做法，又構建了一定的平衡機制，有利于我國企業(yè)走出國門，在其他國家獲得相應的保障。（作者單位：湘潭大學）

注解：

①楊長湧.美國外國投資國家安全審查制度的啟示及我國的應對策略[J]宏觀經(jīng)濟研究.2014（12）：38.

②丁丁，潘方方.對我國的外資并購國家安全審查制度的分析及建議[J].當代法學.2012（3）：137.